Spørgsmål

1. Er det acceptabelt at foretage en tilpasning af bestemmelsen om kontantafregning i de foreliggende optionsaftaler for at opfylde vilkårene for beskatning efter ligningslovens § 7 H?
2. Vil en ændring af de foreliggende aftaler om aktieoptioner fra beskatning efter ligningslovens § 28 til beskatning efter samme lovs § 7 H medføre beskatning som afståelse?
3. Vil kontant afregning af en eller begge optionsaftaler ændre på besvarelsen af de to foregående spørgsmål?

Svar

1. Ja.
2. Nej.
3. Nej.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Skatteyderne har i år 2001 vederlagsfrit fået tildelt aktieoptioner med mulighed for køb af aktier i A A/S, hvor begge er ansat som direktører. Aftalerne herom er konfirmeret ved direktionens underskrift på aftalerne i december 2001.

Udnyttelseskursen i aftalerne er fastsat til en kurs, der forudsættes at modsvare markedskursen på aktierne på tildelingstidspunktet. Optionerne skal udnyttes senest i november 2007.

Det fremgår af aftalerne, at beskatning af optionerne sker efter de dagældende regler i Ligningslovens § 28.

Baggrunden for skatteydernes anmodning om bindende svar er, at beskatning efter Ligningslovens § 28 medfører, at direktionen ved udnyttelsen skal finansiere såvel købet af aktierne som betalingen af skat af den realiserede fortjeneste på optionerne. I praksis kan dette forhindre, at direktionen kan beholde de købte aktier. Ved en ændring af aftalerne til beskatning efter Ligningslovens § 7H nedsættes finansieringsbyrden til kun at omfatte købesummen for aktierne, hvorved direktionens muligheder for at beholde aktierne påvirkes betydeligt.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Mulighed for kontant afregning - lovens bestemmelser

Ved behandlingen af lovforslaget undergik den oprindelige bestemmelse i stk. 2, nr. 7 om, at reglen i ligningslovens § 7H kun kunne benyttes i de tilfælde, hvor aftalen kun kan opfyldes ved levering af aktier, gentagne ændringer for afslutningsvis alene at indeholde et krav om, at aftalen skulle indeholde en ret for enten den ansatte eller det ydende selskab til at erhverve eller levere aktier.

Lovbemærkningerne uddyber baggrunden for ændringerne af bestemmelsen, således at det fremgår, at målet er at skabe en afgrænsning til de rene bonusaftaler, hvor der alene tilstræbes kontantafregning i forhold til udviklingen i de bagvedliggende aktiers kurs.

For de tilfælde, hvor en aftale, der ikke i sit udgangspunkt har karakter af en planlagt kontantafregning, alligevel blev afregnet i kontanter ved en såkaldt differenceafregning, blev der ligeledes i forbindelse med lovbehandlingen indføjet en bestemmelse om, at beskatning i så fald fulgte reglerne i Ligningslovens § 28.

Loven hindrer således i sin endelige form ikke, at aftaler der ønskes behandlet efter Ligningslovens § 7H bliver afregnet kontant. Er dette dog tilfældet foreskriver lovens bestemmelser, at beskatning sker ved afregningen efter bestemmelserne i Ligningslovens § 28.

Konkrete aftaler

I de foreliggende aftaler er der en bestemmelse, som giver begge parter mulighed for at forlange differenceafregning. Dette kan umiddelbart blive vurderet som værende i modstrid med lovens krav om, at én part skal kunne kræve levering i aktier.

Den ansattes ret til at købe aktier fremgår imidlertid specifikt af aftalernes § 7, første afsnit. I samme paragrafs andet afsnit fremgår endvidere, hvorledes afregningen for den ansattes køb af aktier skal ske. Endelig fremgår det praktiske i forbindelse med selskabets levering af aktier af det tredje afsnit i paragraffen.

Der kan således ikke herske tvivl om, at den grundlæggende hensigt med aftalerne er, at der skal ske levering af aktier.

At der herefter i bestemmelsens fjerde afsnit beskrives, hvorledes differenceafregningen skal gennemføres såfremt en af parterne måtte ønske dette, kan ikke ændre på vurderingen af den grundlæggende hensigt med aftalerne.

Sammenholdes den oprindelige lovs muligheder for at foretage tilpasning af allerede indgåede aftaler, for at disse kunne blive omfattet af de nye bestemmelser i Ligningslovens § 7H, med de grundlæggende hensigter med de foreliggende aftaler, anser vi det for acceptabelt at ændre på formuleringen af bestemmelsen om differenceafregning for at overholde betingelserne for beskatning efter Ligningslovens § 7H.

I spørgsmål 1 ønskes svar på, om den foreslåede ændring af aftalerne ligger inden for lovens overgangsbestemmelser med hensyn til brug af Ligningslovens § 7H på aftaler indgået før indførelsen af bestemmelsen.

Ændring af aftalevilkår

Som udgangspunkt medfører væsentlige ændringer i aftalevilkår for aktieoptioner beskatning som ved afståelse.

Da de nuværende regler i Ligningslovens § 7H i deres oprindelige form blev indarbejdet i Ligningsloven ved lov 394 af 28. maj 2003, var ikrafttrædelsesvilkår og overgangsregler beskrevet i lovens § 17.

Af § 17, stk. 6 fremgik således, at for køberetter tildelt før den 1. juli 2003, og hvor den ansattes beskatning af de modtagne aktier mv. indtræder den 1. januar 2003 eller senere, kan den ansatte og det selskab, der har ydet de pågældende aktier mv., indgå aftale om, at reglerne i Ligningslovens § 7H skal finde anvendelse.

Ved spørgsmål 2 søges afdækket, om en ændring af de foreliggende aftaler fra udtrykkeligt at være omfattet af Ligningslovens § 28 til i stedet at være omfattet af Ligningslovens § 7H, eventuelt kombineret med en reformulering af aftalernes bestemmelse i paragraf 7 fjerde afsnit, vil blive betragtet som en så væsentlig ændring af aftalevilkårene, at der bliver tale om afståelsesbeskatning.

Konsekvenser af kontant afregning

Som det er beskrevet ovenfor, er vi indforståede med, at LL § 7H indeholder bestemmelser, som medfører, at kontant afregning beskattes efter LL § 28.

I spørgsmål 3 beder vi om bekræftelse på, at dette bliver den eneste konsekvens, hvis en eller begge direktører vælger kontant afregning. Vi forventer således ikke, at dette udfald vil påvirke de afgivne svar på spørgsmålene 1 og 2.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

X og Y, der begge er direktører i Selskabet fik ved aftale indgået i 2001 vederlagsfrit tildelt aktieoptioner i Selskabet. Det fremgår af aftalen, at beskatning af optionerne skal ske i henhold til reglerne i LL § 28.

Når optioner beskattes efter reglerne i LL § 28, indtræder beskatningen på det tidspunkt, hvor optionerne udnyttes eller afstås, jf. LL § 28, stk. 1, 1. pkt.

Beskatning efter LL § 28 stiller krav til en vis likviditet allerede ved udnyttelsen af optionerne, dels til betaling for udnyttelsen, dels til betaling af skatten af den ved udnyttelsen realiserede fortjeneste på optionerne.

Der er ved § 17, stk. 6 i lov nr. 394 af 28/5 2003 indsat en overgangsbestemmelse, hvorefter parterne kan vælge, at LL § 7 H skal finde anvendelse på aktier mv. tildelt før 1. juli 2003.

Ansøger ønsker at anvende overgangsbestemmelsen, for derved at imødegå eventuelle likviditetsproblemer i forbindelse med udnyttelsen. Beskatning efter LL § 7 H indtræder ved afståelse af optionerne eller ved en senere afståelse af aktier, der erhverves ved udnyttelse af optionerne.

§ 17, stk. 6 i lov nr. 394 af 28/5 2003 er sålydende:

"For aktier, køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, der er tildelt før den 1. juli 2003, og hvor tidspunktet for den ansattes beskatning af de modtagne aktier m.v. indtræder den 1. januar 2003 eller senere, kan den ansatte og det selskab, der har ydet de pågældende aktier m.v., indgå aftale om, at reglerne i ligningslovens § 7 H, som affattet ved denne lovs § 1, nr. 6, skal finde anvendelse. Indgås en sådan aftale, skal indberetning herom foretages for det kalenderår, hvor aftalen er indgået."

Ifølge den konkrete optionsaftale punkt 5 er der sket tildeling af optioner ad 3 gange: 1. november 2002, 1. november 2003 og 1. november 2004. Overgangsbestemmelsen i § 17, stk. 6 i lov nr. 394 gælder kun aktier m.v. tildelt før 1. juli 2003. Det er kun den første tildeling, der er sket før 1. juli 2003, hvorfor det efter en ren ordlydsfortolkning kun er optionerne omfattet af denne tildeling, der efter aftale kan overgå til beskatning efter reglerne i LL § 7 H. Dette ville medføre, at kun en del af de ifølge aftalen tildelte optioner kan overgå til beskatning efter reglerne i LL § 7 H.

SKAT finder ikke, at en sådan løsning er i overensstemmelse med hensynet bag overgangsbestemmelsen i § 17, stk. 6. Det har næppe været meningen fra lovgivers side, at anvendelse af overgangsbestemmelsen skulle kunne føre til, at en aftale blev delt op, således at kun en del af de af aftalen omfattede optioner er omfattet af overgangsreglen, mens en anden del ikke er omfattet.

SKAT vurderer, at overgangsbestemmelsen kan fortolkes udvidende, således at samtlige optioner omfattet af den mellem Selskabet og de to direktører indgåede aftale kan overgå til beskatning efter reglerne i LL § 7H, når blot en (eller flere) tildelinger finder sted før 1. juli 2003.

Det indstilles at svare ja til spørgsmål 1.

Ad spørgsmål 2

I spørgsmål 2 spørges der, om en ændring af aftalen fra beskatning af optionerne efter LL § 28 til beskatning efter LL § 7H vil medføre afståelsesbeskatning.

Ansøger ønsker at ændre aftalen, således at beskatning af optionerne skal ske efter reglerne i LL § 7 H i stedet for efter reglerne i LL § 28 og for at tilpasse aftalen til beskatning efter LL § 7H ønsker man at ændre en passus i aftalens § 7 vedrørende differenceafregning. I følge den nuværende formulering skal der ske differenceafregning, "... hvis en af parterne udtrykker ønske herom". Denne formulering ændres til "Hvis direktøren ikke ønsker at gøre brug af sin ret til at købe aktier i henhold til aftalens bestemmelser, kan der i stedet vælges differenceafregning."

§ 17, stk. 7 i lov nr. 394 af 28/5 2003 er sålydende:

"Såfremt en anvendelse af reglerne i stk. 6 kræver ændringer i de aftaler, der er indgået ved tildelingen af aktier m.v., for at tilpasse aftalerne til en anvendelse af reglerne i ligningslovens § 7 H, anses sådanne ændringer ikke for at indebære en afståelse og erhvervelse af nye aktier, køberetter eller tegningsretter."

Af den oven for citerede bestemmelse fremgår ingen begrænsninger med hensyn til hvilke ændringer, der kan laves i en allerede indgået aftale for at tilpasse den til reglerne i LL § 7 H. Der lægges tværtimod op til at enhver ændring, der kræves for at LL § 7 H kan finde anvendelse, kan gennemføres uden at der vil indtræde afståelsesbeskatning.

Ifølge LL § 7 H, stk. 2, nr. 7 er skattefriheden efter stk. 1 betinget af at modtagne køberetter indeholder en ret for enten den ansatte eller det selskab, der har ydet køberetten, til at erhverve eller levere aktier. En af parterne i aftalen skal således kunne kræve at aftalen kan opfyldes ved levering af aktier.

Ved den foreslåede ændring af aftalens § 7 kan direktørerne vælge differenceafregning frem for levering i aktier. Dette betyder samtidig at det er direktørerne der kan kræve levering i aktier, jf. kravet i § 7 H, stk. 2, nr. 7. Lovens krav er dermed opfyldt.

I den eksisterende § 7 i optionsaftalen kan begge parter kræve differenceafregning, hvilket samtidig udelukker muligheden for at én af parterne kan kræve levering i aktierne. Da den eksisterende formulering i aftalen således ikke er i overensstemmelse med kravene efter § 7 H, stk. 2, nr. 7 er en ændring påkrævet. Ændringen kan således godkendes som en ændring, der kan foretages med hjemmel i § 17, stk. 7 i lov nr. 394 af 28/5 2003 for at tilpasse aftalen til beskatning efter LL § 7 H.

SKAT finder derfor ikke, at der ved ændring af aftalen fra beskatning efter LL § 28 til beskatning efter LL § 7 H og ved ændringen af den citerede passus om differenceafregning er tale om afståelse, jf. den ovenfor citerede § 17, stk. 7.

Det indstilles at spørgsmål 2 besvares nej.

Ad spørgsmål 3

Ved spørgsmål 3 ønsker rådgiver svar på, om en kontant afregning af en eller begge optionsaftaler vil ændre på besvarelsen af de to foregående spørgsmål. Rådgiver uddyber i sin anmodning at der ønskes en bekræftelse på, at beskatning efter LL § 28 bliver den eneste konsekvens, hvis en eller begge direktører vælger differenceafregning.

Såfremt der sker kontant afregning (differenceafregning) af en eller begge aftaler medfører dette, ifølge LL § 7 H, stk. 8, at beskatning vil ske efter reglerne i LL § 28. Er betingelsen i LL § 28, stk. 1, 5. pkt. ikke opfyldt, finder reglerne i LL § 16 jf. SL § 4, dog anvendelse.

Det indstilles, at spørgsmål 3 besvares med nej.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

Svaret er bindende i 5 år regnet fra afgørelsens dato.