Parter
H1 A/S
(v/advokat Michael Møller Nielsen)
mod
Skatteministeriet
(v/advokat Line Manthey Olsen)
Afgørelsen er truffet byretsdommer
Iben Lihme Degnbol
Sagens baggrund og parternes påstande
Retten har modtaget sagen den 20. november 2020.
Sagen drejer sig om, hvorvidt vederlag for udført elearbejde, der er udbetalt af H1 A/S til de polske virksomheder G1 og G2, skal anses som vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold med den konsekvens, at H1 A/S var forpligtet til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag i henhold til kildeskattelovens § 43, stk. 1, jf. § 46 og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7, og i anden række om H1 A/S hæfter for manglende indeholdt A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1.
H1 A/S har principalt påstået, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at vederlaget betalt af H1 A/S til de polske virksomheder G1, polsk moms nr. PL (Red.fjernet) og G2, polsk moms nr. PL (Red.fjernet) for opgaver udført i Danmark for H1 A/S i årene 2018 og 2019 ikke er vederlag for personligt arbejde, subsidiært at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at der ved betaling af vederlag fra H1 A/S til de polske virksomheder G1, polsk moms nr. PL (Red.fjernet) og G2, polsk moms nr. PL (Red.fjernet) for opgaver udført i Danmark for H1 A/S i årene 2018 og 2019 ikke er udvist forsømmelighed, således som dette skal forstås i henhold til kildeskattelovens § 69, stk. 1.
Skatteministeriet har påstået frifindelse.
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
Oplysningerne i sagen
Af Skattestyrelsens afgørelse af 20. august 2020 fremgår bl.a.:
" Afgørelse: Vi vil opkræve A-skat og arbejdsmarkedsbidrag og pålægger jer fremadrettet at indberette til eIndkomst
Skattestyrelsen foretog den 3. december 2019 et uanmeldt kontrolbesøg på adressen Y1-adresse, Y2-by, hvor der på daværende tidspunkt var registreret to polske enkeltmandsvirksomheder med H1 A/S, som hvervgiver ifølge RUT-registeret.
Kontrolbesøget foregik i samarbejde med Arbejdstilsynet og Politiet som led i en landsdækkende kontrolaktion i projekt Social Dumping.
Fra Skattestyrelsen deltog VZ og MB.
Til brug for vurdering af, hvorvidt anvendelsen af udenlandsk arbejdskraft foregår i overensstemmelse med de gældende skatteregler, herunder til vurdering af, hvorvidt I er pligtige til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag for 2018 og 2019 og fremefter, har Skattestyrelsen anmodet jer om at indsende materiale vedrørende jeres samarbejde med de to polske enkeltmandsvirksomheder R0001 G1 og R0002 G2.
Vi har gennemgået det fremsendte materiale samt de i øvrigt modtagne oplysninger vedrørende jeres anvendelse af udenlandsk arbejdskraft og det er vores opfattelse, at jeres samarbejde med R0001 G1 og R0002 G2 ikke opfylder betingelserne for at kunne anses for entrepriseforhold, men at personerne i stedet skal anses for at arbejde under lønmodtagerlignende forhold, og at der således er tale om personligt arbejde i tjenesteforhold efter kildeskattelovens § 2, stk. 1. I har derfor pligt til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, når I udbetaler vederlag til den udenlandske arbejdskraft, som I har beskæftiget. Endvidere er I ansvarlige for, at det indeholdte beløb bliver betalt til os.
Vi har den 2. april 2020 sendt jer et forslag om opkrævning af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag og pålagt jer fremadrettet at indberette til eIndkomst og vi har herefter den 26. maj 2020 modtaget jeres bemærkninger hertil, som vi har taget stilling til nedenfor under pkt. 1.5 " Skattestyrelsens kommentarer til jeres bemærkninger."
Skattestyrelsen vurderer fortsat på det foreliggende grundlag, at der er tale om personligt arbejde i tjenesteforhold efter kildeskattelovens § 2, stk. 1 og vi har nu truffet afgørelse svarende til forslaget af den 2. april 2020. Resultatet af Skattestyrelsens afgørelse er, at selskabet skal betale 65.122 kr. i A-skat og 10.296 kr. i arbejdsmarkedsbidrag for 2018 og 360.399 kr. i A-skat og 56.980 kr. i arbejdsmarkedsbidrag for 2019.
…"
Ifølge registreringer i RUT-registeret har G2 (i det følgende G2) i perioden fra 19. november 2018 til 1. maj 2020 i 13 perioder af forskellig varighed været registreret med H1 A/S (i det følgende H1 A/S) som arbejdsgiver, og G1 (i det følgende G1) har i perioden fra 19. november 2018 til 8. november 2019 været registreret med H1 A/S som arbejdsgiver i 15 perioder af forskellig varighed.
Det fremgår af fakturaer udstedt til G2, at firmaet i perioden fra den 18. december 2018 til den 15. april 2020 bl.a. har haft udgifter til tøj, værktøj, en kuffert og til regnskabsmæssig bistand.
Det fremgår af fakturaer udstedt til G1, at firmaet i perioden fra den 1. december 2018 til den 1. april 2020 har haft udgifter til regnskabsmæssig bistand og til en mobiltelefon.
Der er fremlagt en faktura af 6. december 2019, hvor G1 har faktureret en privatperson for elektrisk arbejde, og fire fakturaer udstedt af G2 i perioden fra 11. april 2019 til 29. januar 2020, hvor firmaet har faktureret 3 forskellige kunder for elektrisk arbejde.
Endelig er der fremlagt fakturaer udstedt af henholdsvis G2 og G1 til H1 A/S, hvoraf det fremgår, at der er faktureret for antal erlagte timer, og at ydelserne i fakturaerne er angivet til henholdsvis "elarbejde" og "samling af strømtavler".
Forklaringer
NC, MT, WD og WM har afgivet forklaring.
NC har forklaret, at han er direktør i H1 A/S, som blandt andet laver tavler til el-styring. Typisk får de en materialebeskrivelse fra kunden, hvorefter de afgiver et tilbud. Hvis de får opgaven, udarbejder deres hardwareafdeling tegninger, som bruges i produktionen. Tegningerne beskriver, hvordan ledninger og øvrige dele skal sidde. De tegner efter en gængs europæisk standard, og tegningerne kan anvendes af enhver, der har en el-teknisk forståelse. Der bliver lavet en projektmappe, som indeholder beskrivelsen af det, der skal laves.
De lavede en konsulentaftale med de to polske firmaer, fordi de ikke kunne finde medarbejdere med de samme kompetencer i Danmark. De har også haft konsulentansættelser på projektdelen. De er en projektvirksomhed, og antallet af opgaver går op og ned. Konsulentansættelserne giver en operationel fleksibilitet. De kom i kontakt med WD og WM, som sagde, at de gerne ville etablere sig som selvstændigt erhvervsdrivende og ansættes som konsulenter. Herefter blev de øvrige vilkår forhandlet via mail og telefon, men der blev ikke lavet en egentlig kontrakt. Begge parter kunne uden varsel afbryde samarbejdet, og konsulenterne kunne også sige nej til en opgave, hvis de ikke ønskede at udføre den.
Timelønnen på 220 kr. skulle dække arbejdstiden. Den er langt over den timeløn, de giver deres danske medarbejdere. De polske konsulenter havde en forventning om, at de hver skulle arbejde minimum 60 timer om ugen. Hans almindelige medarbejdere arbejder 37 timer om ugen. Konsulenterne stillede krav om, at H1 A/S betalte for overnatning, og at de havde adgangskort og nøgler til virksomheden, så de selv kunne komme og gå, som det passede dem. Længden af arbejdsperioden afhang af projektet. De arbejdede som udgangspunkt 6 dage om ugen, og nogle gange også om søndagen. Han har kontrolleret, hvor mange timer, de arbejdede. Deres primære arbejde var i produktionen, hvor de arbejdede sammen med H1 A/S´ øvrige medarbejdere. De fik udleveret en projektmappe med tegninger osv., som blev gennemgået med dem, så de fik en forståelse af opgaven. De lavede arbejdet efter retningslinjerne i projektmappen på samme måde som H1 A/S´ egne medarbejdere, og H1 A/S førte løbende kontrol med arbejdet, typisk ved den ansvarlige projektleder.
Når H1 A/S fik en opgave ind, som de ikke havde medarbejdere til, hyrede de konsulenterne ind. Opgaverne kunne være af længere og kortere varighed fra 14 dage til 7 uger. De sendte de konkrete opgaver til konsulenterne på mail og aftalte fra gang til gang. Der var ikke tale om en længerevarende ansættelse. Når konsulenterne mødte ind til en konkret opgave, var der en medarbejder, der tog imod dem og satte dem ind i opgaven. Kontrollen af dem mindede om kontrollen af deres egne medarbejdere, men deres egne medarbejdere var mere selvkørende. De stemplede ind og ud på sagerne i systemet på lige fod med de øvrige medarbejdere.
Konsulenterne var selv ansvarlige for eventuelle mangler ved det udførte arbejde. Når en tavle er færdig, bliver den testet for fejl. De bruger specialværktøjer, der skal være kalibreret i henhold til ISO-standarder, til at teste tavlerne. Testen skal foretages af H1 A/S, og det er deres ansvar at tavlen fungerer korrekt. Hvis konsulenterne skulle rette større fejl ved deres eget arbejde, var det for egen regning. Han ved ikke, om der konkret har været fejl ved deres arbejde. H1 A/S´ øvrige medarbejdere får timeløn for at rette fejl.
Konsulenterne anvendte H1 A/S´ specialværktøj, men medbragte selv almindeligt håndværktøj til brug for deres arbejde. De har enkelte gange været ude ved kunder, og i de tilfælde kørte de i egen bil og fik ikke særskilt betaling herfor. Han er bekendt med, at konsulenterne havde andre kunder. De bestemte selv deres arbejdstid og fakturerede løbende, typisk én gang ugentligt. Der var ikke tillagt moms. Han ved ikke hvorfor. Hvis de var syge, fik de ingen løn. De havde heller ikke ret til ferie. De fik kun løn for de erlagte timer og havde ikke andre forpligtelser end det enkelte arbejdsforhold. De polske konsulenter har betalt skat i Polen. Han ved ikke hvilken skat. De var ikke omfattet af H1 A/S´ arbejdsskadeforsikring.
Inden de ansatte konsulenterne, kontrollerede de, om de havde de nødvendige kvalifikationer. Konsulenterne kunne i princippet godt have sendt en anden til at udføre arbejdet, hvis den pågældende også havde de nødvendige kvalifikationer.
Da de fik kontakt med de polske konsulenter i 2018, var det nyt for dem at hyre konsulenter ind. Han tog derfor kontakt til Skat og Arbejdstilsynet og spurgte ind til, hvordan han nærmere skulle forholde sig. Det eneste, han fik at vide, var, at de skulle registreres i RUT. Han fik også at vide, at han skulle forvente et kontrolbesøg efter kort tid, men der var først kontrol den 3. december 2019.
H1 A/S er en del af Nibe-gruppen, som er registreret på den svenske børs, og de er ikke interesseret i at få en plet på straffeattesten. De har anlagt sagen, fordi de hele vejen igennem har været i god tro, og han mener derfor ikke, der er udvist forsømmelighed. Han har gjort alt, hvad han kunne for at sikre sig, at reglerne var overholdt og har fulgt de retningslinjer, han fik.
MT har forklaret, at han har arbejdet i H1 A/S de seneste 6 år. Han er salgs- og afdelingschef og har den daglige ledelse af Y2-byafdelingen. Han har ikke lavet aftalen med de polske konsulenter. Det har andre stået for. Når konsulenterne fik en opgave, aftalte de, hvornår og hvordan arbejdet kunne udføres. Deres arbejdsvilkår adskilte sig fra de andre medarbejderes, da de stillede krav om at kunne arbejde minimum 60 timer om ugen og ville have arbejdet tilrettelagt i sammenhængende perioder. Han var ikke til stede, når konsulenterne fik præsenteret opgaven. De fik en mappe, hvor arbejdet var beskrevet. De arbejdede tit i weekenden, og i de tilfælde blev mappen lagt til dem, så de kunne udføre arbejdet. H1 A/S aftalte alle arbejdsopgaver med dem, men kunne ikke stille egentlige krav til dem. H1 A/S arbejder med projekter, og det kan derfor være svært at planlægge. Konsulenterne havde deres eget værktøj med og kørte i deres egne biler. Det mener han ikke, de blev kompenseret for. Deres egne medarbejdere får overarbejdsbetaling. Det gjorde konsulenterne ikke.
Hvis der var mangler ved konsulenternes arbejde, havde de en dialog om det, og bad dem lave det om. Hvis det var grove fejl, ville han ikke betale for det. Det var ikke som sådan aftalt, men han kunne jo undlade at betale regningen for arbejdet. Konsulenterne var pligtopfyldende, og deres arbejde var som udgangspunkt i orden. Konstruktøren kontrollerede, at det udførte arbejde var i overensstemmelse med projektmappen. Hvis konsulenterne havde spørgsmål, var det konstruktøren, de skulle gå til. Der var ingen, der i øvrigt holdt øje med deres arbejde, ud over at sikre sig, at tingene kunne blive færdige til tiden. Hvis de ikke kunne nå opgaven til den aftalte tid, arbejdede de ekstra timer. Deres almindelige medarbejdere arbejdede normalt ikke over. De polske konsulenter blev brugt til opgaverne, fordi H1 A/S var hårdt belastet på projektlederdelen og ikke skulle bruge så lang tid på konsulenterne. De fik at vide, hvad de skulle lave og planlagde herefter selv deres arbejde og lavede arbejdet ud fra de tegninger, de fik udleveret.
Foreholdt notat fra kontrolbesøg den 3. december 2019, ekstrakten side 230-31, har han forklaret, at han så 8-9 mennesker, som han ikke vidste, hvem var, stå på parkeringspladsen. De præsenterede sig som politi, Arbejdstilsynet og Skat, og han inviterede dem indenfor. De nåede kun til gangen, hvor han kom til at stå lidt klemt, mens de stillede ham alle mulige spørgsmål. Han mener, at de interesserede sig for nogle tyske biler, der holdt på parkeringspladsen. Bilerne tilhørte nogle tyske medarbejdere, der var ansat gennem et vikarbureau, og han blev bedt om at finde dokumentation vedrørende medarbejderne, hvilket han gjorde.
De polske konsulenter var ikke til stede og havde ikke været der et stykke tid. Han blev spurgt ind til både til de polske konsulenter og de tyske medarbejdere fra vikarbureauet, herunder til hvilke opgaver de udførte. Han blev stillet spørgsmål på kryds og tværs og havde svært ved at holde styr på, om der blev spurgt til de tyske vikarer eller de polske konsulenter. Han blev spurgt, om de var "arme og ben" og svarede ja, men han vidste reelt ikke, om spørgsmålet omhandlede de tyske vikarer eller de polske konsulenter. Han tænkte ikke over, om det havde en særlig betydning. Kontrolgruppen var ikke inde og se i produktionen, og han blev ikke spurgt ind til de forskellige karakteristika i cirkulæret.
WD har forklaret, at hans grunduddannelse er el-tekniker. Før 2018 arbejdede han i et polsk firma, hvor han udførte kabelarbejde. Det firma, hvor han var ansat, sendte ham forskellige steder hen, bl.a. til H1 A/S i Y2-by. Firmaet, han arbejdede hos, blev solgt, og alle medarbejderne blev opsagt. Han ville gerne tjene flere penge og selv bestemme over sine opgaver, og derfor etablerede han sig som selvstændigt erhvervsdrivende. Han tjener ca. 3 gange så meget som selvstændig, som han gjorde som lønmodtager. Et firma med medarbejdere betaler mere i skat end en enkeltmandsvirksomhed.
De første drøftelser med H1 A/S var på mail og i telefon, men de lavede ikke nogen endelig aftale. Det var meget svært at vurdere, hvor lang tid, hvert projekt tog, og derfor aftalte de timeløn i stedet for, at han afgav et tilbud på arbejdet.
Generelt foregik det sådan, at han fik en beskrivelse af projektet og udstyr til at udføre det med, og så blev han informeret, hvis der var specielle normer eller forskrifter. Han udførte arbejdet hos H1 A/S. Hvis han var i tvivl om noget, gik han til de projektansvarlige. Han var sin egen chef og planlagde selv sit arbejde, herunder hvordan han skulle udføre det rigtigt. I praksis fik han anvist en plads, hvor han kunne arbejde og fik vist udstyr og materialer. Herefter gik han i gang med at udføre arbejdet. Han bestemte selv hvordan. Han fik at vide, at han selv skulle tilrettelægge sit arbejde, og der var ikke nogen, der førte tilsyn med arbejdet. Der blev udført test, før tingene blev sendt videre. Hvis der var fejl, blev han bedt om at korrigere fejlene, så arbejdet kunne godkendes. Det skete sjældent, at han lavede fejl, og hvis han gjorde, var det små fejl. Han mener, at han fik timeløn for at udbedre fejlene. De havde ikke aftalt noget om betaling for udbedring af større fejl. De snakkede om problemerne, når de opstod. Han var selv ansvarlig for det arbejde, han udførte.
Han var også ude ved kunder, hvis H1 A/S manglede folk til opgaven. Han bestemte selv, om han ville udføre de opgaver, han fik tilbudt, herunder køre ud til kunderne. Han har sagt nej, hvis han f.eks. ikke kunne nå at udføre opgaven. Han har sit eget grundværktøj, men der var ofte brug for specialiseret værktøj med specifikke certifikater, og det værktøj lånte han af H1 A/S. Det specialiserede værktøj er meget dyrt, og det kan ikke betale sig for ham at købe det.
Han og WM ville gerne arbejde fra kl. 6.00-18.00 og minimum arbejde 60 timer om ugen, så de kunne tjene flere penge. Det kunne ikke betale sig for ham at arbejde i Danmark, hvis han kun skulle arbejde omkring 40 timer om ugen. Han havde ikke noget opsigelsesvarsel og fik ingen løn, hvis han var syg. Han og WM kom kun, når firmaet havde opgaver til dem. Han havde én anden privat kunde i 2019, som han udførte en installation for. Han arbejdede ikke for andre, når han var hjemme i Polen. Han fik regnskabsmæssig hjælp til bl.a. beregning af moms. Når han arbejdede for H1 A/S kørte han i sin egen bil og betalte selv brændstof og mad. Han fik kun sin timesats. Han har ingen medarbejdere, men hvis han havde haft nogen, kunne han have sendt dem i stedet for sig selv.
Han har faktureret H1 A/S uden moms, fordi der er omvendt betalingspligt, når man arbejder i et andet EU-land. I Polen kan man selv vælge, om man vil drive momspligtig virksomhed. Lige nu driver han momspligtig virksomhed. Hvis man tjener mere end 200.000 polske zloty, skal man betale moms. Han har betalt indkomstskat som selvstændigt erhvervsdrivende på 8,5 % af det beløb, som han har tjent hos H1 A/S. Han har flere gange talt med de polske skattemyndigheder og forklaret dem situationen. Han ved ikke, om han får fradrag for den skat, han er pålagt i Danmark. Han har ikke direkte søgt om lempelse af sin skat i Polen, men de polske skattemyndigheder har oplyst ham om, at han har betalt den skat, han skal, og at det er i strid med dobbeltbeskatningsoverenskomsten, hvis han også skal betale skat i Danmark. Han har ikke hørt noget om, at de danske skattemyndigheder har informeret de polske skattemyndigheder om beskatningen i Danmark.
WM har forklaret, at han er uddannet el-tekniker. Han husker ikke, hvordan han kom i kontakt med H1 A/S, men de talte i telefon og kommunikerede på mail. Han er selvstændigt erhvervsdrivende og oprettede sin virksomhed omkring 2018, efter han mistede sit faste arbejde. Det kommer an på opgaven og kunden, om man tjener mere som selvstændig end som almindelig ansat. Han har ingen ansatte og har aldrig haft det, fordi han ikke har opgaver nok. Der er forskel på beskatningen som selvstændig erhvervsdrivende og lønmodtager. Man betaler mindre som selvstændig. Han betaler 8,5 % i skat. Han har ikke noget fradrag. Han har haft omkostninger til ekstern regnskabsbistand, fordi det er et krav i Polen, at man får bistand fra en regnskabskyndig, når man driver et firma. Han har leaset en bil og har bl.a. købt arbejdstøj gennem firmaet. Kufferten, ekstrakten side 201, som han har indkøbt, bruger han til værktøjskasse, fordi den er praktisk at have med, når han flyver.
Han blev spurgt, om han var interesseret i at påtage sig en opgave hos H1 A/S. Han skulle rette eventuelle fejl på egen bekostning. Han ville kun komme til Danmark, hvis han kunne få store opgaver og mange timer. Timeprisen på 220 kr. skulle dække arbejdstid, transport og værktøj. Han brugte sit eget værktøj. Han brugte H1 A/S´ certificerede specialværktøj til f.eks. test. Han bestemte selv sin arbejdstid. Hans eneste forpligtelse var at aflevere den færdige opgave til tiden. Han mener, at han har været ude ved en kunde en enkelt gang. Han besluttede selv, om han ville udføre opgaverne. Han fik ikke løn under sygdom. Hos H1 A/S blev han orienteret om projektet, fik udleveret dokumenter/tegninger og herefter arbejdede han på egen hånd. For det meste var der tale om større opgaver af flere ugers varighed. Der var ikke nogen, der kontrollerede ham løbende. Han udførte arbejdet selv og bad kun om hjælp, hvis han f.eks. skulle løfte noget tungt. Han har en enkelt gang beskadiget en ledning, og den udskiftede han uden at få timeløn for det. Hans arbejdstid blev registreret af en computer. Hvis han skulle udbedre fejl, stemplede han ikke ud/ind, men trak selv timerne fra på de fakturaer, han fremsendte.
Hvis han havde haft en ansat med de rette kvalifikationer, kunne han have sendt pågældende op til H1 A/S i stedet for selv at tage derop. Han kan vedstå tro- og love erklæringen på ekstrakten side 247. Han lavede erklæringen sammen med H1 A/S.
Han har haft andre kunder, mens han arbejdede for H1 A/S. Det var mest, når han var hjemme i Polen. Arbejdet for G3 A/S har han også udført som selvstændig erhvervsdrivende. Han var underleverandør til firmaet.
Foreholdt momsopgørelse fra G2, ekstrakten side 222-224, har han forklaret, at han var momsregistreret i Polen, mens han arbejdede for H1 A/S. Han har betalt 8,5 % i skat i Polen af det, han har tjent. Han har ikke drøftet beskatningen i Danmark med de polske skattemyndigheder, men han har talt med Dominik, som har talt med dem. Han registrerede sig i RUT, hver gang han kom til Danmark. Han har ikke haft besøg af skattemyndighederne hos H1 A/S. Han arbejder fortsat som selvstændig, herunder i Danmark, og han arbejder for forskellige firmaer.
Parternes synspunkter
H1 A/S har i sit påstandsdokument anført:
"…
Til støtte for den nedlagte principale påstand gøres det gældende, at vederlaget udbetalt af H1 A/S for opgaver i 2018 og 2019 til virksomhederne G1 og G2 for ad hoc baserede entrepriseopgaver udført for H1 A/S og H1 A/S´ kunder ikke er vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold.
Opgaverne er udført med alle de for eller i alt væsentligt de relevante karakteristika for arbejde udført i entrepriseforhold (selvstændigt erhvervsdrivende), idet arbejdet er udført uden personlig arbejdsforpligtelse eller i øvrigt fast forpligtelse af nogen art, for egen regning og risiko og instruktion og faktureret i henhold til en fast flad timepris med alt inkl.
Skatteministeriet har endvidere ikke dokumenteret, at der er sket korrekt behandling i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Polen og Danmark.
Efter denne overenskomst er fortjenesten ved selvstændig virksomhed underlagt beskatning i Polen, jf. art 7. Skatteministeriet har i medfør af art. 22 en forpligtelse til at undgå dobbeltbeskatning.
Denne pligt har Skatteministeriet forsømt, derved at Skatteministeriet til trods for, at ministeriet under sagsbehandlingen er gjort opmærksom på den skattemæssige behandling i Polen, har fastholdt, at der skulle ske en anden beskatning i Danmark - lønmodtagerbeskatning.
Skatteministeriet handler dermed imod loven - contra legem - konkret ved at ignorere de forpligtelser, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med tilhørende bekendtgørelse, særligt pligten til af egen drift at informere de polske myndigheder om beskatningen af indtægten som lønindkomst, jf. bkg. nr. 1 af 13. februar 2004 om aftale mellem Danmark og Polen om gensidig administrativ bistand i skattesager.
Der kan og må ikke ske beskatning som indtægt ved selvstændig virksomhed i en stat, og herefter af samme indtægt som vederlag for arbejde i tjenesteforhold i en anden stat. Det er myndighedernes pligt af egen drift at sikre dette.
Skatteministeriet har ikke dokumenteret i hvilket omfang de polske statsborgere er vejledt om deres ret til at kræve en gensidig aftale indgået mellem Danmark og Polen, jf. art. 24 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten, og i hvilket omfang Skatteministeriet har været i kontakt med sine polske kolleger med henblik på at sikre en materielt korrekt afgørelse.
Personlig beskatning som arbejdsvederlag i Danmark af indtægten fra H1 A/S strider mod dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Polen, hvis fortjenesten er beskattet i Polen som fortjeneste ved erhvervsvirksomhed jf. art. 7. Herved bliver samme indkomst beskattet to gange, men på forskelligt grundlag, hvilket er i strid med dobbeltbeskatningsoverenskomsten.
Afgørelsen fra Skattestyrelsen lider derfor af væsentlige retlige mangler, som Skatteministeriet er nærmest til at afklare - og har pligt til efter almindelige principper om god forvaltningsskik at sikre overholdelsen af.
Gør Skatteministeriet ikke det, er afgørelsen om beskatning som vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold en nullitet som følge af, at den strider mod en sær- og trinhøjere lov på området - loven om indgåelse af dobbeltbeskatningsoverenskomst med Polen.
Skatteministeriet har ikke påvist, at de materielle regler i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Polen og Danmark er opfyldt. Afgørelsen lider derfor af væsentlige retlige mangler, hvis ikke Skatteministeriet kan påvise, at beskatningen af indkomsten tilkommer Danmark efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Polen, og at fortjenesten ikke er blevet beskattet i Polen efter art. 7 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.
´
Denne bevisbyrde har Skatteministeriet ikke løftet endsige keret sig om at løfte. Anvendelse af dobbeltbeskatningsoverenskomstens art. 22 fordrer efter sit indhold, at den beskatning, det er muligt at indrømme fradrag (credit lempelse) tilhører samme kilde af indkomst - noget der er helt afgørende for dansk skatteret, hvor indtægter og fradrag i vidt omfang er kildeartsbegrænsede.
Artikel 22 indeholder og omfatter klart indkomst for personligt arbejde i ansættelsesforhold, hvorimod artikel 7 i modsætning hertil omfatter indkomst ved erhvervsvirksomhed som et led i et foretagende.
Ved at beskatte indkomsten fra H1 A/S efter forskellige skatteindkomstregler (kilden - arbejde eller erhvervsvirksomhed) og ikke sikre, at dette stemmer overens med Polens praktisering og beskatning, sætter Skatteministeriet effektivt art. 22 ud af kraft.
Det må have formodningen imod sig, at Skatteministeriet uden om en afklaring med de polske myndigheder ensidigt kan lade indtægten fra H1 A/S beskatte som arbejdsvederlag.
Ud fra en samlet vurdering må retten derfor konkludere, at opgaverne udført for H1 A/S har flest af de karakteristika, som kendetegner selvstændig erhvervsvirksomhed.
H1 A/S skal have medhold i den nedlagte påstand.
Den subsidiære påstand
Måtte retten mod forventning finde, at vederlaget er for arbejde i personligt tjenesteforhold, som skal beskattes i Danmark, gør H1 A/S til støtte for den subsidiære påstand gældende, at der ikke er udvist forsømmelighed af H1 A/S, hvorfor H1 A/S ikke inden for rammerne af kildeskattelovens bestemmelser, jf. særligt § 69, stk. 1, hæfter solidarisk over for Skattestyrelsen for betaling af A-skat og AM-bidrag m.v. Skattestyrelsen endeligt måtte pålægge WD og WM for den i Danmark oppebårne indkomst.
Retten skal derfor finde, at H1 A/S ikke har udvist forsømmelighed.
Særligt om lovfortolkningen
Skatteministeriet har efter lovgivningen særlige forvaltningsretlige forpligtelser til at sikre, at der er tilstrækkelig klar hjemmel for dets fortolkning af lovene.
Skatteministeriet har ikke med tilstrækkelig klarhed påvist, at dets udmøntning af dobbeltbeskatningsoverenskomsten og dansk ret i den konkrete sag sker med respekt af lex superior princippet, og at der er udfoldet alle bestræbelser til sikring af undgåelse af dobbeltbeskatning, herunder udveksling af oplysninger med de polske myndigheder.
Medmindre retten er helt sikker i sin fortolkning af juraen, skal retten enten dømme til gunst for borgeren eller stille præjudicielle spørgsmål til EUDomstolen om fortolkning af dobbeltbeskatningsoverenskomsten.
Medhold
Skatteministeriet har ikke løftet sin bevisbyrde for at afgørelsen er korrekt. Der er ikke ført objektivt bevis for, at de to polske virksomheders arbejde er personligt arbejde i tjenesteforhold for de to polakker WD og WM, der er indehaverne af hhv. G1 og G2.
H1 A/S skal derfor have medhold i sin påstand, subsidiært skal retten finde, at H1 A/S ikke har udvist forsømmelighed efter kildeskattelovens § 69, stk. 1.
…"
Skatteministeriet har i sit påstandsdokument anført:
"…
Skatteministeriet gør gældende, at det arbejde, WD og WM har udført for H1 A/S i indkomstårene 2018 og 2019, har karakter af personligt arbejde i tjenesteforhold.
WD og WM skal derfor anses for lønmodtagere, og vederlaget er derfor A-indkomst, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 1, hvori H1 A/S er forpligtet til at indeholde A-skat og AM-bidrag, jf. kildeskattelovens § 46 og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7.
Skatteministeriet gør endvidere gældende, at H1 A/S hæfter for den manglende indeholdelse af A-skat og AM-bidrag, jf. kildeskattelovens § 69, idet selskabet har udvist forsømmelighed.
3.1 Arbejdet har karakter af personligt arbejde i tjenesteforhold
3.1.1 Retsgrundlag
Det afgørende for, om H1 A/S er forpligtet til at indeholde Askat og AM-bidrag i vederlaget, er, om WD og WM skal anses for lønmodtagere eller selvstændigt erhvervsdrivende.
Ved den vurdering er det afgørende, om WD og WM har udført personligt arbejde i tjenesteforhold, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 1.
Overordnet er selvstændig erhvervsvirksomhed kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud. Som lønmodtager anses derimod den, der modtager vederlag for personligt arbejde i et tjenesteforhold, jf. Cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven, afsnit 3.1.1.
Vurderingen heraf foretages på grundlag af de kriterier, der er angivet i Cirkulære nr. 129, afsnit. 3.1.1.1 og 3.1.1.2 i, jf. f.eks. UfR 1996.1027 H, UfR 1997.1013 H og UfR 1999.1050 H.
Om kriterierne for tjenesteforhold fremgår følgende:
"3.1.1.1. Tjenesteforhold - kriterier
Ved vurderingen af, om der er tale om tjenesteforhold, kan der lægges vægt på, hvorvidt
a) hvervgiveren har en almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder tilsyn og kontrol,
b) indkomstmodtageren udelukkende eller i overvejende grad har samme hvervgiver, c) der mellem hvervgiveren og indkomstmodtageren er indgået aftale om løbende arbejdsydelse,
d) indkomstmodtageren har arbejdstid fastsat af hvervgiveren,
e) indkomstmodtageren har ret til opsigelsesvarsel,
f) vederlaget er beregnet, som det er almindeligt i tjenesteforhold (time-løn, ugeløn, månedsløn, provision, akkord m.v.), g) vederlaget udbetales periodisk,
h) hvervgiveren afholder udgifterne i forbindelse med udførelsen af ar-bejdet,
i) vederlaget i overvejende grad er nettoindkomst for indkomstmodta-geren,
j) indkomstmodtageren anses for lønmodtager ved praktisering af ferie-loven, lov om arbejdsløshedsforsikring, funktionærloven, lov om arbejdsskadeforsikring og lov om arbejdsmiljø."
Følgende kriterier taler omvendt for selvstændig erhvervsvirksomhed:
"3.1.1.2. Selvstændig erhvervsvirksomhed - kriterier
Ved vurderingen af, hvorvidt der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed, kan der lægges vægt på, hvorvidt
a) indkomstmodtageren tilrettelægger, leder, fordeler og fører tilsyn med arbejdet uden anden instruktion fra hvervgiveren end den, der eventuelt følger af den afgivne ordre,
b) hvervgiverens forpligtelse over for indkomstmodtageren er begrænset til det enkelte ordreforhold,
c) indkomstmodtageren ikke på grund af ordren er begrænset i sin ad-gang til samtidig at udføre arbejde for andre,
d) indkomstmodtageren er økonomisk ansvarlig over for hvervgiveren for arbejdets udførelse eller i øvrigt påtager sig en selvstændig økonomisk risiko,
e) indkomstmodtageren har ansat personale og er frit stillet med hensyn til antagelse af medhjælp,
f) vederlaget erlægges efter regning, og betaling først ydes fuldt ud, når arbejdet er udført som aftalt og eventuelle mangler afhjulpet,
g) indkomsten oppebæres fra en ubestemt kreds af hvervgivere,
h) indkomsten afhænger af et eventuelt overskud,
i) indkomstmodtageren ejer de anvendte redskaber, maskiner og værktøj eller lign.,
j) indkomstmodtageren helt eller delvis leverer de materialer, der med-går til arbejdets udførelse,
k) indkomstmodtageren har etableret sig i egne lokaler, f.eks. forretning, værksted, kontor, klinik, tegnestue m.v., og arbejdet helt eller delvis udøves herfra,
l) indkomstmodtagerens erhvervsudøvelse kræver særskilt autorisation, bevilling o.l. og indkomstmodtageren er i besiddelse af en sådan tilladelse,
m) indkomstmodtageren ved annoncering, skiltning eller lignende til-kendegiver, at han/hun er fagkyndig og påtager sig at udføre arbejde af en nærmere bestemt art,
n) indkomstmodtageren i henhold til lov om merværdiafgift er moms-registreret, og ydelsen er faktureret med tillæg af moms,
o) ansvaret for en eventuel ulykke under arbejdets udførelse påhviler indkomstmodtageren."
Det beror på en samlet vurdering af de ovennævnte kriterier, hvorvidt der foreligger personligt arbejde i tjenesteforhold eller selvstændig erhvervsvirksomhed, jf. UfR 1999.1050 H og UfR 2004.362 H.
3.1.1.1 Nærmere om bevisbyrden
Det følger af bl.a. UfR 2008.861 H, at det er de faktiske forhold, der er afgørende for, om der foreligger et lønmodtagerforhold, og ikke hvordan parterne betegner sig i en aftale.
Højesteret har desuden i UfR 1998.1688 H fastslået, at skattemyndighederne ikke er bundet af parternes benævnelser, hvis denne ikke er i overensstemmelse med virkeligheden. Højesteret udtalte følgende:
"Uanset dette [at aftaleparterne ikke havde sammenfaldende skattemæssige interesser] er skattemyndighederne ved den skattemæssige behandling ikke bundet af den benævnelse, parterne har valgt at give et aktiv, som er omfattet af overdragelsen, såfremt aktivet i virkeligheden har en anden karakter end den, der fremgår af parternes benævnelse."
Det er endvidere uholdbart, at Skatteministeriet skulle have bevisbyrden for, at relationen mellem H1 A/S og WD og WM skal kvalificeres som tjenesteforhold.
Det er den, der er nærmest til at sikre sig og tilvejebringe den relevante dokumentation, der har bevisbyrden for, at betingelserne for, at de to polske personer kan anses for selvstændige erhvervsdrivende og ikke lønmodtagere, er opfyldte. I landsrettens domme i UfR 2000.2226 og SKM 2017.739 Ø blev bevisbyrden i overensstemmelse hermed lagt på den skattepligtige. I UfR 2000.2226 H udtalte landsretten - på trods af, at den skattepligtige havde gjort gældende, at Skatteministeriet havde bevisbyrden nærmere følgende:
"Det findes ikke godtgjort, at sagsøgeren har afholdt udgifter vedrørende arbejdets varetagelse, som ligger ud over, hvad der må anses for sædvanligt i lønmodtagerforhold."
H1 A/S er i nærværende sag nærmest til at tilvejebringe og sikre den relevante dokumentation for, at WD og WM er selvstændigt erhvervsdrivende. Bevisbyrden påhviler derfor H1 A/S.
Denne bevisbyrde har H1 A/S ikke løftet.
3.1.2 WD og WM stod i et tjenesteforhold til H1 A/S
3.1.2.1 Instruktion, tilsyn og kontrol
Efter det oplyste udførte WD og WM primært installation og montage af eltavler hos H1 A/S’ kunder.
Der er ikke indgået nogen skriftlig aftale mellem H1 A/S og WD og WM om arbejdets udførelse.
H1 A/S har oplyst (bilag 2, side 2, 6. afsnit), at de polske virksomheder enten udfører arbejdet selvstændigt eller sammen med medarbejdere fra H1 A/S.
WM har forklaret (bilag 1, side 7), at han udfører arbejdet i teams med medarbejdere fra H1 A/S.
Når der ikke er indgået nogen aftale om arbejdets udførelse, og når arbejdet også udføres sammen med øvrige medarbejdere hos H1 A/S, må det antages, at H1 A/S instruerer WD og WM i arbejdets udførelse, herunder fører tilsyn og kontrol.
WM har i overensstemmelse hermed over for Skattestyrelsen forklaret (bilag 1, side 7), at det er en medarbejder fra H1 A/S, der for hver opgave fortæller, hvad der skal laves, og hvordan det skal laves, ligesom det er en medarbejder fra H1 A/S, der godkender det udførte arbejde.
H1 A/S må derfor anses for at have en almindelig adgang til at fastlægge generelle og konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder føre tilsyn og kontrol.
3.1.2.2 Antal hvervgivere
Den omstændighed, at de to polske arbejdstagere ikke var kontraktuelt afskåret fra at udføre arbejde for andre end H1 A/S, er ikke det centrale; det er derimod, om de de facto alene eller hovedsageligt udførte arbejde for H1 A/S. Dette særligt når henses til, at forholdet mellem WD og WM og H1 A/S slet ikke var reguleret af en kontrakt.
Ifølge RUT-registeret har G1 siden 2018 udført 13 opgaver for H1 A/S af forskellig varighed. G2 har siden 2018 udført 15 opgaver for H1 A/S ligeledes med forskellig varighed.
Afbrydelserne i arbejdet har typisk alene haft en varighed på ca. to uger. Da der således i indkomstårene 2018 og 2019 er udført et betydeligt antal opgaver for H1 A/S, der alene har været afbrudt i korte perioder på typisk to ugers varighed, må H1 A/S anses som den primære hvervgiver.
Ingen af de polske virksomheder har registreret ansatte under sig. I de perioder, hvor G1 og G2 ifølge RUT-registeret har haft H1 A/S som hvervgiver, er arbejdet således blevet udført af WD eller WM personligt. Det indebærer, at virksomhederne i denne periode heller ikke har kunnet udføre opgaver for andre.
Det kan i den forbindelse ikke tillægges betydning, at WD og WM (bilag H) har oplyst, at der i indkomstårene 2018-2019 også er udført arbejde for andre end H1 A/S, da den primære hvervgiver må anses at være H1 A/S. Det bemærkes i øvrigt, at det er udokumenteret, at de polske virksomheder har udført arbejde for andre hvervgivere. Dominik Wrzesni-aks eller WMs egne erklæringer (bilag H) udgør ikke tilstrækkelig dokumentation.
3.1.2.3 Løbende arbejdsforhold eller afgrænsede opgaver
WD og WM har siden 2018 løbende udført opgaver for H1 A/S.
I cirkulæret, afsnit 3.1.1.5, anføres følgende:
"Der behøver heller ikke at foreligge en egentlig ansættelseskontrakt. Det afgørende er en bedømmelse af de faktiske forhold. Løn til løsarbejdere, der ansættes dag til dag, er således lønindkomst."
Efter det oplyste har WD og WM netop denne karakter af løsarbejdere. De blev hyret fra opgave til opgave og indgik i teams sammen med H1 A/S’ andre medarbejdere, jf. bilag 1, side 7.
Der er ikke oplysninger om, at de opgaver, WD og WM udfører, er klart afgrænset. Tværtimod fremgår det af fakturaerne, at de udførte "elarbejde" og lignende, ligesom de arbejdede i teams med medarbejdere fra H1 A/S. Arbejdet kan derfor ikke klart afgrænses fra det arbejde, H1 A/S’ egne medarbejdere udfører.
3.1.2.4 Arbejdstid
Der er ikke oplysninger om, at der er blevet aftalt en bestemt arbejdstid eller opsigelsesvarsel mellem H1 A/S og henholdsvis WD og WM.
Det kan ikke tillægges afgørende betydning, at WD og WM ikke havde noget egentligt opsigelsesvarsel (personskattecirkulærets punkt 3.1.1.1., litra e), og navnlig ikke når henses til, at der er tale om et udpræget formelt kriterium.
3.1.2.5 Aflønning og udgifter
WDs og WMs vederlæggelse understøtter også, at de var lønmodtagere, jf. personskattecirkulærets punkt 3.1.1.1., litra f og g, samt punkt 3.1.1.2., litra f.
Det fremgår af fakturaer udstedt af G1 (bilag C) og G2 (bilag D) til H1 A/S, at der afregnes ud fra timeforbrug. Der afregnes således en fast pris på kr. 220 pr. time. Vederlaget beregnes altså, som det i almindelighed beregnes i tjenesteforhold.
Hertil kommer, at vederlaget udbetales periodisk (bilag 1, side 9 og fakturaerne i bilag C og D), hvilket ligeledes er karakteristisk for vederlag ydet i tjenesteforhold. Vedlæggelsen skete altså ikke først, når arbejdet var udført. Det må endvidere lægges til grund, at H1 A/S afholder udgifter til eventuelle materialer, der skal anvendes i forbindelse med arbejdet. WD og WM er ikke blevet betalt for medbragte materialer, jf. de fremlagte fakturaer (bilag C og D)
WM har oplyst, (bilag 1, side 7), at han selv medbringer udstyr til arbejdets udførelse, men at H1 A/S stiller specialværktøj til rådighed. Det fremgår af bilag 4 og 5, WD og WM har afholdt begrænsede udgifter til køb af mobiltelefon, vinterjakke, unbrakonøgle og lignende. Der er ikke tale om udgifter, der er usædvanlige for en lønmodtager selv at afholde. Af cirkulæret er videre anført følgende herom:
"Den omstændighed, at indkomstmodtageren i et vist mindre omfang selv afholder driftsudgifter, f.eks. til håndværktøj eller andre mindre driftsmidler, udgifter til kontorhold eller repræsentationsudgifter, udelukker dog ikke, at der kan foreligge et tjenesteforhold.
Driftsudgifterne skal både efter deres art og omfang ligge væsentligt ud over, hvad der er sædvanligt i lønmodtagerforhold."
Timeprisen indeholder da heller ikke andet og mere end løn. H1 A/S har oplyst, at det fulde beløb, der faktureres, udgør løn, og der faktureres altså ikke for materialer eller andet (bilag G, sidste afsnit). WD og WM har således ikke udgifter, udover hvad der er normalt for lønmodtagere i et tjenesteforhold.
Vederlaget er altså nettoindkomst for de to polske enkeltmandsvirksomheder og afhang ikke af et eventuelt overskud.
3.1.2.6 Ansvar og økonomisk risiko
WD og WM påtager sig ingen selvstændig risiko for arbejdets udførelse.
Der er ingen kontrakter mellem parterne, ligesom beskrivelserne af arbejdet i fakturaerne er af helt overordnet og generisk karakter. WD og WM har derfor ikke kontraktuelt påtaget sig et erstatningsansvar, ligesom de manglende kontrakter og arbejdsbeskrivelser da også umuliggør en placering af ansvaret.
Det er da heller ikke oplyst, at H1 A/S på noget tidspunkt har gjort ansvar gældende over for WD og WM. De manglende kontrakter og arbejdsbeskrivelserne viser derfor også, at de polske arbejdstagere udelukkende har leveret arbejdskraft og ikke entrepriseydelser, som netop kendetegnes ved konkret beskrevne forpligtelser for arbejdsresultatet.
WD og WM afregner efter tidsforbrug, og risikoen for, at arbejdet for eksempel tager længere tid, overvæltes dermed også på H1 A/S.
H1 A/S har derfor ansvaret for arbejdets udførelse og bærer den økonomiske risiko for det arbejde, der udføres af WD og WM.
3.1.2.7 Personale og medhjælp
Der er ikke indgået nogen skriftlig aftale, der fastlægger vilkårene for arbejdets udførelse, herunder om de polske enkeltmandsvirksomheder må antage medhjælp. Efter det oplyste er arbejdet udført af ejerne af de polske enkeltmandsvirksomheder.
H1 A/S har i stævningen (side 3, sidste afsnit) angivet, at WD og WM ikke har nogen personlig forpligtelse til at udføre arbejdet. Der er imidlertid hverken registeret ansatte i G1 eller i G2 WM. Arbejdet kan således ikke have været udført af andre end ejerne af de polske virksomheder, ligesom arbejdet heller ikke ifølge det oplyste er blevet udført af andre.
3.1.2.8 Egne lokaler
Der er ikke oplysninger om, at WD og WM har etableret sig i egne lokaler, ligesom arbejdet er udført hos H1 A/S eller H1 A/S’ kunder.
3.1.2.9 Annoncering
Der er ej heller fremlagt oplysninger, der viser, at nogen af de polske virksomheder ved annoncering, skiltning eller lignende har tilkendegivet, at de påtager sig at udføre arbejde af en nærmere bestemt art.
3.1.2.10 Moms
Af fakturaerne (bilag C og D) fremgår det, at betalingerne er sket uden moms.
____________________________________
En gennemgang af de enkelte momenter viser, at de faktiske forhold i overvejende grad taler for tjenesteforhold.
Særligt det forhold, at WD og WM ikke kan holdes økonomisk ansvarlige for arbejdets resultat, ligesom at afregningen sker på baggrund af medgået tid, og at ingen af de polske virksomheder har udgifter udover, hvad der er normalt for lønmodtagere, viser, at WD og WM ikke løber den risiko, der især kendetegner selvstændig erhvervsvirksomhed, jf. UfR 1997.1013 H.
I vurderingen af, om WD og WM er lønmodtagere, indgår desuden et integrationskriterie, jf. eksempelvis U 1999.1050 H, hvor to discjockeys blev anset for at være arbejdstagere på en restaurant, uanset at discjockeyerne havde frihed til valg af musik og selv medbragte CD’er og personligt udstyr. Højesteret udtalte følgende i sine præmisser:
"Der er herved særlig lagt vægt på, at de pågældende discjockeyer løbende skulle præstere deres arbejdsydelser som en integreret del af restaurationernes differentierede ydelsesudbud." (min understregning)
WD og WM udfører elopgaver for H1 A/S, herunder primært installation og montage af eltavler i fællesskab med H1 A/S’ egne medarbejdere. H1 A/S’ hovedaktivitet består i salg, projektering og rådgivning inden for industrielle elvarmeprodukter, temperaturfølere og styringsautomatik til den globale vindmølleindustri samt den øvrige industri, jf. bilag 2, side 2. WDs og WMs arbejdsopgaver må anses for at udgøre en naturlig og integreret del af H1 A/S’ virksomhed. WD og WM kan derimod ikke anses for udefrakommende specialister, der tilføjer ekspertise til H1 A/S’ virksomhed.
H1 A/S har således ikke godtgjort, at arbejdet udført af WD og WM er udøvet som led i selvstændig erhvervsvirksomhed.
3.2 H1 A/S hæfter for manglende indeholdelse
I forhold til hæftelsesansvaret følger det af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, umiddelbart er ansvarlig for betaling af det manglende beløb, medmindre det godtgøres, at der ikke er udvist forsømmelse fra dennes side. Tilsvarende gælder for indeholdelse af arbejdsmarkedsbidrag, jf. arbejdsmarkedsbidragslovens §
7.
Det påhviler således H1 A/S at godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed, jf. f.eks. UfR 1999.1050 H og UfR 2009.2487 H.
Det afgørende for forsømmelighedsspørgsmålet - og derved hæftelsesspørgsmålet - er, om H1 A/S har været bekendt med de faktiske forhold, der begrunder indeholdelsespligten, jf. UfR 2004.362 H, UfR 2008.2243 H, UfR 2009.2487 H og UfR 2012.2337 H. Uklarhed om retstilstanden er uden betydning.
H1 A/S har ikke godtgjort, at selskabet ikke havde kendskab til de faktiske forhold, der begrunder indeholdelsespligten, og selskabet hæfter derfor for den manglende indeholdelse af A-skat og AM-bidrag, jf. kildeskattelovens § 69.
3.3 Beskatning er ikke i strid med dobbeltbeskatningsoverenskomsten
Sagsøgeren har anført (bl.a. processkrift 1, side 1-4), at Skatteministeriet ikke overholder dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Polen og Danmark.
Det bestrides.
Det har efter ministeriets opfattelse ingen betydning for sagen, om WD og WM er blevet beskattet i Polen af den løn, som de skal betale kildeskat af til Danmark, endsige om Polen anser indkomsten som erhvervet som erhvervsindkomst eller som led i et tjenesteforhold, jf. herom også SKM2021.221.ØLR.
Den dansk-polske dobbeltbeskatningsoverenskomst (bekendtgørelse 200301-09 nr. 2 af overenskomst af 6. december 2001) indeholder netop en mekanisme til at undgå sådan dobbeltbeskatning. De polske arbejdstagere kan således få lempet en eventuel polsk skat som følge af den danske kildeskat efter reglerne herom i overenskomstens artikel 22, hvoraf følger:
"I Polen skal dobbeltbeskatning undgås således:
Hvis en person, der er hjemmehørende i Polen, oppebærer indkomst, som ifølge bestemmelserne i denne overenskomst kan beskattes i Danmark, skal Polen med forbehold af bestemmelserne i litra b i dette stykke, fritage sådan indkomst fra beskatning.
[…]"
Det følger endvidere af artikel 14 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten, at vederlag oppebåret for personligt arbejde i ansættelsesforhold kan beskattes i den stat, hvor arbejdet er udført. Såfremt retten således giver ministeriet medhold i, at arbejdet udgør personligt arbejde i ansættelsesforhold, kan indkomsten altså beskattes i Danmark i henhold til overenskomsten.
Hvis indkomsten også er blevet beskattet i Polen, er det de polske skattemyndigheder, som skal indrømme lempelse i henhold til disse regler, idet WD og WM er hjemmehørende i Polen. Spørgsmålet om lempelse er derfor et mellemværende mellem de polske arbejdstagere og de polske skattemyndigheder. Det påhviler ikke Skatteministeriet at påvise, at der ikke vil ske dobbeltbeskatning af de polske arbejdstagere.
Det er derfor heller ikke, som hævdet af sagsøgeren, en forudsætning for udstedelsen af indeholdelsespålægget til sagsøgeren, at Skattestyrelsen (tidligere SKAT) på forhånd har sikret sig, at de polske arbejdstagere kan få lempelse i Polen for den danske kildeskat.
Det bemærkes i øvrigt, at der ikke er oplysninger om, at de polske skattemyndigheder konkret har taget stilling til, om arbejdet udført af WD og WM for H1 A/S opfylder betingelserne for at kunne karakteriseres som selvstændig erhvervsvirksomhed.
Der er heller ikke oplysninger om, at de polske skattemyndigheder har den opfattelse, at der i et tilfælde som det foreliggende ikke kan ske dansk beskatning af vederlaget i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten, og at de polske myndigheder derfor ikke vil foretage lempelse af den polske beskatning for den danske skat.
3.4 H1 A/S’ formalitetsindsigelser
H1 A/S har desuden fremsat en række formalitetsindsigelser mod Skattestyrelsens afgørelse (bl.a. i processkrift 1, side 6 og 7). Det bemærkes i den forbindelse, at H1 A/S ikke har nedlagt påstand om ugyldighed.
Betingelserne for, at en afgørelse er ugyldig og dermed bør annulleres, er, at den pågældende afgørelse lider af en retlig mangel, at denne er væsentlig, og at særlige omstændigheder ikke taler imod ugyldighed, jf. f.eks. FOB2005.527 og SKM2006.677.HR.
Skatteministeriet bestrider, at der har været sagsbehandlingsfejl, og at eventuelle sagsbehandlingsfejl skulle være væsentlige. Under alle omstændigheder vil eventuelle sagsbehandlingsfejl kunne repareres ved prøvelsen for byretten, idet faktum og jus kan inddrages fuldt ud i prøvelsen under denne sag.
…"
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Sagen drejer sig om, hvorvidt det arbejde, som G2 og G1 har udført for H1 A/S, er personligt arbejde i tjenesteforhold eller arbejde som selvstændigt erhvervsdrivende. Vurderingen heraf skal foretages på baggrund af de kriterier, der er angivet i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 til personskatteloven, jf. Højesteret dom af 9. maj 1996, gengivet i UfR 1996.1027H.
Der er enighed om, at G2 og G1 fra november 2018 til november 2019 udførte arbejde for H1 A/S i 1-3 uger ad gangen, afbrudt af pauser af forskellig varighed. Der er også enighed om, at arbejdet i hele perioden blev udført af WM og WD, der ikke havde nogen ansatte i deres virksomheder.
Efter bevisførelsen, herunder forklaringerne fra NC og MT, lægger retten til grund, at WM og WD primært udførte el-teknisk arbejde på H1 A/S´ produktionsafdeling i Y2-by sammen med H1 A/S´ øvrige medarbejdere, og at de blev instrueret og kontrolleret på stort set samme måde som de øvrige medarbejdere.
WM og WD medbragte selv arbejdstøj og "almindeligt" værktøj, mens H1 A/S leverede de materialer, der skulle anvendes til opgaven og stillede specialværktøj til rådighed. Der er herefter ikke tale om, at WM og WD har afholdt erhvervsmæssige udgifter, der ligger væsentligt ud over, hvad der er sædvanligt i lønmodtagerforhold. Den omstændighed, at de har afholdt begrænsede udgifter til regnskabsmæssig bistand kan ikke føre til et andet resultat.
Det fremgår af de udstedte fakturaer, at G2 og G1 fakturerede H1 A/S for henholdsvis "elarbejde" og "samling af strømtavler", og at de fakturerede for det antal timer, de havde arbejdet. Der foreligger ikke kontrakter eller lignende, der nærmere beskriver, hvilket konkret arbejde, de skulle levere, eller hvordan man skulle forholde sig i tilfælde af mangler ved det udførte arbejde. Retten finder på den baggrund, at det reelt er H1 A/S, der har båret den økonomiske risiko ved arbejdet.
Uanset, at WM og WD ikke har haft ret til ferie og opsigelsesvarsel, at de selv har haft mulighed for at tilrettelægge deres arbejdstid i forbindelse med de enkelte projekter, og at de i et vist omfang også har arbejdet for andre hvervgivere i perioden, finder retten efter en samlet vurdering, at WM og WD i forhold til H1 A/S må anses som lønmodtagere, og at vederlaget, der er udbetalt til deres virksomheder G2 og G1, er vederlag for personligt arbejde.
Den omstændighed, at de i Polen er registreret som selvstændige erhvervsdrivende, og at de efter det oplyste er blevet beskattet i overensstemmelse hermed, kan ikke føre til et andet resultat.
På baggrund af det ovenfor anførte har H1 A/S ikke haft grundlag for at anse G2 og G1 som selvstændigt erhvervsdrivende. H1 A/S har herefter ikke godtgjort, at de ikke har udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde a-skat og arbejdsmarkedsbidrag, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1. NCs forklaring om, at han i forbindelse med ansættelsen søgte råd og vejledning hos skattemyndighederne, kan ikke føre til et andet resultat.
Retten tager derfor Skatteministeriets påstand om frifindelse til følge.
Efter sagens forløb, værdi og udfald skal H1 A/S betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med 75.000 kr., hvoraf 65.000 kr. er til dækning af udgift til advokat inkl. moms, og 10.000 kr. er til dækning af udgift til tolk. Skatteministeriet er ikke momsregistreret.
THI KENDES FOR RET:
Skatteministeriet frifindes.
H1 A/S skal inden 14 dage til Skatteministeriet betale sagsomkostninger med 75.000 kr. Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.