Spørgsmål: 

1. Kan det bekræftes, at Fonden skattemæssigt skal kvalificeres som en selvstændig enhed efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2?
2. Såfremt Skatterådet besvarer Spørgsmål 1 bekræftende, kan Skatterådet så bekræfte, at Fonden vil blive anset for retmæssig ejer (beneficial owner) ved vurderingen af, om der er begrænset skattepligt til Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af udbytter fra kilder i Danmark?

Svar:

1. Ja
2. Ja, se dog begrundelse

Beskrivelse af de faktiske forhold
Spørger er en tysk ejendomsinvesteringsfond, der primært investerer i ejendomme i de nordiske lande.

Investorer i Fonden udgøres udelukkende af institutionelle investorer i form af pensionskasser, forsikringsselskaber, sparekasser, investeringsfonde og lignende, der er skattemæssigt hjemmehørende i Europa.

Juridiske karakteristika
Fonden kvalificeres i Tyskland som en alternativ investeringsfond (AIF) omfattet af German Capital Investment Code ("KAGB") (på tysk AIF-Sondervermögen). Fonden kvalificeres i Tyskland som en Spezial AIF i skattemæssig henseende. Fonden aflægger særskilt årsregnskab, og som det fremgår af de almene investeringsbetingelser, sker der løbende værdiansættelse af Fondens aktiver af eksterne vurderingsmænd.

Kapitalforvaltningsselskab
Formuen i Fonden administreres og investeres af et tysk kapitalforvaltningsselskab, der er underlagt offentligt tilsyn af det tyske finanstilsyn, Federal Financial Supervisory Authority. Som det fremgår af de almene investeringsbetingelser, er Kapitalforvaltningsselskabet et AIF-Investeringsselskab omfattet af German Capital Investment Code ("KAGB").

Kapitalforvaltningsselskabet er berettiget til at købe aktiver for formuen indskudt af Fondens investorer, sælge disse aktiver og geninvestere afkastet.

Kapitalforvaltningsselskabet hæfter for sine egne forpligtelser, herunder de forpligtelser der fremgår af General Terms of Investment og Special Terms of Investment. Kapitalforvaltningsselskabet hæfter således ikke for Fondens forpligtelser. General Terms of Investment og Special Terms of Investment var vedlagt anmodningen om bindende svar.

Retsforholdet mellem Fondens investorer og Kapitalforvaltningsselskabet er reguleret af Fondens almene investeringsbetingelser (General Terms of Investment) og specielle investeringsbetingelser (Special Terms of Investment).

Beslutninger om udlodninger fra Fonden træffes af Kapitalforvaltningsselskabet. Investorerne har ikke kontrol over beslutning om udbytte fra Fonden.

Investorer
Investorerne ejer ikke andele direkte i de enkelte aktiver, som der investeres i, men modtager i stedet investeringsbeviser ("Investment Certificates"/"Anteilscheine") som bevis for deres indskud i Fonden. Investeringerne sker for investorernes samlede regning i Kapitalforvaltningsselskabets navn. Det vil sige, at Kapitalforvaltningsselskabet er juridisk ejer af aktiverne, mens investorerne er økonomisk ejer af aktiverne.

Investeringsbeviserne er omsættelige, dog kan investorerne kun sælge deres investeringsbeviser til eksisterende investorer på betingelse af samtykke fra Kapitalforvaltningsselskabet. Antallet af investorer må maksimalt være 100, mens der ikke er begrænsning i antallet af udstedte investeringsbeviser.

Det er muligt at oprette forskellige klasser af investeringsbeviser, svarende til aktieklasser, hvor hver klasse har forskellige rettigheder. Det fremgår dog af de specielle investeringsbetingelser, at der på nuværende tidspunkt ikke er oprettet forskellige aktieklasser.

Investorerne har til enhver tid ret til at anmode Kapitalforvaltningsselskabet om at indløse investerings­beviserne.

Tegning og indløsning sker til en værdi baseret på markedsværdien for aktiver og passiver på tidspunktet for ind- og udtræden.

De almene investeringsbetingelser regulerer, hvorledes Fonden opløses, og hvorledes Depotbanken i det tilfælde skal fordele likvidationsprovenu. Likvidationsprovenu og udbytte fordeles efter, hvor meget kapital den enkelte investor har indskudt.

Depotbank
Fonden har udpeget en depotbank ("Custodian"). Depotbanken varetager bl.a. følgende opgaver:

• opbevaring af kontant beholdning, dette kan dog uddelegeres til andre banker,
• overvåge at Fondens indkomst bruges i overensstemmelse med investeringsreglerne og investeringsbehov,
• godkendelse af optagelse af lån,
• underskrive og godkende investeringsbeviser, og
• udstedelse og indløsning af investeringsbeviser.

Depotbanken har ikke outsourcet nogle af sine opgaver til en tredjepart, og der er derfor ingen sub-depotbank.

Fondens pengestrømme
På baggrund af dens investeringer vil Fonden: 

• Modtage lejeindtægter
• Modtage renteindtægter
• Modtage udbytteindtægter

Disse indtægter vil blive brugt til at: 

• Betale udgifter, herunder administrationsgebyr til administrationsselskaber
• Holde bankkontoen
• Købe ejendomme og give egenkapital eller lån til ejendomsselskaber i overensstemmelse med Fondens investeringspolitik
• Investere på anden måde i overensstemmelse med Fondens investeringspolitik
• Udlodde til de bagvedliggende investorer
• Foretage indløsning af investorer, der anmoder om indløsning

Fordelingen af udbytte til investorerne sker efter indskudt kapital, hvilket også svarer til antallet af investeringsbeviser ejet af investorerne.

Minimumsudbyttet er bestemt af de gældende skatteregler i Tyskland. Det er tidligere besluttet at udlodde højere udbytte end minimumsudbyttet. Dette var begrundet af kommercielle årsager i overensstemmelse med gældende regnskabsregler i Tyskland.

Investeringsudvalg
Fonden udpeger et investeringsudvalg, der skal rådgive Kapitalforvaltningsselskabet med hensyn til investeringsaktiviteter. Hver investor har ret til en repræsentant i investeringsudvalget. Investeringsudvalget består af repræsentanter fra alle investorerne samt fra Kapitalforvaltningsselskabet. Investeringsudvalget har dog ikke beføjelser til at binde hverken Fonden eller Kapitalforvaltningsselskabet.

Investeringsudvalget træffer ikke beslutninger om investeringer men rådgiver alene. Anbefalinger gives på baggrund af materiale udarbejdet af Kapitalforvaltningsselskabet. Ultimativt træffes beslutningen om, hvorvidt en investering skal foretages, af Kapitalforvaltningsselskabet, hvorfor investeringsudvalget ingen beslutningskompetence har, da de alene yder vejledning i forbindelse med investeringen.

Skattemæssig behandling af Fonden i Tyskland
Efter tysk skatteret kvalificeres tyske alternative investeringsfonde som enten "Investmentfonds" eller "Spezial-Investmentfonds." Fonden er kvalificeret som en "Spezial-Investmentfond".

Fonden er skattepligtig til Tyskland og underlagt selskabsindkomstskat i Tyskland, hvor eksempelvis følgende indkomster er skattepligtige:

• indkomst fra fast ejendom
• udbytte
• renter på overskudsafhængige lån og konvertible obligationer og
• renter på obligationer og lån, der mindst er delvis sikkerhedsstillede med tysk ejendom eller skibe.

Fonden har ikke modtaget skattepligtige indtægter de seneste tre år, hvorfor Fonden ikke har betalt tysk selskabsskat de seneste tre år. Hvis Fonden modtager, eller havde modtaget, skattepligtige indtægter fra Tyskland, vil Fonden skulle betale skat af denne indtægt.

Indkomst af udenlandske kilder er ikke skattepligtige for Fonden. Derimod pålægges investorerne skat ved udlodninger fra Fonden baseret på investorernes individuelle skattestatus.

Derudover kan visse indkomstkomponenter, såsom tysk genereret gevinst på salg af aktielignende instrumenter, beholdes på fondsniveau i op til 15 år, før de anses for distribueret til investorerne.

Da Fonden er et selvstændigt skattesubjekt i Tyskland, er Fonden omfattet af definitionen af et "selskab" i dobbel­tbeskatnings­overenskomstens mellem Danmark og Tyskland, BKI 1996-06-12 nr. 158, jf. art. 3, stk. 1(e). Da Fonden anses som et selskab, anses Fonden således også som en "person", jf. art. 3, stk. 1(d) og er således berettiget til at anvende tyske dobbeltbeskatnings­aftaler.

Transparens-mulighed
Skatterådet kan i sin vurdering lægge til grund af Fonden kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt i Tyskland. Dog har en tysk "Spezial Investmentfond" en såkaldt transparens-beskatningsmulighed, hvorefter Fonden under særlige omstændigheder kan vælge skattemæssigt at blive anset som en transparent enhed.

Fonden har ikke valgt transparensbeskatning, og Skatterådet kan i sin vurdering lægge til grund for besvarelsen at transparensbeskatning ikke vælges.

Påtænkt investering i Danmark
Fonden har underskrevet en aftale med en ekstern part om køb af en ejendom.

Til brug for denne investering har Fonden oprettet et dansk ejendomsselskab i form af et ApS ("HoldCo"). HoldCo vil blive finansieret dels med egenkapital fra Fonden samt eksterne banklån.

Spørgers opfattelse og begrundelse
Spørgsmål 1
Det er vores forståelse, at Spørgsmål 1 skal besvares bekræftende, hvilket vi overordnet begrunder med, at Fondens juridiske karakteristika i vidt omfang svarer til karakteristika for tilsvarende investeringsfonde, der i hidtidig praksis er kvalificeret af Skattestyrelsen og Skatterådet som selvstændige skattesubjekter. Herunder særligt den tyske investeringsfond i SKM.2015.808.SR samt den tyske investeringsfond (Spørger 3) i SKM2019.191.SR.

I praksis kvalificeres udenlandske enheder fra sag til sag ved en generel vurdering af enheden, hvor der inddrages alle relevante fakta og omstændigheder. Denne vurdering skal foretages på baggrund af dansk lovgivning, hvor den skattemæssige kvalifikation af enheden i udlandet ikke er afgørende for kvalifikationen ud fra dansk lovgivning.

Fra en dansk skattemæssig betragtning anses en udenlandsk juridisk person kun som en skattemæssig transparent enhed, hvis enheden ikke betragtes som sammenlignelig med et dansk aktieselskab eller anpartsselskab.

Selskabsskatteloven hjemler hvilke enheder, der er skattepligtige til Danmark: 

Danske selskaber med begrænset ansvar (aktieselskaber eller anpartsselskaber) er nævnt i § 1, stk. 1, nr. 1. I nr. 2 nævnes, at enheder skattepligtige til Danmark inkluderer: 

"2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,"

Nogle af de afgørende elementer ved kvalifikation af en enhed er, om en eller flere af ejerne hæfter personligt for enheden, og om overskuddet fordeles i forhold til den indskudte kapital. Derudover er der en række kriterier, der kan udledes af retspraksis, som bidrager til kvalifikationen af den udenlandske enhed ud fra en dansk skattemæssig vurdering.

Disse kriterier er oplistet i Skattestyrelsens Juridiske Vejledning afsnit C.D.1.1.3 (2020-2). De afgørende kriterier for vurderingen er blandt andet selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed. Se nedenstående oplistning, bemærk denne ikke er udtømmende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• én eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Ifølge Skattestyrelsens retspraksis er de vigtigste af de ovenstående punkter, at ingen af deltagerne hæfter personligt, og at fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital.

Skattestyrelsen anførte i sin indstilling til Skatterådet i SKM2019.191.SR (spørgsmål 1-3), at de tyske alternative investeringsfonde skulle anses for selvstændige skattesubjekter efter reglerne i selskabsskattelovens § 1, stk. 1. Skattestyrelsen lagde blandt andet vægt på følgende:

"Der er ved indstillingen særligt lagt vægt på, at ingen af investorerne hæfter personligt, at fordeling af overskud sker i forhold til den af investorerne indskudte kapital, at investeringsfonden har selvstændige investeringsbestemmelser (vedtægter), at der foreligger særskilte regnskaber, at der er mulighed for udvidelse af kredsen af investorer, at det er bestemt, hvad der sker med formuen ved den enkelte investors udtræden/opløsning, at investeringsfonden har et managementselskab (kapitalforvaltningsselskabet), der agerer på vegne af alle investorer, og at der foreligger indskudskapital, idet investorernes indskud svarer til den pågældendes andel af formuen."

Som det fremgår af nedenstående gennemgang, er Fonden i vidt omfang identisk med fonden i SKM2015.808.SR, og Spørger 3 i SKM2019.191.SR. I begge afgørelse anså Skatterådet de omhandlende tyske investeringsfonde for at være selvstændige skattesubjekter.

Fonden
Personlig hæftelse
Ingen af investorerne i Fonden hæfter personligt, men alene med deres indskud.

Kapitalforvaltningsselskabet hæfter kun for sine egne forpligtelser, herunder de forpligtelser der fremgår af General Terms of Investment og Special Terms of Investment.

Fordeling af overskud
Fordelingen af overskud sker på baggrund investorernes antal af investeringscertifikater svarende til investorernes indskudte kapital.

For hver investering udstedes der investeringsbeviser til investorerne i Fonden. Fordelingen af disse investeringsbeviser afspejler også fordelingen af den indskudte kapital i Fonden. Dette fremgår af § 13 i Special Terms of Investment.

Selvstændige vedtægter
Fonden har ikke selvstændige vedtægter. Forholdet mellem Fonden og investorerne fremgår i stedet af generelle og særlige investeringsbetingelser.

Det samme gjorde sig gældende i SKM.2015.808.SR og SKM.2019.191.SR, hvor Skatterådet lagde vægt på, at investeringsfonden havde selvstændige fondsbestemmelser/investeringsbestemmelser i stedet for vedtægter.

Særskilt regnskab
Fonden aflægger årsregnskab i henhold til tysk lov.

Særskilte forretningsorganer
Fonden har ikke særskilte forretningsorganer. Det samme gjorde sig gældende i SKM.2015.808.SR og SKM.2019.191.SR, hvor dette ikke var afgørende for Skatterådets afgørelse. I stedet lagde Skatterådet vægt på, at investeringsfonden havde et managementselskab, som agerede på vegne af investorerne.

I SKM2016.248.SR anlagde Skatterådet det synspunkt, at enheden ikke kunne anses for at have civilretlig handleevne, idet der ikke var selvstændige ledelsesorganer eller organer, der trådte i stedet for, hvorfor en russisk investeringsfond ikke blev anset som et selvstændigt skattesubjekt.

På denne baggrund er det vores opfattelse, at Fonden har "de nødvendige organer som træder i stedet for" i form af blandt andet en depotbank og Kapitalforvaltningsselskabet, ligesom tilfældet var med Spørger 3 i SKM2019.191.SR.

Mulighed for udvidelse af investorkredsen
Der er en begrænsning på antallet af investorer på 100. Dette følger den tyske Investeringsbeskatningslov (Investment Tax Act/Investmentsteuergesetz). Det samme gjorde sig gældende i SKM.2019.191.SR.

Investorers udtræden af Fonden
Investorerne har til enhver tid ret til at anmode Kapitalforvaltningsselskabet om at indløse investeringsbeviserne til en indløsningspris baseret på investeringsbevisernes markedsværdi.

Indskudskapital
Indskudskapitalen er nominelt angivet til en bestemt størrelse.

Sammenfatning og relevant praksis
Af relevant praksis på området henviser vi i øvrigt til SKM2004.172.LR, SKM.2015.808.SR og SKM2019.191.SR, hvor flere tyske investeringsfonde med samme karakteristika som Fonden blev kvalificeret som selvstændige skattesubjekter.

En forskel på Fonden og fondene omhandlet i SKM2004.172.LR og SKM.2015.808.SR er, at den tyske lovgivning vedrørende investeringsfonde er blevet ændret.

På tidspunktet for afgørelserne i SKM2015.808.SR og SKM2004.172.LR var alternative investeringsfonde ikke skattepligtige i Tyskland. Nu er det hovedreglen, at alternative investeringsfonde som Fonden er selvstændige skattesubjekter i Tyskland.

I senere praksis har skattemyndighederne tillagt den civilretlige status afgørende vægt ved kvalifikationen af udenlandske enheder. Fonden har de samme karakteristika som de tyske alternative investeringsfonde i SKM2019.191.SR samt danske værdipapirfonde.

Se venligst nedenstående skematisk sammenligning af SKM.2015.808.SR, Spørger 3 i SKM2019.191.SR og Fonden:

Spørgsmål til sammenligning	SKM2015.808.SR	Spørger 3 i SKM2019.191.SR	Fonden
Den skattemæssige kvalifikation i Tyskland	Fonden blev kvalificeret som en selvstændig enhed omfattet af pligten til at svare selskabsskat og den særlige tyske "trade tax", men fonden var fritaget for at betale nogen af de nævnte skatter.	Fonden blev kvalificeret som et selvstændigt skattesubjekt i Tyskland, dog med mulighed for at vælge et skattemæssigt transparent system.	Kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt i Tyskland, dog med mulighed for at vælge et skattemæssigt transparent system.
Antal deltagere	1 investor på tidspunktet for anmodningen, men var åben for flere (alene institutionelle).	Spørger 3 var en "Spezial-Investmentfond". Antal investorer var begrænset til 100, som alle var semi- eller professionelle.	Fonden er en "Spezial-Investmentfond". Antal investorer er begrænset til 100, som alle er semi- eller professionelle.
Offentligretlig regulering af fonden	Fonden var reguleret af den tyske lov om investeringsfonde (InvG/KAGB).	Spørger 3 var omfattet af German Investment Tax Act (InvStG) og KAGB.	Fonden er omfattet af German Investment Tax Act (InvStG) og KAGB.
Medlemsindflydelse	Der var ikke tillagt investorerne nogen stemmeret eller lignende. Ledelsen blev udført af managementselskabet. Investorerne kunne danne en "investor advisory committee".	Investorerne havde ingen stemmeret eller lignende. Spørger 3 havde et investeringsudvalg, men som ikke kunne binde Spørger 3 eller Kapitalforvaltningsselskabet.	Investorerne i Fonden har ingen stemmeret eller lignende. Fonden har et investeringsudvalg, som ikke kan binde Fonden eller Kapitalforvaltningsselskabet.
Fondens aktiver	Fast ejendom	Fast ejendom, ejendomsselskaber samt mulighed for andre investering.	Fonden investerer i fast ejendom og ejendomsselskaber, samt mulighed for andre investering.
Depotbank	Ja	Ja	Ja
Oplysninger om "unit/certifikater"	Ja Struktureret som indehaverbeviser der er omsættelige, men kun med managementselskabets samtykke, idet kun professionelle/institutionelle investorer må investere i fonden.	Ja Struktureret som indehaverbeviser som var omsættelige, dog var overdragelsen begrænset, idet alene semiprofessionelle eller professionelle investorer kunne investere i Spørger 3. Antallet af investorer var begrænset til 100.	Ja  Struktureret som indehaverbeviser som er omsættelige, dog er overdragelsen begrænset, idet alene semiprofessionelle eller professionelle investorer kan investere i Fonden. Antallet af investorer begrænset til 100.
Pålægges der investor nogen form for kildeskat	Ja	Ja	Ja
Hvordan er fondens status i henhold til den dansk-tyske dobbeltbeskatningsaftale	Fonden blev behandlet som en "person" i overenskomstmæssig forstand.	Fonden blev behandlet som en "person" i overenskomstmæssig forstand.	Fonden behandles som en "person" i overenskomstmæssig forstand.
Udarbejder fonden årlige regnskaber	Ja	Ja Kapitalforvaltningsselskabet udarbejdede årsrapporter for Spørger 3 som var underlagt revisionskrav.	Ja Kapitalforvaltningsselskabet udarbejder årsrapporter for Fonden som er underlagt revisionskrav.
Offentlig tilsyn	Ja Gennem det tyske finanstilsyn.	Ja Gennem det tyske finanstilsyn.	Ja Gennem det tyske finanstilsyn.
Personlig hæftelse for investorerne	Nej	Nej	Nej
Fordeling af overskud i forhold til investorernes indskudte kapital	Ja	Ja	Ja

På baggrund af ovenstående er det vores forståelse, at Fonden skal anses som et selvstændigt skattesubjekt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, og at spørgsmål 1 derfor skal besvares bekræftende.

Spørgsmål 2
Det er vores opfattelse, at Spørgsmål 2 skal besvares bekræftende, hvilket vi overordnet begrunder med, at Fonden ikke kan anses som en gennemstrømningsenhed. Vi henviser i den forbindelse særligt til, at enhver anvendelse af midlerne i Fonden skal besluttes af Kapitalforvaltningsselskabet i overensstemmelse med Fondens specielle og almene betingelser og sammenligneligheden med Spørger 3 i SKM.2019.191.SR.

Baggrunden for spørgsmålet er, at Fonden i forbindelse med investeringer i fast ejendom og ejendomsselskaber i Danmark forventer at modtage udbytter fra Danmark, og at der i den forbindelse ønskes klarhed over, hvorvidt udbyttebetalinger vil være undtaget fra dansk kildeskat i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. artikel 10 i den dansk/tyske dobbelt­beskatnings­overenskomst.

Skatterådet bedes ved besvarelsen af dette spørgsmål lægge til grund, at Fonden er omfattet af definitionen af et "selskab" i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 3, da Fonden er et selvstændigt skattesubjekt i Tyskland.

Fonden er ikke omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet.

Regulering af beskatningsretten for udbytter i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsaftale
Artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Tyskland og Danmark vedrører beskatning af udbytte. I relation til bestemmelsen er det en betingelse for nedsættelse, at modtageren er retmæssig ejer/beneficial owner af det modtagne udbytte.

Begrebet retmæssig ejer/beneficial owner
Der er ikke nogen entydig definition af begrebet retmæssig ejer. Retmæssig ejer er den direkte oversættelse af begrebet beneficial owner i OECD’s modeloverenskomst. Den danske fortolkning af begrebet må således nødvendigvis ses i lyset af OECD’s fortolkning og kommentarer hertil.

Når de danske skattemyndigheder vurderer begrebet retmæssig ejer/beneficial owner, sker det ud fra en selvstændig vurdering af, om selskabet er retmæssig ejer/beneficial owner i forhold til interne danske regler samt dobbeltbeskatningsoverenskomsten og EU-retten, men med iagttagelse af bl.a. kommentarerne til OECD’s modelkonventionen, EU-fortolkningsbidrag m.v., jf. SKM.2011.441.SR.

Af den Juridiske Vejledning 2020-1, afsnit C.F.8.2.2.10.1.3 (udbytter), fremgår det, at det altid er den retmæssige ejer/beneficial owner og ikke den, som umiddelbart optræder som modtager, der anses for modtager af udbytte i modeloverenskomstens forstand. I afsnittet om kildeskat på udbytter, henvises herefter til henholdsvis punkt 11 og 12 i kommentaren til OECD’s modeloverenskomsts artikel 10.

Af kommentarerne til artikel 11, punkt. 9 og 10 til OECD’s modeloverenskomst, fremgår det, at fortolkningen af begrebet retmæssig ejer/beneficial owner er identisk med fortolkningen af samme begreb i relation til artikel 10 vedrørende udbytter. Dette fremgår endvidere af SKM2011.485.LSR og af SKM2014.676.SR. På denne baggrund er kommentarerne nedenfor og gennemgangen af retspraksis nedenfor relevant for udbytter modtaget af Fonden fra HoldCo.

Af kommentarerne til artikel 10 punkt 12 i OECD’s modeloverenskomst fremgår det:

"Udtrykket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse." 

Yderligere fremgår det af punkt 12.1:

"Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherede stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst."

Af punkt 12.5 fremgår det også, at i de tilfælde, hvor udbyttemodtageren kan anses som retmæssig ejer/beneficial owner bør skattefritagelse eller lempelse ikke gives, såfremt der er tale om en konstruktion som alene har til formål at misbruge eller omgå overenskomstens regler.

Yderligere fremgår det af kommentarerne, at når den formelle beløbsmodtagers reelle beføjelser til at træffe afgørelse om, hvorledes der skal disponeres over modtagne beløb, er meget snævre eller ikke eksisterende, kan adgangen til at påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten således afskæres.

Som anført i SKM2017.74.SR er det Skatterådets opfattelse, at hverken EU-retten eller dobbeltbeskatningsoverenskomster afskærer Danmark fra at beskatte udbyttebeløb, såfremt udbyttemodtageren ikke kan anses for retmæssig ejer/beneficial owner. Skatterådet anfører herefter, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, i sig selv indeholder en adgang for Danmark til at fastholde den begrænsede skattepligt med henblik på at imødegå misbrug.

I SKM2017.74.SR fastslår SKAT i sin indstilling, at det kan udledes fra retspraksis, at såfremt udbytte ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være retmæssig ejer/beneficial owner.

Det fremgår ligeledes af retspraksis, at der i vurderingen særligt lægges vægt på, om det udbyttemodtagende selskab har reelle rådighed/beføjelser over de modtagne udbytter, eller om udbytterne alene strømmer igennem det udbyttemodtagende selskab. Samtidig er der blevet lagt vægt på, om der er tale om misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Det er vores opfattelse, at SKM2019.191.SR understøtter, at der kan foretages udlodning af udbytte til Fonden uden indeholdelse af dansk kildeskat, og hvorefter Fonden bør behandles som retmæssig ejer (beneficial owner).

Der er yderligere fortolkningsbidrag at hente i kommentarerne til artikel 1, punkt 28 i OECD’s modeloverenskomst:

Kommentaren vedrører spørgsmålet om, hvorvidt et CIV (Collective investment vehicle) kan anses som retmæssig ejer/beneficial owner. CIV’er kan selskabsretligt være konstrueret på mange forskellige måder i de forskellige lande, ligesom den skattemæssige kvalifikation kan være varierende. Fælles er dog som oftest, at CIV’et administreres og forvaltes af et kapitalforvaltningsselskab eller manager på samme måde som Fonden.

Af kommentarerne fremgår det, at et CIV efter OECD’s opfattelse bør anses som retmæssig ejer/beneficial owner af udbytter så længe, at manageren/kapitalforvaltnings­selskabet har skønsmæssige beføjelser over de aktiver, som udbytter genereres fra.

Det er vores opfattelse, at Kapitalforvaltningsselskabet utvivlsomt har skønsmæssige beføjelser over Fondens aktiver som beskrevet i ovenstående. I relation til Kapitalforvaltningsselskabets beføjelser til at disponere over udbytte betalt til Fonden, skal det fremhæves, i) at Kapitalforvaltningsselskabet er et professionelt kapitalforvaltningsselskab, som kan reinvestere midlerne inden for rammerne af de almene og specielle investeringsbetingelser, ii) at investorerne ikke har stemmeret, og iii) at der er et stort antal investorer bag Fonden.

Selvom vurderingen af retmæssig ejer/beneficial owner altid er en konkret vurdering fra sag til sag, synes det dog at kunne udledes af retspraksis, at begrænset skattepligt statueres i de tilfælde, hvor der er tale om en ren gennemstrømningsenhed, og hvor der samtidig er tale om en konstruktion, som har til hensigt at misbruge dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller direktiv 90/435/EØF.

Gennemstrømningsenhed
I SKM2017.74.SR fandt Skatterådet, at selvom et udenlandsk selskab ansås som et rent gennemstrømningsselskab (hvilket ikke er tilfældet i nærværende sag), var der ikke begrænset skattepligtig af udbytter modtaget fra et dansk selskab. Skatterådet fandt, at det ultimative udenlandske moderselskab ansås for at kunne modtage udbytter skattefrit, hvis det havde modtaget udbyttet direkte fra det danske selskab. Herudover gjorde Skatterådet gældende, at der ikke forelå misbrug af den gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst eller af moder-/datterselskabsdirektivet.

I SKM2019.191.SR fandt Skatterådet, at en lignende fond (Spørger 3), ikke kunne anses som en gennemstrømningsenhed, især med henblik på følgende: 

" at kapitalforvaltningsselskabet og investeringsfonden i det foreliggende tilfælde må betragtes samlet, at kapitalforvaltningsselskabet har de skønsmæssige beføjelser til at disponere over de aktiver, der genererer afkastet i investeringsfonden med henblik på at reinvestere midlerne, at kapitalforvaltningsselskabets administration af investeringsfonden indgår som et element i afgørelsen af, om investeringsfonden anses for en skattemæssigt selvstændig enhed, at der er tale om en enhed, der anses for skattemæssigt hjemmehørende i domicilstaten, og at der i øvrigt ikke foreligger omstændigheder der taler imod at anse investeringsfonden skal anses for retsmæssig ejer."

Det er vores opfattelse, at Fonden har reel rådighed over de modtagende udbytter i den forstand, at Kapitalforvaltningsselskabet i henhold til bestemmelserne i de almene og specielle investerings-betingelser forvalter og administrerer Fondens midler og herunder beslutter, hvor meget udbytte, der eventuelt skal udloddes til de bagvedliggende investorer.

Fonden bør ikke anses som en gennemstrømningsenhed fordi: 

• Der er ikke nogen "automatik" i udlodningerne fra Fonden til investorerne. Udbytte kan udloddes årligt og eventuelt ved ekstraordinær udlodning. Investorerne i Fonden har hverken kontraktretlige beføjelser eller reelle muligheder for at påvirke Fondens udlodning af udbytte fra investeringerne, herunder udbytter, som modtages fra investeringer i Danmark.
• Fonden udlodder ikke al dens overskudslikviditet, men kan og forventes i stedet at reinvestere indkomsten/provenuet eller holde midlerne på bankkontoen (eksempelvis for at forberede sig på potentielle indløsninger af investorer, der ønsker at udtræde fra Fonden).
• Hvorvidt Fonden vil udlodde eller reinvestere, er Kapitalforvaltningsselskabet skøn/beslutning under hensyntagen til kravene om minimumsudlodninger.
• Tidspunktet for udlodningen af udbytte fra HoldCo er ikke forbundet med tidspunktet for udlodningen fra Fonden til dens investorer. Det vil sige, at udlodninger modtaget ikke automatisk videreudloddes til de bagvedliggende investorer.
• Udbytte modtaget fra det danske selskab, HoldCo, vil således ikke automatisk blive videreudloddet til investorerne.

Efter såvel retspraksis, lovgivning og juridiske litteratur bør Fonden således ikke kunne kvalificeres som et gennemstrømningsselskab. Ligeledes bør det tillægges vægt, at Fonden er struktureret som et selskab i henhold til tysk lovgivning og er omfattet af pligten til at betale tysk selskabsskat mv. Samtidig er der ikke tale om en misbrug af lempelsesreglerne i dobbeltbeskatningsaftalen eller af øvrige skatteregler.

Anden relevant praksis
Der henvises ligeledes til SKM2012.121.ØLR, hvor Østre Landsret fandt, at begrebet retmæssig ejer skulle fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse fra kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst. I den pågældende sag var det udbetalte udbytte fra et dansk selskab til et Luxembourgsk selskab ikke blevet videreført til de bagvedliggende ejere, men derimod tilbageført som et lån til det danske selskab. Dette medførte, at Landsretten kvalificerede det Luxembourgske selskab som retmæssig ejer, hvorefter selskabet ikke var skattepligtigt af udbyttet, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c og art. 10, stk. 2 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

Der henvises yderligere til SKM2018.504.SR og SKM2019.450.SR hvor Skatterådet bekræftede, at et selskab i form af en alternativ investeringsfond beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2016, 2017, 2018 og 2019 fra et dansk ApS, der var stiftet i forbindelse med en ejendomsinvestering i Danmark. Den alternative investeringsfond blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter, og der var ikke omstændigheder ved udlodning af udbytterne, der gjorde, at disse kunne anses som misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. I de pågældende sager blev der blandt andet lagt vægt på, at investeringsfonden ikke var et gennemstrømningsselskab, der er indskudt mellem det danske ApS og de ultimative investorer for at undgå beskatning i Danmark af de omhandlende udbytter. Yderligere lagde Skatterådet vægt på, at investeringsfonden ikke var forpligtet til at videreudlodde udbytterne fra det danske ApS til de bagvedliggende investorer.

Sammenfatning
Den påtænkte investering sker af hensyn til kommercielle formål om at skabe afkast til investorerne. Der er ikke tale om et arrangement, der er tilrettelagt med det formål at opnå skattemæssige fordele, men derimod tale om en konkret forretningsmæssigt begrundet disposition. Fonden har eksisteret og investeret siden 2005 og er dermed på ingen etableret for at opnå skattemæssige fordele i forbindelse med den påtænkte investering i dansk ejendom. Fonden påtænker at anvende udbyttet modtaget fra den danske ejendomsinvestering som beskrevet ovenfor.  

Det er vores opfattelse, at Fonden bør betragtes som den retmæssige ejer af udbytte modtaget fra det danske ejendomsselskab; at Fonden ikke er begrænset skattepligtig af modtaget udbytte, og at der derfor ikke skal indeholdes danske kildeskat af udbytte særligt som følge af følgende forhold:

• Investorerne i Fonden har ingen reelle beføjelser til at træffe afgørelse om udlodning af udbytte 
• Kapitalforvaltningsselskabet administrerer de aktiver som Fonden investerer i og forvalter og forestår enhver udlodning 
• Investeringskomiteen har alene en rådgivende funktion og kan ikke binde Kapital­forvaltningsselskabet  
• Fonden kan ikke anses som en gennemstrømningsenhed
• Der foreligger ikke misbrug af hverken national lovgivning eller dobbeltbeskatnings­overenskomsten 
• Fonden er et selvstændigt skattesubjekt i Tyskland

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse at Fonden skal anses for retmæssig ejer (beneficial owner) ved vurderingen af, om der er begrænset skattepligt til Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af udbytter fra kilder i Danmark, og at Spørgsmål 2 derfor skal besvares bekræftende.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at Fonden skattemæssigt skal kvalificeres som en selvstændig enhed efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Begrundelse
Spørgsmålet angår, hvorvidt Spørger skal kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt eller en skattetransparent enhed. Repræsentanten har oplyst, at Spørger er en tysk "Spezial-Investment fond". Vurderingen foretages efter dansk ret, selvom der er tale om en udenlandsk enhed, og beror på en konkret og samlet bedømmelse af omstændighederne i relation til Spørger. Se bl.a. Den juridiske vejledning 2020-2, afsnit C.D.1.1.3.

I dansk skatteret anses udenlandske enheder, der organisatorisk svare til enheder omfattet af selskabsskattelovens § 1, for at være selvstændige skattesubjekter med skatteretsevne. Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, omfatter bl.a. selskaber, i hvilken ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtigelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes indskudte kapital i selskabet.

Skatterådet fandt i SKM2019.191.SR, at en tysk "Special-Investment fond" skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt. Det blev bl.a. ved afgørelsen tillagt vægt, at enhedens investeringsudvalg alene var af rådgivende karakter, at der ikke var tillagt investorerne en medindflydelse på de underliggende investeringer, samt at enhedens øvrige karakteristika svarede fuldt ud til den enhed, der var beskrevet i SKM2015.808.SR. Enheden havde derfor den fornødne selvstændige skal, således at den kunne anses for et selvstændigt skattesubjekt. Se også SKM2019.538.SR og SKM2020.279.SR.

Omvendt fandt Skatterådet i SKM2016.248.SR, at en russisk investeringsfond skulle anses for en skattetransparent enhed. Investeringsaktiviteten blev varetaget af et investeringsselskab.  Det blev bl.a. ved afgørelsen tillagt vægt, at alle væsentlige økonomiske transaktioner krævede godkendelse fra en investeringskomité, som bestod af investorerne. Investeringsselskabet kunne således udelukkende i begrænset omfang foretage selvstændige beslutninger på vegne af enheden. Investorerne havde derfor en direkte indflydelse på de konkrete investeringer. Se også SKM2017.184.SR

Skattestyrelsen er på baggrund af en samlet bedømmelse af omstændighederne i relation til Spørger af den opfattelse, at Spørger skal kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt efter dansk ret omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Der er ved vurderingen henset til, at Spørger indeholder en lang række af de sædvanlige karakteristika, der normalt kendetegner et selvstændigt skattesubjekt omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk.1, nr. 2. Fordeling af overskuddet sker således i forhold til den af deltagerne indskudte kapital, deltagernes hæftelse er begrænset til den indskudte kapital, og Spørger har et kapitalforvaltningsselskab, der agerer på vegne af samtlige investorerne. Dertil kommer, at Spørgers investeringsudvalg - som i SKM2019.191.SR - alene er af rådgivende karakter, ligesom at investorerne ikke har ejendomsretten eller på anden måde rådighed over Spørgers aktiver mv.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2
Det ønskes bekræftet, såfremt Skatterådet besvarer Spørgsmål 1 bekræftende, at Fonden vil blive anset for retmæssig ejer (beneficial owner) ved vurderingen af, om der er begrænset skattepligt til Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af udbytter fra kilder i Danmark.

Begrundelse
Det stillede spørgsmål om retmæssig ejer indgår bl.a. i vurderingen af den begrænsede skattepligt af udbytte efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

I udgangspunktet er selskaber m.v. efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, begrænset skattepligtige af udbytte, der oppebæres fra kilder her i landet. Det følger dog af bestemmelsens 5. pkt., at skattepligten ikke omfatter udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Baggrunden for spørgsmålet hidrører i denne sammenhæng fra artikel 10 i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst, idet der efter artiklens bestemmelser skal ske nedsættelse til 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retsmæssige ejer af udbyttet er et selskab, der direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det udbyttegivende selskab.

Det skal bemærkes, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten alene finder anvendelse på personer, som er hjemmehørende i en af eller begge kontraherende stater. Da spørgsmålet imidlertid alene angår vurderingen af retmæssig ejer, tages der derved ikke samtidig stilling til, om Fonden efter artikel 4 er hjemmehørende i overenskomstens forstand.

Spørgsmålet om retmæssig ejer af en udlodning af udbytte er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Begrebet "retmæssig ejer" skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der bl.a. er kommet til udtryk i pkt. 12 i kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 10 og i SKM2012.121.ØLR.

Af kommentarerne fremgår, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning af udbytter, medmindre den retsmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Afgørende for fastlæggelsen af beneficial owner er efter kommentarerne, om den formelle udbyttemodtager blot fungerer som en gennemstrømningsenhed (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst.

Det kan udledes af praksis, jf. SKM2012.320.SR, SKM2013.375.SR, SKM2014.18.SR, SKM2014.168.SR og SKM2014.741.SR, at hvis udbyttet ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU- eller DBO-selskab og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU/DBO-selskab blive anset for at være beneficial owner.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at selv hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i et EU/DBO-land, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere, end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop er at opnå en sådan lempeligere beskatning f.eks. ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele. Se Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddende i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Selvom vurderingen afhænger af de konkrete forhold på udbetalingstidspunktet, er det dog på baggrund af det oplyste Skattestyrelsens opfattelse, at Fonden med stor sandsynlighed vil blive anset for at være retmæssige ejer af udbyttet fra danske datterselskaber.

For dette resultat taler bl.a. oplysningerne om, at de skønsmæssige beføjelser over Fondens aktiver er udlagt til det tyske professionelle kapitalforvalterselskab, som er under tilsyn af det tyske finanstilsyn. Efter det oplyste har Kapitalforvalterselskabet således beføjelserne til egenhændigt at købe og sælge aktiver samt geninvestere oparbejdet afkast i overensstemmelse med Fonden overordnede investeringspolitik.

Endvidere er det oplyst, at Fonden er ejet af et stort antal investorer, herunder pensionskasser, forsikringsselskaber, sparekasser, investeringsfonde og lignende, som ingen stemmerettigheder har i Fonden, og at det derfor alene - med undtagelse af de i Tyskland fastsatte regler om minimumsudlodning - er kapitalforvalterselskaber, som har retten til at disponere og træffe beslutninger om udlodning af udbytte. Det lægges i den forbindelse til grund, at investorerne er uafhængige fra det tyske kapitalforvalterselskab.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens vurdering, at Fonden som udgangspunkt kan betragtes som retmæssig ejer ved vurderingen af, om Fonden er begrænset skattepligtig til Danmark. Der vil dog altid skulle foretages en konkret vurdering af den enkelte betaling, idet der er tale om en transaktionsbaseret vurdering.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med " Ja, se dog begrundelse".

Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis
Spørgsmål 1
Lovgrundlag
Selskabsskattelovens § 1, stk. 1
Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger m.v., der er hjemmehørende her i landet:

1. indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber,
2. andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,
3. (…)

Praksis
SKM2020.279.SR
Skatterådet bekræftede, at Spørger skulle kvalificeres som en selvstændig enhed i relation til dansk skatteret. Spørger var en ikke-europæisk investeringsfond. Der var ved vurderingen henset til, at Spørger indeholdte en lang række af de sædvanlige karakteristika, der normalt kendetegnede et selvstændigt skattesubjekt omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk.1, nr. 2. Fordeling af overskuddet skete således i forhold til den af deltagerne indskudte kapital, deltagernes hæftelse var begrænset til den indskudte kapital og investorernes investeringsbeviser var omsættelige. Dertil kom, at Spørger havde et managementselskab, der handlede selvstændigt og uafhængigt af investorerne, ligesom at investorerne ikke havde ejendomsretten - eller på anden måde rådighed - over Spørgers aktiver mv.

SKM2019.538.SR
Skatterådet bekræftede, at en tysk investeringsfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt efter en dansk skatteretlig vurdering. Det var herefter investeringsfonden og ikke investorerne, der var begrænset skattepligtig til Danmark som følge af investeringsfondens investeringer i Danmark. Skatterådet afviste derimod spørgsmålet om oplysningspligt, idet spørgsmålet faldt uden for det området, hvorom der kunne gives bindende svar efter skatteforvaltningslovens § 21.

SKM2019.191.SR
Skatterådet bekræftede, at tre tyske alternative investeringsfonde (AIF'er) skulle anses for selvstændige skattesubjekter efter en dansk skatteretlig vurdering. Derudover bekræftede Skatterådet, at de pågældende AIF'er efter en konkret vurdering ville kunne anses for retmæssig ejer af renter og udbytter fra Danmark.

SKM2017.184.SR
Skatterådet fandt, at en luxembourgsk FCP SIV skal anses for skattemæssigt transparent. Den pågældende enhed, i hvilken nettoindtægten udloddes løbende, og der er tillagt eneinvestor betydelig medindflydelse gennem den oprettede investeringskomité, kan ikke anses for direkte omfattet af den praksisændring for værdipapirfonde, der er omtalt i SKM2016.98.SKAT, TfS 2016, 167.

SKM2016.248.SR
Skatterådet fandt ikke, at en russisk investeringsfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler med den virkning, at det danske moderselskab kunne oppebære skattefrie udbytter fra investeringsfonden i henhold til selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Der blev herved særligt henset til, at den russiske investeringsfond ikke har selvstændige ledelsesorganer eller organer, der fuldt ud kunne sidestilles hermed.

SKM2015.808.SR
Skatterådet fandt, at en tysk investeringsfond (AIF), der igennem et K/S ejer ejendomme i Danmark, efter en samlet konkret vurdering skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, der er begrænset skattepligtig til Danmark, efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra b, jf. § 1, stk. 1.

SKM2004.172.LR
Ligningsrådet fastslår, at en tysk investeringsforening kan sidestilles med en dansk investeringsforening, og at den udgør en “person" ifølge den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Den juridiske vejledning 2020-2, afsnit C.D.1.1.3

Resume
Andre selskaber, er selskaber i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, er fuldt skattepligtige efter selskabsskatteloven, såfremt de er hjemmehørende i Danmark.  Se  SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Det samme gælder selskaber, som er omfattet af SEL § 2 C.

Regel
Bestemmelsen omfatter de her i landet hjemmehørende selskaber, der ikke er indregistrerede som aktie- eller anpartsselskaber, såfremt disse selskaber ellers anses som en selvstændig juridisk enhed, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes indskudte kapital i selskabet. Disse selskaber anses for i et vist omfang at ligne aktieselskaber, hvorfor reglen om skattepligten også følger tæt op ad reglerne for aktie- og anpartsselskaber.

Under bestemmelsen hører eksempelvis selskaber uden indskudskapital, men kun med garantikapital, selskaber med vekslende kapital samt selskaber med vedtægtsmæssig begrænsning af udbytte og likvidationsprovenu. (…)

Hvad er en enhed?
Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Selv om et udenlandsk selskab primært er stiftet af skattemæssige årsager, udelukker det ikke, at selskabet efter dansk skatteret skal anses som et selvstændigt skattesubjekt. Se bl.a. TfS 1997, 506 H.

I SKM2007.308.HR frakendte Højesteret ikke et moderselskab i Gibraltar dets selvstændige skattesubjektivitet, men fandt derimod at moderselskabet, i relation til en udbyttebetaling, ikke var et selvstændigt skattesubjekt adskilt fra skatteyderens formue, og at skatteyderen følgelig var den reelle modtager af udbyttet.

Visse skattemæssige transparente enheder, der omkvalificeres efter SEL § 2 C, beskattes efter reglerne i SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Bestemmelsen vil desuden typisk alene finde anvendelse på udenlandske selskabstyper/sammenslutninger, der er hjemmehørende i Danmark efter SEL § 1, stk. 6, eller udenlandske selskabstyper/sammenslutninger omkvalificeret i henhold til SEL § 2 C.

Spørgsmål 2
Lovgrundlag
Aktieavancebeskatningslovens § 4 A
Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

[…]

Selskabsskattelovens § 2
Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

[…]

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, der efter ligningslovens § 16 C, stk. 1, 2. pkt., har valgt beskatning af udbytter, som modtages fra selskaber m.v., der er hjemmehørende her i landet, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. 1. pkt. omfatter derudover ikke udbytte, som modtages fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsinstituttets administration, afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom og beviser i investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i aktiver som nævnt i nærværende punktum. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. (Skattestyrelsens understregning)

[…]

Bekendtgørelse nr. 158 af 6. december 1996 af overenskomst af 22. november 1995 mellem Danmark og Tyskland 
Artikel 2
Overenskomstens anvendelsesområde

[...]

Stk. 4. Denne overenskomst skal finde anvendelse på følgende:

a) Kapital II på personer, der er hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater;

[...]

Artikel 3
Almindelige definitioner 

Medmindre andet fremgår af sammenhængen, har i denne overenskomst følgende udtryk den nedenfor angivne betydning:

[...]

d) udtrykket »person« omfatter en fysisk person og et selskab;

e) udtrykket »selskab« betyder enhver juridisk person eller enhver sammenslutning, der i skattemæssig henseende behandles som en juridisk person;

[...]

Artikel 4
Skattemæssigt hjemsted 

I denne overenskomst betyder udtrykket »en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat«

a) for så vidt angår indkomst- og formueskatter, en person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium. Dette udtryk omfatter dog ikke en person, hvis skattepligt i denne stat er begrænset til indkomst fra kilder i denne stat eller der beroende formue;

[…]

Artikel 10
Udbytte

Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Sådant udbytte kan også beskattes i den kontraherende stat, hvori det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat der pålignes må, såfremt modtageren er udbyttets retmæssige ejer, ikke overstige 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet. Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet er udbetalt.

Stk. 3. Uanset stykke 2 må skatten ikke overstige 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab, som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det udbyttebetalende selskab. Dette stykke berører ikke en gunstigere behandling af udbyttet i henhold til direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (EFT nr. L225/6).

Praksis
SKM2012.121.ØLR
I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital.

Det var oplyst, at fremgangsmåden ved stiftelsen af holdingselskabskonstruktionen var anvendt med henblik på at undgå kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, idet kapitaltilførselsafgift var blevet pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud "fraoven". Det var endvidere oplyst, at det fra starten var tiltænkt at udstede det konvertible lån, idet renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg (den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2B var dengang ikke indført).

SKAT havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. SKAT havde fundet, at udbyttet derfor var skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet.

Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til den danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

SKM2011.485.LSR
Et selskab blev anset for indeholdelsespligtigt af renteskat vedrørende renter betalt til et koncernforbundet svensk selskab, jf. kildeskattelovens § 65D og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og selskabet hæftede for manglende indeholdelse af renteskat efter kildeskattelovens § 69.

SKM2020.428.SR
Spørger, der var en tysk ejendomsfond, ønskede bekræftet, at fonden var hjemmehørende i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomsts forstand, således at fonden kunne påberåbe sig overenskomstens bestemmelser.

Da fonden alene var skattepligtig af indkomst fra tyske kilder, skulle det vurderes, om overenskomstens artikel 4, stk. 1, litra a, 2. pkt., fandt anvendelse.

I vurderingen henså Skatterådet bl.a. til, at fonden skattemæssige forhold var omfattet af bestemmelsens ordlyd, at der var støtte for udelukkelsen i modeloverenskomstens formål og hensigt samt formålet med den specifikke bestemmelse, der netop havde til formål at udelukke personer, der ikke var undergivet den fulde skattepligt, og at fonden ikke var omfattet af undtagelsen i modeloverenskomstens kommentarer, pkt. 8.3, til artikel 4, idet Tyskland almindeligvis baserede sin beskatning på globalindkomstprincippet.

Skatterådet kunne derfor ikke bekræfte, at fonden var hjemmehørende i dobbeltbeskatningsoverenskomstens forstand.

SKM2019.450.SR
Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2018 og 2019 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM.2019.191.SR
Skatterådet bekræftede, at Spørger skulle kvalificeres som en selvstændig enhed i relation til dansk skatteret. Spørger var en ikke-europæisk investeringsfond. Der var ved vurderingen henset til, at Spørger indeholdte en lang række af de sædvanlige karakteristika, der normalt kendetegnede et selvstændigt skattesubjekt omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk.1, nr. 2. Fordeling af overskuddet skete således i forhold til den af deltagerne indskudte kapital, deltagernes hæftelse var begrænset til den indskudte kapital og investorernes investeringsbeviser var omsættelige. Dertil kom, at Spørger havde et managementselskab, der handlede selvstændigt og uafhængigt af investorerne, ligesom at investorerne ikke havde ejendomsretten - eller på anden måde rådighed - over Spørgers aktiver mv.

SKM2018.504.SR
Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2016 og 2017 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM2017.74.SR
Skatterådet bekræftede, at G4 Holdings Ltd. efter en konkret vurdering ikke ville være begrænset skattepligtig af et planlagt udbytte udloddet fra H1 ApS i År 2 eller År 3 efter selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet lagde vægt på, at retmæssig ejer af udbyttet, G2 LLC, blev anset for at være et selskab i USA og var underlagt føderal indkomstskattepligt i USA. Endvidere lagde Skatterådet vægt på, at SF-koncernen havde været på markedet i over 25 år, at G2 LLC havde operationelle aktiviteter, en bestyrelse, en direktion og 450 ansatte, der alle modtog vederlag efter normale vilkår for selskabet. Endelig fandt SKAT det afgørende, at det øverste selskab i koncernen, G2 LLC, kunne modtage udbyttet skattefrit, hvis selskabet havde modtaget udbyttet direkte af H1 ApS.

SKM2014.741.SR
Skatterådet bekræftede, at et amerikansk selskab og et italiensk selskab ikke var begrænset skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som blev udloddet samme år, som selskabet ophørte, idet likvidationsprovenuet ikke var omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1. Uanset om likvidationsudlodningen blev videreudloddet af det amerikanske selskab og det italienske selskab, ændredes besvarelsen ikke herved, idet de bagvedliggende ejere var fysiske personer bosiddende i EU/EØS, der ikke var begrænset skattepligtige af aktieavancerne.

SKM2014.676.SR
Skatterådet bekræfter, at dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg finder anvendelse ved fordeling af beskatningsretten til renter, der vedrører låneaftalen indgået mellem A ApS og det koncernforbundne selskab B S.à.r.l.

Skatterådet kan ikke bekræfte, at B ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af renter hidrørende fra selskabets udlån til A, hvis rentebetalingerne bliver ført videre til højere, sideordnede eller underliggende selskaber i koncernen.

Skatterådet bekræfter, at B ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af modtagne renter, såfremt det lægges til grund, at rentebetalingerne ikke er bestemt og ikke bliver ført videre til højere, sideordnede eller underliggende selskaber i koncernen.

SKM2014.168.SR
Skatterådet bekræfter, at A Holdings ApS i forbindelse med udlodning af likvidationsprovenu/datterselskabsaktier i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, ikke skal indeholde skat, jf. kildeskattelovens § 65, idet B S.L. og C S.L. ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af den modtagne udlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Likvidationsprovenuet skal behandles efter reglerne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

SKM2014.18.SR
A A/S er ejet med 59,0625 % af A Ltd., Cypern. Derudover er der en række mindre aktionærer i selskabet. A A/S er under omdannelse til et SE-selskab. A SE påtænker at flytte sin ledelse og sit hjemsted fra Danmark til Malta. Aktionæroverenskomsten i A A/S fastsætter, at visse beslutninger kræver flertalsafgørelser med mindst 75 % af aktiekapitalen. Skatterådet bekræfter, at A SE's danske skattepligt ophører på tidspunktet for flytningen af ledelsen og selskabets hjemsted fra Danmark til Malta. Skatterådet bekræfter også, at A SE skattemæssigt vil blive anset for at være likvideret, hvis A SE's skattepligt til Danmark ophører. Herudover bekræfter Skatterådet, at aktionæroverenskomsten for A A/S ikke anses for at give aktionærerne en samlet bestemmende indflydelse i A A/S. Skatterådet bekræfter endvidere, at A SE ikke skal indeholde skat af likvidationsprovenu ved selskabets likvidation. Endelig bekræfter Skatterådet, at A Limited, Cypern, eller andre af aktionærerne over A Ltd., og de øvrige aktionærer i A SE ikke er begrænset skattepligtige til Danmark af likvidationsprovenuet fra A SE.

SKM2013.375.SR
A A/S er ejet med 59,0625 % af A Ltd., Cypern. Derudover er der en række mindre aktionærer i selskabet. A A/S er under omdannelse til et SE-selskab. A SE påtænker at flytte sin ledelse og sit hjemsted fra Danmark til Cypern. Aktionæroverenskomsten i A A/S fastsætter, at visse beslutninger kræver flertalsafgørelser med mindst 75 % af aktiekapitalen. Skatterådet bekræfter, at A SE's danske skattepligt ophører på tidspunktet for flytningen af ledelsen og selskabets hjemsted fra Danmark til Cypern. Skatterådet bekræfter også, at A SE skattemæssigt vil blive anset for at være likvideret, hvis A SE´s skattepligt til Danmark ophører. Herudover bekræfter Skatterådet, at aktionæroverenskomsten for A A/S ikke anses for at give aktionærerne en samlet bestemmende indflydelse i A A/S. Skatterådet bekræfter endvidere, at A SE ikke skal indeholde skat af likvidationsprovenu ved selskabets likvidation. Endelig bekræfter Skatterådet, at A Limited, Cypern, eller andre af aktionærerne over A Ltd., og de øvrige aktionærer i A SE ikke er begrænset skattepligtige til Danmark af likvidationsprovenuet fra A SE.

SKM2012.320.SR
Skatterådet kunne bekræfte, at A DK A/S ikke skal indeholde skat i forbindelse med udlodning af en aktiepost i datterselskabet B AB til sit moderselskab C AB, jf. kildeskattelovens § 65, da C AB ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af den modtagne udlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet kunne bekræfte, at A A/S ikke skal indeholde skat af likvidationsprovenu udloddet i forbindelse selskabets likvidation, jf. kildeskattelovens § 65, idet likvidationsprovenuet skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Skatterådet kunne bekræfte, at C AB (eller andre af koncernselskaberne/aktionærerne over C AB) ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af de udloddede aktieposter fra A A/S og/eller likvidationsprovenu fra A A/S

SKM.2011.441.SR
Skatterådet kan ikke bekræfte, at udbytte udloddet fra D A/S til C er skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. og dermed fritaget for dansk kildeskat. Ligeledes kan det ikke bekræftes, at udbyttet kan udloddes skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt. Skatterådet finder, at selskabet i X-land ikke kan anses for retmæssig ejer ("beneficial owner") af udbyttebeløbet.