En aktieombytning, der er sket uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen, anses som en afståelse af aktierne i det erhvervede selskab til tredjemand på ombytningstidspunktet, hvis det erhvervende selskab i en periode på 3 år regnet fra ombytningstidspunktet modtager skattefrit udbytte af aktierne i det erhvervede selskab, der overstiger det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat i den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører. Det gælder dog ikke, i det omfang udbytte som nævnt i 1. pkt. overstiger det ordinære resultat med et beløb, der højst svarer til det erhvervende selskabs andel af et tidligere års ordinære resultat, som ikke tidligere er blevet udloddet. 2. pkt. omfatter kun ikke-udloddede resultater for regnskabsår, der svarer til indkomståret før det indkomstår, hvor ombytningen gennemføres, og de følgende indkomstår. Viser det erhvervede selskabs godkendte årsrapport et negativt ordinært resultat, modregnes det erhvervende selskabs andel af dette resultat ved opgørelsen af det beløb, der kan udloddes til det erhvervende selskab efter 1. og 2. pkt. Til udbytte efter 1. pkt. medregnes ethvert tilskud eller udbytte af udbyttepræferenceaktier ydet af det erhvervede selskab og af koncernselskaber, som det erhvervede selskab direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse over, til koncernselskaber, som det erhvervede selskab ikke har direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over. Ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber i samme koncern efter SEL § 31 C.

Udbytte fra ombytningstidspunktet og op til 3 år herefter
Bestemmelsen sætter en begrænsning på, hvor stort et skattefrit udbytte det erhvervende selskab kan modtage i en nærmere afgrænset periode efter en skattefri aktieombytning, der er gennemført uden tilladelse. Hvis det erhvervende selskab modtager et større udbytte, end bestemmelsen giver mulighed for, fortabes skattefriheden for aktieombytningen. Hensigten med bestemmelsen er at forhindre, at det erhvervede selskab efter gennemførelsen af en skattefri aktieombytning uden tilladelse bliver tømt via udlodning af store skattefrie udbytter til det erhvervende selskab, således at en eventuel aktieavance ved salg af aktierne i det erhvervede selskab umiddelbart efter ombytningen bliver elimineret.

Hvis aktieombytningen gennemføres, før det erhvervede selskab har udloddet udbytte for regnskabsåret før ombytningen, vil der efter ombytningen kunne ske udbytteudlodning på grundlag af dette regnskabsår.

Hvis skattefriheden for aktieombytningen fortabes efter bestemmelsen i ABL § 36 A, stk. 7, vil den oprindelige aktionær (ombytteren) i det erhvervede selskab blive anset for at have afstået aktierne til en tredjemand på ombytningstidspunktet. Den oprindelige aktionær (ombytteren) vil som følge heraf skulle beskattes af aktieavance. Den afledte konsekvens af dette er, at det erhvervende selskabs anskaffelsessum for aktierne i det erhvervede selskab er aktiernes handelsværdi på ombytningstidspunktet.

Skatterådet kunne i afgørelsen SKM2007.922.SR bekræfte, at udlodningskravet i ABL § 36 A og FUL § 8 bliver overført til det fortsættende selskab efter fusionen.

Ordinært resultat
Det er det erhvervede selskabs ordinære resultat, dvs. resultatet før skat og ekstraordinære poster, der er relevant ved bedømmelsen af, hvor stort et beløb der kan udloddes til det erhvervende selskab efter ombytningen. Det er således det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat i henhold til det erhvervede selskabs godkendte årsrapport, der kan udloddes til det erhvervende selskab i en periode på 3 år regnet fra ombytningstidspunktet (ombytningsdatoen). Det er den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører, der er relevant. Summen af ekstraordinære og ordinære udlodninger vedrørende det pågældende regnskabsår må således ikke overstige det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat, således som det fremgår af den godkendte årsrapport for det pågældende regnskabsår.

I SKM2008.278.SR bekræfter Skatterådet, at A for indkomståret 2006 kan udlodde det ordinære resultat før skat i udbytte. Udlodningen vil ikke være i strid med udbyttebegræsningen i aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 7 og fusionsskattelovens § 15b, stk. 8. I det ordinære resultat indgik avance på salg af en del af selskabets udlejningsejendomme.

Udbytte fra indkomståret inden aktieombytningen
Udbyttet kan dog overstige det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat med et beløb, som højst svarer til det erhvervende selskabs andel af et ikke-udloddet resultat for et tidligere år, uden at skattefriheden for ombytningen fortabes. Dermed menes der et ikke-udloddet resultat for regnskabsår, der svarer til indkomståret før det indkomstår, hvor ombytningen gennemføres, og de følgende indkomstår.

I SKM2008.271.SR bekræftede Skatterådet, at X A/S, under hensyntagen til værnsreglerne om udbytteudlodninger i ABL § 36 A, på grundlag af årsrapport for 1/8 2006 - 31/7 2007, udover årets ordinære resultat, kan foretage udlodning af ikke tidligere udloddet ordinært resultat for regnskabsåret 1/8 2005 - 31/7 2006. På spørgsmålet om, hvorvidt de allerede foretagne udlodninger vil blive påvirket og vil skulle korrigeres, såfremt selskabets efterfølgende ordinære driftsresultater viser underskud, svarede Skatterådet benægtende.

Modregning af negativt regnskabsmæssigt resultat fra tidligere indkomstår
Hvis det erhvervede selskabs godkendte årsrapport viser et negativt ordinært resultat, modregnes det erhvervende selskabs andel af dette resultat ved opgørelsen af det beløb, der kan udloddes til det erhvervende selskab efter 1. og 2. pkt. Dette følger af 4. pkt.

Omfattet udbytte
Til udbytte henregnes efter § 36 A, stk. 7, 5. pkt., ethvert tilskud og udbytte af udbyttepræferenceaktier ydet af det erhvervede selskab til koncernselskaber, som det erhvervede selskab ikke har direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over. Endvidere medregnes ethvert tilskud og udbytte af udbyttepræferenceaktier ydet af koncernselskaber, som det erhvervede selskab direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse over, til koncernselskaber, som det erhvervede selskab ikke har direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over. Ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber i samme koncern efter SEL § 31 C.

§ 36 A, stk. 7, finder ikke anvendelse, hvis det erhvervende selskab er et investeringsselskab, jf. ABL § 19, eller en udloddende investeringsforening, jf. § 21, stk. 1, og § 22, på det tidspunkt, hvor udbytte m.v. modtages.

Både investeringsselskaber og udloddende investeringsforeninger er skattefrie. Til gengæld sker der en umiddelbar beskatning hos de selskaber og personer, der måtte være deltagere i investeringsselskabet henholdsvis medlemmer af investeringsforeningen. For beviser i investeringsselskaber gælder en lagerbeskatning, jf. ABL § 23, stk. 5. Ved beviser i udloddende investeringsforeninger sker beskatningen som følge af foreningens udlodningsforpligtelse efter LL § 16 C. Det bemærkes herved, at reglerne om skattefrit datterselskabsudbytte, jf. SEL § 13, stk. 1, nr. 2, aldrig omfatter udbytte, som udloddes fra en udloddende investeringsforening, uanset hvor mange andele modtageren har i foreningen. Endvidere er udbytte, som modtages af en udloddende investeringsforening, altid udlodningspligtigt og kommer dermed altid til beskatning hos ejeren af investeringsforeningsbeviset.

På den baggrund gør det hensyn, der ligger bag ABL § 36 A, stk. 7, sig ikke gældende, når erhververen er et investeringsselskab eller en udloddende investeringsforening.