Det er en betingelse for beskatning efter reglerne i denne lov, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum jf. FUL § 2, stk. 1.

Udstedelse af aktierAf hensyn til den skattemæssige succession på deltagersiden, jf. FUL § 11, stk. 1, der omtales i afsnit S.D.1.10.3, skal der ske vederlæggelse med aktier eller anparter. Selskabsdeltagere i det indskydende selskab, som inden fusionen tillige er selskabsdeltagere i det modtagende selskab, kan således ikke vederlægges ved, at deres hidtidige aktier eller anparter i det modtagende selskab stiger i værdi. Se TfS 1990, 561 LR. I SKM2004.370.TSS fandtes der at foreligge en fusion som defineret i FUL § 1, stk. 3, men da der ikke var udstedt vederlagsaktier i det modtagende selskab men derimod i det modtagende selskabs moderselskab, opfyldte fusionen ikke betingelsen for at være en skattefri fusion efter FUL § 2. Der blev derfor meddelt afslag på det ansøgte.

Selskabsdeltagerne i det indskydende selskab kan vederlægges med nyudstedte aktier eller anparter i det modtagende selskab.Selskabsdeltagerne i det indskydende selskab kan også vederlægges med egne aktier eller anparter i det modtagende selskab. Et selskabs afståelse af egne aktier eller anparter til dets hidtidige selskabsdeltagere i forhold til deres aktie-/anpartsbesiddelse sidestilles med nytegning. Afståelse af egne aktier eller anparter til andre end de hidtidige selskabsdeltagere eller til disse i et andet forhold end deres bestående aktie-/anpartsbesiddelse anses som afståelse, der beskattes efter aktieavancebeskatningslovens regler. ►Se dog vedr. foranstående  nedenfor i SKM2009.58.SR og SKM2009.227.SR. Bemærk i relation til selskabers afståelse af egne aktier L 525 af 12. juni 2009. Med virkning fra og med indkomståret 2010 indføres en ny regel i aktieavancebeskatningslovens § 10 med følgende ordlyd: "Gevinst og tab på egne aktier medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst".◄

►SKM2009.58.SR. Omvendt lodret fusion. Fusl. § 2 vederlæggelse med de ved fusionen modtagne egne aktier var OK. Den ved vederlæggelsen afledte afståelse skulle ikke beskattes uanset ejertid mindre end 3 år. I afgørelsen fusioneredes selskabet B, der ejede 28,57% af koncernmoderselskabet A, ind i selskabet A. (Omvendt lodret fusion.) B havde ejet aktierne i A i mindre end 3 år. B var ejet 100% af 5 søskende, mens de samme 5 søskende også ejede de resterende 71,43% af selskabet A. Ved fusionen mellem A og B, ville A komme i besiddelse af de 28,57% aktier i selskabet selv, som forud for fusionen var ejet af B. Disse 28,57% aktier i A blev ved fusionen således "egne aktier" for A, og  A ville jf. fusionsskattelovens § 8 succedere i B's anskaffelsestid og anskaffelsessum i relation til aktierne. A ønskede at bruge de 28,57% "egne aktier" som fusionsvederlag til de 5 søskende. Da transaktionen er udtryk for selskabet A's afståelse af egne aktier til dets hidtidige selskabsdeltagere i forhold til deres aktie/anpartsbesiddelse, sidestilles dette jf. LV S.D.1.4 med nytegning. Afståelsen udløser derfor ikke skattepligt. Skatterådet valgte imidlertid at henvise til afgørelsen SKM2007.555.SR som begrundelse for, at selskabet A's egne aktier kunne anvendes som fusionsvederlag jf. fusionsskattelovens § 2, uden at dette skulle udløse avancebeskatning hos A. Sidstnævnte afgørelse vedrører imidlertid en situation, hvor et holdingselskab A lader et datterselskab B fusionere ind i datterdatterselskabet C. Der var altså ikke i denne sag nogen "hidtidige" selskabsdeltagere i det modtagende selskab der kunne vederlægges med egne aktier, idet den "hidtidige" aktionær i C jo var det bortfusionerede B. Skatterådet fandt, at holdingselskabet A som konsekvens af  fusionsbeslutningen jf. aktieselskabslovens § 134 h var indtrådt som aktionær i C. Skatterådet fandt derfor ikke, at der var grundlag for i skattereglerne om skattefri fusion at indfortolke en sondring imellem, om vederlæggelsen betragtes som en overdragelse af egne aktier eller som nytegning af aktier. C's vederlæggelse til A med de ved fusionen erhvervede "egne aktier", skulle derfor ikke udløse skattepligt hos C, der jf. fusionsskattelovens § 8 var succederet i en ejertid på mindre end 3 år. Med henvisning til sidstnævnte fandt Skatterådet, at de ved fusionen modtagne egne anparter kunne anvendes som fusionsvederlag jf. fusionsskattelovens § 2, ligesom der heller ikke i denne sag skulle ske beskatning i forbindelse med, at de ved fusionen modtagne egne aktier blev anvendt som fusionsvederlag.◄

►SKM2009.227.SR. Omvendt lodret fusion. Fusl. § 2 vederlæggelse med de ved fusionen modtagne egne aktier var OK. Den ved vederlæggelsen afledte afståelse skulle ikke beskattes uanset ejertid mindre end 3 år. Holdingselskabet B ejede driftselskabet A. B og A ønskede at fusionere, med datterselskabet A som fortsættende selskab. (Omvendt lodret fusion.) Som konsekvens af den omvendt lodrette fusion, ville datterselskabet A i et kort øjeblik komme til at have en beholdning af egne aktier på 100%. (E & S havde oplyst, at dette forhold ikke ville være i strid med Aktieselskabslovens § 115, stk. 2.) Denne beholdning af de ved fusionen modtagne egne aktier, skulle anvendes som fusionsvederlag til eneaktionæren i det indskydende holdingselskab B jf. Fusionsskattelovens § 2, stk. 1. Ejertiden for B's aktier i A ville på fusionstidspunktet være  mindre end 3 år. Modtagende selskab A ville ved fusionen succedere i indskydende selskab B's ejertid på mindre end 3 år, hhv. succedere i indskydende selskab B's anskaffelsessum. A ville således et kort øjeblik eje egne aktier 100%, og have en ejertid på mindre end 3 år vedr. aktierne. Spørgsmålet var herefter, om A's vederlæggelse til personaktionæren i indskydende selskab B jf. Fusionsskattelovens § 2, stk. 1, ville udløse avancebeskatning efter Aktieavancebeskatningsloven. Skatterådet fandt ikke, at fusionen ville udløse beskatning. Der blev henvist til afgørelsen SKM 2007.555SR. Skatterådet lagde i denne sag vægt på, at samtidig med, at fusionen besluttes i de fusionerede selskaber, bliver aktionærerne i det indskydende selskab aktionærer i det modtagende selskab, jf. aktieselskabslovens § 134 h. Der var på baggrund heraf ikke grundlag for at indfortolke en sondring imellem, om vederlæggelse betragtes som en overdragelse af egne aktier eller som nytegning af aktier. Se samme problemstilling SKM2009.58SR.◄

I SKM2007.555.SR havde forespørgeren anmodet om bindende svar om hvorvidt anvendelse af egne aktier som vederlag i en omvendt lodret fusion ville udløse skattepligt. Skatterådet besvarede dette spørgsmål med et "nej". Forespørgeren havde endvidere anmodet om bindende svar på om det fortsættende selskab i en omvendt lodret fusion, kunne annullere egne aktier, for herefter at nyudstede aktier til brug som vederlag i fusionen uden at dette ville udløse skat. Skatterådet besvarede dette spørgsmål med et "ja".

I SKM2006.335.SR påtænktes der gennemført en skattefri fusion mellem A A/S, B A/S og C A/S, med C A/S som det modtagende/fortsættende selskab. B A/S var stiftet i 2000 og ejede 100 % af aktiekapitalen og stemmerettighederne i C A/S. A A/S, der var ejet af D-investorerne, ejede 31 % af aktiekapitalen og stemmerettighederne i B A/S, mens 67 % af den øvrige aktiekapital og de øvrige stemmerettigheder i B A/S var ejet af forskellige selskaber og investorer. De resterende 2 % af aktiekapitalen og stemmerettighederne i B A/S var medarbejderaktier. Skatterådet blev i den forbindelse anmodet om at bekræfte, at en fusion som den i sagen beskrevne, kunne gennemføres skattefrit efter fusionsskatteloven med den virkning, at der ikke indtræder beskatning hos de fusionerende selskaber, herunder det fortsættende selskab, der i forbindelse med fusionen anvender egne aktier som delvis vederlag i fusionen, samt at der er succession i de aktier som aktionærerne modtager som vederlag, og som består af de bestående aktier i C A/S samt nyudstedte aktier i dette selskab. Skatterådet bemærkede, at udgangspunktet er, at vederlæggelsen i aktier sker med succession i medfør af fusionsskattelovens § 11, stk. 1, samt at den kontante vederlæggelse beskattes i medfør af aktieavancebeskatningslovens regler, jf. fusionsskattelovens § 9. Særligt for så vidt angår B A/S's nuværende aktier i C A/S, som i fusionsøjeblikket bliver til egne aktier i C A/S, bemærkes følgende: Der er tale om et kortvarigt ejerskab, idet de i forbindelse med fusionen tildeles aktionærerne som delvist vederlag. Aktierne har været ejet af B A/S i mere end tre år, og et salg af denne aktiepost havde derfor været skattefri for B A/S ved et salg i markedet. Det er på den baggrund Skatterådets opfattelse, at de egne aktier kan anvendes som delvist vederlag ved fusionen, uden beskatning af C A/S og med succession for aktionærerne, jf. fusionsskattelovens § 11, stk. 1.

Berigtigelse af en fusion, der ikke opfylder betingelserne i fusionsskatteloven for at kunne gennemføres skattefrit, forudsætter at der tillades omgørelse efter Skatteforvaltningsloven. Told- og skatteforvaltningen træffer afgørelse om omgørelse efter skatteforvaltningslovens § 29, altså i hvilket omfang en privatretlig disposition kan tillades ændret med skatteretlig virkning for skatteansættelsen. Såfremt told- og skatteforvaltningen finder, at betingelserne for omgørelse er til stede, må told- og skatteforvaltningen herefter vurdere, om der på denne baggrund kan gives tilladelse til skattefri fusion.

I TfS 1996, 513 LR er gengivet et tilfælde, hvor man ved en skattefri fusion fejlagtigt ikke havde berigtiget vederlaget til det indskydende selskabs aktionærer ved at udstede aktier i det modtagende selskab. Selskabet anmodede om tilladelse til at omgøre fusionen i skattemæssig henseende således, at der ved en fondsudvidelse skulle udstedes en aktie i det modtagende selskab. Ligningsrådet godkendte, at der kunne udstedes aktier via en overførsel af frie reserver.

Kravet om udstedelse af aktier eller anparter i det modtagende selskab gælder ikke ved "lodrette fusioner", hvor det indskydende selskab (datterselskabet) overdrager samtlige aktiver og passiver til det modtagende selskab (moderselskabet), som derefter annullerer det indskydende selskabs aktier/anparter, jf. FUL § 2, stk. 2. Det modtagende selskab kan ikke til gengæld for de annullerede datterselskabsaktier eller -anparter udstede nye aktier eller anparter således, som det er tilfældet, når de fusionerende selskaber er uafhængige selskaber med selvstændige deltagerkredse. FUL § 2, stk. 1, er derfor efter sit indhold uanvendelig, i det omfang aktierne eller anparterne i det indskydende selskab besiddes af det modtagende selskab. Ved en omvendt lodret fusion, hvor det indskydende selskab (moderselskabet) overdrager samtlige aktiver og passiver til det modtagende selskab (datterselskabet), skal der ydes vederlag, da denne situation ikke er omfattet af FUL § 2, stk. 2. ►FUL § 2, stk. 2 finder dog anvendelse på de aktier som datterselskabet i forvejen besidder i datterselskabet. (Cross holding.) Se om problemstillingen omvendt lodret fusion afgørelserne SKM2009.58.SR samt SKM2009.227.SR ovenfor. ◄I SKM2002.451.LR fremgår det af sagsfremstillingen, at der med henvisning til fusionsskattelovens § 2 blev foretaget en omvendt lodret fusion, som gennemførtes uden udstedelse af nye aktier og uden erlæggelse af et kontantbeløb.

Europa-Kommisionen har på foranledning af Skattedepartementet udtalt, at der ikke i fusionsdirektivet er krav om, at den kontante udligningssum skal fordeles ligeligt mellem selskabdeltagerne. For så vidt angår fusion betyder det, at der kan ske skævdeling af den kontante udligningssum. ►En aktionær kan således udmærket modtage hele vederlaget i kontanter, mens en anden modtager hele vederlaget i aktier. Det er dog en ufravigelig betingelse, at der rent faktisk ydes vederlag til selskabsdeltagerne i form af aktier eller anparter i det modtagende selskab.◄ Se TfS 1997,229 DEP, der også omtaler den kontante udligningssum i relation til skattefri spaltning, se afsnit S.D.2.2 og aktieombytning, se afsnit S.G.18.5.1. Der henvises til nye regler vedrørende vederlæggelse ved skattefri fusioner med fusionsdato den 1. juli 2002 eller senere, som ovenfor anført.

Ombytnings-

forholdDer kan være grund til kritik af ombytningsforholdet, hvis værdien af det ene selskabs aktier er ansat for højt således, at der derigennem fremkommer en fordeling af det modtagende selskabs kapital, som ikke er begrundet i værdien af selskabernes aktier før fusionen. På den anden side kan aktiernes værdi i det indskydende selskab sættes for lavt, fx fordi egenkapitalen er ringe, men der kan stadig være værdier i selskabet, som påvirker aktiernes handelsværdi, og det må her påses af hensyn til successionsprincippet, at vederlæggelsen af det indskydende selskabs deltagerkreds svarer til handelsværdien. ►Ombytningsforholdet i skattefri fusioner er ikke reguleret i fusionsskatteloven, men det fremgår af praksis, jf. SKM2003.574.LSR, at udgangspunktet er, at ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra handelsværdier. Ombytningsforholdet i skattefri fusioner er omtalt i forarbejderne til L110 2006-07, bilag 23, hvori Skatteministeriet har udtalt: "Der er ikke tilsigtet ændringer i de gældende regler og praksis om ombytningsforholdet - heller ikke for så vidt angår skattefri fusion. Udgangspunktet er således, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdi for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven. Det vil være muligt at få bindende svar om de skattemæssige konsekvenser af et givent ombytningsforhold"◄

Værdiansæt-
telse / ombyt-
ningsforholdSkatterådet har i en række bindende svar, se SKM2007.487.SR, SKM2007.488.SR, SKM2007.553.SR og SKM2008.289.SR, konkret taget stilling til værdiansættelsen/ombytningsforholdet i forbindelse med nogle påtænkte skattefrie fusioner. Se også SKM2008.609.SR hvor Skatterådet bekræftede, at en fusion mellem B A/S og C A/S kunne gennemføres som en skattefri fusion efter fusionsskatteloven, hvis ombytningsforholdet i fusionen fastsattes som nærmere beskrevet. Det var oplyst, at A A/S ikke havde til hensigt at afstå aktierne i selskabet, inden alle aktier havde været ejet i mere end tre år. Særlig henset til denne oplysning fandtes det efter en samlet konkret vurdering, at der i den foreliggende situation ikke vil være mulighed for at opnå utilsigtede skattemæssige fordele med fusionen. ►Se i relation til foranstående også SKM2009.58.SR. Afgørelsen tager stilling til det forhold, om det er nødvendigt at værdien af de aktier der modtages af det indskydende selskabs aktionærer, svarer til værdien af de aktier i det indskydende selskab der annulleres ved fusionen. SKAT bemærker i svaret, at det er det absolutte udgangspunkt, at ombytningsforholdet fastsættes ud fra handelsværdier. Fastsættes ombytningsforholdet ikke til handelsværdien, kan fusionen ikke anses for at være omfattet af fusionsskatteloven. Skatterådet tillod dog at kravet i den konkrete sag kunne fraviges, idet der efter en samlet konkret vurdering ikke fandtes, at der ville være mulighed for at opnå utilsigtede skattemæssige fordele. Kravet om at ombytningsforholdet skal svare til handelsværdien kan altså konkret fraviges, hvis fravigelsen ikke medfører, at der opnås utilsigtede skattemæssige fordele. ◄