Efter SEL § 13, stk. 1, nr. 2, er et moderselskabs udbytte fra sit datterselskab som hovedregel skattefrit, hvis nedennævnte betingelser er opfyldt.
Moderselskabet skal være omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1-2a, 2d-2g, 3a-5b , og datterselskabet skal være omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, 2e og 2f eller hjemmehørende i udlandet.
For det andet er det, i overensstemmelse med moder-/datterselskabsdirektivet, jf. Rådets direktiv nr. 90/435/EØF af 23. juli 1990 som ændret ved direktiv 2003/123/EF af 22. december 2003 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, en betingelse for skattefritagelsen efter SEL § 13, stk. 1, nr. 2, at moderselskabet har ejet den nævnte ejerandel af aktie- eller anpartskapitalen i datterselskabet i en sammenhængende periode på mindst et år. Herved forstås ikke et indkomstår eller et kalenderår, men en fortløbende periode på 12 måneder. Udbyttet skal udloddes, dvs. vedtages på datterselskabets generalforsamling, inden for den periode, hvor moderselskabet har ejet aktierne.
Det er ikke nogen betingelse for skattefritagelsen, at moderselskabet har ejet mindst 10 pct. af aktierne (20 pct i kalenderårene 2005 samt 2006 og 15 pct. i kalenderårene 2007 samt 2008) i datterselskabet i 1 år på det tidspunkt, hvor udbyttet udloddes. Skattefritagelsen gælder således for udbytter, der udloddes på et hvilket som helst tidspunkt efter aktieerhvervelsen, under forudsætning af at moderselskabet beholder aktierne i mindst 12 måneder.
For det tredje er det en betingelse for skattefritagelsen efter SEL § 13, stk. 1, nr. 2, at aktierne i et udenlandsk datterselskab ikke er omfattet af ABL § 19. Se nærmere herom afsnit S.C.1.2.4.3.3.
Det er uden betydning for skattefritagelsen for udbytter i Danmark, hvordan et udenlandsk datterselskab er blevet beskattet i udlandet. Der skal således ikke i disse tilfælde foretages nogen vurdering af, om den selskabsindkomst, der ligger til grund for udbytteudlodningen, er blevet beskattet efter regler, der ikke afviger væsentligt fra de danske.
Med virkning for udbytte der udloddes d. 1. juli 2007 eller senere finder reglerne om indgående skattefrie udbytter kun anvendelse på udbytter fra datterselskaber, hvis moderselskabet ejer mindst 15 pct. af aktierne i datterselskabet (nedsættes til 10% fra kalenderåret 2009) i en sammenhængende periode på mindst et år og udbyttet udloddes inden for denne periode, samt at mindst en af tre nedenstående betingelser er opfyldt:
- Datterselskabet er hjemmehørende i Danmark, i en fremmed stat, der er medlem af EU eller EØS, på Færøerne, i Grønland eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller
- Datterselskabet deltager i en international sambeskatning efter SEL § 31 A, eller
- Moderselskabet selv direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse i datterselskabet, jf. SEL § 31 C.
Ved L 23 (Lov nr. 98 af 10. februar 2009) er der vedrørende den 3. betingelse foretaget en tilføjelse således, at moderselskabet selv direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse i datterselskabet, jf. selskabsskattelovens § 31 C, "i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge". Tilføjelsen har virkning for udbytte, der udloddes henholdsvis ydes den 8. oktober 2008 eller senere.
Med ændringen vil indgående udbytter fra selskaber, hvor ingen af ovennævnte betingelser er opfyldte, ikke længere være skattefrie for danske moderselskaber, selvom det danske moderselskab opfylder ejerskabskravet i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Opfyldes ikke mindst en af ovenstående tre betingelser er udbyttet ikke omfattet af SEL § 13, stk. 3 (medregning af 66 pct. af udbyttet til den skattepligtige indkomst). Udbyttet skal i disse tilfælde medregnes 100 pct. ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.
De udbytter, der ikke længere vil være omfattet af skattefrihed, vil således være udbytter fra datterselskaber, der er hjemmehørende i lande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark og hvor det danske selskab ejer mere end 10 pct. af aktiekapitalen (15 pct. i 2007 og 2008), men ikke selv direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse (dvs. ikke har flertallet af stemmerettighederne).
Ved L 23 (Lov nr. 98 af 10. februar 2009) er der indsat et nyt 4. pkt. Herefter gælder det, at skattefriheden ikke omfatter udbytter, hvis det udbyttegivende selskab, datterselskabet, har fradrag for udbytteudlodningen, med mindre beskatningen af udbyttet er omfattet af bestemmelserne i driektiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater. Tilføjelsen har virkning for udbytte, der udloddes henholdsvis ydes den 8. oktober 2008 eller senere.
Det skal bemærkes, at indgående udbytter ikke vil være skattefrie, selvom udbytterne udloddes af et selskab indenfor EU/EØS eller et land, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvis dette selskab er et gennemstrømningsselskab mellem det danske moderselskab og datterselskabet, der er hjemmehørende udenfor EU/EØS i et land, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Det danske moderselskab vil i stedet kunne få creditlempelse for de underliggende selskabsskatter, dvs. de selskabsskatter, som datterselskabet og dets datterselskaber har betalt. Denne bestemmelse findes i SEL § 17, stk. 2.
Ved opgørelsen af datterselskabets aktiekapital og moderselskabets aktiepost i datterselskabet bortses fra eventuelle konvertible obligationer, udstedt af datterselskabet, så længe obligationerne ikke er ombyttet med aktier/anparter i selskabet. Indtil dette tidspunkt indgår obligationerne alene i datterselskabets fremmedkapital, jf. TfS 1987, 340 DEP. En aktionærs afkald på vedtægtsbestemt minimumsudbytte til fordel for andre aktionærer indebar en gave til disse andre aktionærer, ikke - via selskabet - et yderligere udbytte. Gaven kunne ikke karakteriseres som udbytte, der i medfør af SEL § 13, stk. 1, nr. 2, ville være fritaget for beskatning, jf. TfS 1988, 266 LSR. Forhøjet udbytte til et moderselskab som følge af medaktionærers udbytteafkald givet som led i en gensidigt bebyrdende aftale mellem datterselskabet og pågældende medaktionærer om salg af datterselskabets egne aktier, blev anset for maskeret udbytte til moderselskabet, og måtte følgelig behandles efter reglerne om skattefrit udbytte, jf. SEL § 13, stk. 1, nr. 2, se TfS 1992, 287 LSR.
I SKM2001.319.LR fandt Ligningsrådet, at udbytte, som blev deklareret på selskabet A's ordinære generalforsamling til selskabet B, skulle anses for skattefrit datterselskabsudbytte, selv om B var blevet spaltet med regnskabsvirkning før generalforsamlingen i A. Derimod kunne udbytte ikke modtages skattefrit i en situation, hvor udbytteudlodningstidspunktet, dvs. vedtagelsen på den ordinære generalforsamling i datterselskabet, ikke lå inden for den periode, hvor det udbyttemodtagende selskab havde ejet datterselskabet i en sammenhængende periode på mindst et år.
I SKM2006.285.SR blev Skatterådet anmodet om ved bindende svar at tage stilling til hvorvidt et aktietab i et selskab kan anvendes til fremførsel i skattepligtige aktieavancer i overensstemmelse med reglerne herom efter gennemførelse af en omstrukturering af selskabet. Skatterådet kom frem til, at der ikke er lovhjemmel til at fravige Aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 3 i forbindelse med den konkrete omstrukturering, hvorfor aktietabet kan fremføres til fradrag i senere indkomstår. Skatterådet blev endvidere anmodet om at tage stilling til hvorvidt udlodning af aktierne i selskabets datterselskab kan ske skattefrit, såfremt en skattefri spaltning først vedtages, når et nystiftet holdingselskab har ejet aktierne i selskabet i minimum et år, men med tilbagevirkende kraft ind i etårsfristen for skattefrihed for udlodningen. Skatterådet kom frem til, at udlodningen ikke er skattefri, da betingelserne i Selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 ikke er opfyldt, såfremt spaltningen af holdingselskabet gennemføres med selskabsretlig tilbagevirkende kraft til den 1. juli 2006.
I SKM2006.799.SR ønskedes der gennemført en skattefri fusion af nogle datterselskaber i en koncern. I forbindelse med fusionens gennemførelse ønskedes endvidere gennemført en række udbytteudlodninger. På denne baggrund ønskedes Skatterådets stillingtagen til, hvorvidt de påtænkte udbytteudlodninger skatteretligt kunne kvalificeres som kontantvederlag ydet til aktionæren i det øverste indskydende selskab i fusionen. Skatterådet fandt, at udbytteudlodninger foretaget i forbindelse med gennemførelsen af en skattefri fusion skatteretligt kunne kvalificeres som kontantvederlag. I den konkrete sag fandt Skatterådet imidlertid ikke grundlag for skatteretligt at kvalificere de udbytteudlodninger, der blev gennemført forud for fusionen, som kontantvederlag, hvorfor de skatteretligt skulle kvalificeres som udbytteudlodninger. Skatterådet afviste at tage stilling til den skatteretlige kvalifikation af nogle udbytteudlodninger gennemført efter fusionens vedtagelse, idet der ikke forelå de fornødne oplysninger til, at spørgsmålet kunne besvares med fornøden sikkerhed.
I SKM2007.199.SR blev Skatterådet anmodet om at tage stilling til om en påtænkt udbytteudlodning kunne anses som kontantvederlag. Der ønskedes gennemført en koncernintern overdragelse af aktier i et datterselskab og i forbindelse med aktieafståelsen ønskedes endvidere gennemført en række udbytteudlodninger. På denne baggrund ønskedes Skatterådets stillingtagen til, hvorvidt de påtænkte udbytteudlodninger skatteretligt kunne kvalificeres som kontantvederlag i forbindelse med aktieafståelsen. Skatterådet fandt, at Finwill-dommen vedrørte et andet faktum end faktum i den konkrete sag. Skatterådet fandt således, at der uanset Finwill-dommen fortsat kan foretages en skattemæssigt divergerende kvalifikation af udbytteudlodningerne i sagen, men Skatterådet fandt i lighed med SKAT, at der ikke var grundlag herfor i den konkrete sag.
I SKM2008.491.SR bekræftede Skatterådet, at der ikke indtrådte begrænset skattepligt af eventuelle udbytteudlodninger fra A til B. Dette skyldes, at når B behandles som et selskab eller beskattes på samme måde, i den stat, hvori B er organiseret, er Danmark forpligtet til at acceptere denne stats skattemæssige kvalifikation som et selvstændigt skattesubjekt i henhold til OECDs modeloverenskomst art. 1, pkt 5. Skatterådet bekræftede videre, at de udbytter, der udloddes fra A og som via B modtages af C, som er et fuldt skattepligtigt dansk selskab, er skattefrit for C, idet ejerskabskravene i i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 er opfyldt. Skatterådet bekræftede derudover, at C ikke er skattepligtig i Danmark af indkomst optjent af B, under forudsætning af, at der ikke vælges international sambeskatning, jf. selskabsskattelovens § 8, stk. 2.
I SKM2008.569.SR bekræftede Skatterådet, at et ordinært udbytte fra H5 til H4 er skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, idet H4 som retssubjekt ikke ændres på grund af en fusion, selv om det har modtaget alle aktiver og passiver fra de ophørende selskaber. Skatterådet bekræftede videre, at det forhold, at udbyttet først vedtages på en ekstraordinær generalforsamling, efter at fusionen er vedtaget, får ikke betydning i relation til udlodningen af det skattefrie udbytte.
I SKM2008.572.SR bekræftede Skatterådet, at hele udbytteudlodningen fra H2 til H1 skal behandles som almindeligt udbytte i henhold til selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, idet der ifølge det oplyste ikke foretages en kapitalnedskrivning eller salg af aktier til det udstedende selskab samtidig med den påtænkte udlodning, hvilket bevirker, at værnsreglen i ligningslovens § 16 A, jf. § 16 B ikke finder anvendelse.