Parter

A3
(advokat Troels Lind Pedersen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Andreas Medom Madsen)

Afsagt af landsdommerne

Nils Erik Jensen, Ulla Staal og Anette Fogh (kst.)

Under denne sag, der er anlagt den 3. januar 2006, har sagsøgeren, A3, nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at hans aktieindkomst for indkomstårene 1994 og 1995 nedsættes med henholdsvis 115.512 kr. og 14.953 kr.

Skatteministeriet har påstået principalt frifindelse, subsidiært at A3s aktieindkomst for indkomstårene 1994 og 1995 hjemvises til fornyet behandling ved skattemyndighederne.

Sagsfremstilling

Den 30. september 1995 foretog polititjenestemænd og ansatte i ToldSkat ransagning af grillbarerne/pizzeriaerne H1 og H2, samt på A2s bopæl ...10 og på A5s og A1s fælles bopæl ...11. Under ransagningerne blev der beslaglagt forskelligt regnskabsmateriale, herunder kassestrimler, "hvide Mayland kalendere" og "en blå mappe" indeholdende oplysninger om omsætningstal, lønudbetalinger m.m., som ikke fremgik af de nævnte personers officielle regnskaber. Under ransagningerne blev der endvidere fundet papirer og dokumenter vedrørende Caféen "H5X", der viste, at A1 også var medejer heraf. På denne baggrund blev der med A1s tilladelse samme dag tillige foretaget ransagning på Caféen "H5X".

Café "H5X" blev oprindelig drevet i personligt regi af A4 under navnet Café H5, indtil virksomheden den 1. april 1994 blev videreført i selskabsform under navnet Café H5 ApS, der blev stiftet ultimo 1993. I henhold til anpartshaveroverenskomsten var Café H5 ApS i perioden frem til 9. marts 1994 ejet af A4 og A1 hver med halvdelen, og i perioden 9. marts 1994 til 1. marts 1995 ejet af A4 og A3 hver med halvdelen. Den 1. marts 1995 overtog A1 hele anpartskapitalen og videreførte Caféen under navnet "H5X".

Den 17. september 1999 traf ToldSkat herefter følgende afgørelse om forhøjelse af skattepligtig indkomst og momstilsvar for A3:

"...

Ændring af skatteansættelsen

ToldSkat har, ifølge skattestyrelseslovens § 14, stk. 4, (lovbekendtgørelse nr. 526 af 3. juli 1998 om skattemyndighedernes organisation og opgaver m.v. med senere ændringer), ændret Deres skatteansættelse således:

Indkomstår	Nuværende aktieindkomst	Ændring	Ansat aktieindkomst
1994	0	115.512	115.512
1995	0	14.953	14.953

Begrundelsen for forslaget [ændringen] er følgende

Det er regionens opfattelse, at regnskabet i det af Dem delvist ejede selskab "Café H5 ApS" er behæftet med væsentlige fejl og mangler, således at regnskabet ikke kan danne grundlag for opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst. Selskabets indkomst er derfor ændret i henhold til de af regionen udarbejdede avanceopgørelser. Det yderligere overskud er betragtet som maskeret udlodning til Dem. For yderligere begrundelse henvises til vedlagte sagsfremstilling.

..."

I den til ToldSkats afgørelse knyttede sagsfremstilling hedder det blandt andet:

"...

2. Talmæssig opgørelse

Indkomstår		Nuværende aktieindkomst	Ændring	Ansat aktieindkomst
1994		0	115.512	115.512
1995		0	14.953	14.953
Indkomståret 1994
A	Maskeret udlodning - Café H5 ApS		115.512
	Forhøjelse af aktieindkomsten		115.512
Indkomståret 1995
B	Maskeret udlodning - Café H5 ApS		14.953
	[Forhøjelse af aktieindkomsten]		14.953
Ændringerne fremkommer på følgende måde
A	Maskeret udlodning - Café H5 ApS
1994
Forhøjelse af omsætningen 1/4 - 31/12 1994				184.819
Moms heraf				46.205
				231.024
Heraf vedrørende A4 50%				-115.512
Forhøjelse af aktieindkomsten				115.512
1995
Forhøjelse af omsætningen 1/1 - 28/2 1995				23.925
Moms heraf				5.981
				29.906
Heraf vedrørende A4 50%				-14.953
Forhøjelse af aktieindkomsten				14.953

3. Virksomhedsbeskrivelse

Café H5	Café H5 ApS blev stiftet den 9.12.1993 og blev momsregistreret pr. 1.4.1994. Udover A4 sad A1 i direktionen indtil den 9.3.1994, hvor A3 indtræder i stedet for A1. Den 10.3.1995 udtræder både A3 og A4 af direktionen, og A1 indtræder atter.
	Iflg. det oplyste var Café H5 ikke nogen "rigtig Café", men nærmere en "sandwich-bar" med salg af croissanter, baguettes, pitabrød og pølser. Der var opstillet 5 tomandsborde i forretningen, men det største salg skete "ud af huset". Forretningen havde ikke spiritusbevilling og lukkede primo juni [juli] måned 1995.

Ad ændring A. Café H5 ApS

4. Sagens faktiske forhold

Omsætning

I det beslaglagte regnskabsmateriale fra ransagningen blev der fundet et komplet ført regnskab over selskabets reelle omsætningstal for perioden marts - juni måned 1995. De regnskabsmæssige omsætningstal for perioden januar - juni 1995 har revisor bogført ud fra nogle samletal, som er opgivet kvartalsvis.

Sort ansatte

En række ansatte har under politiafhøringerne erkendt at være sort aflønnet. Opgjort ej bogført løn for perioden 1.1 - 30.6.1995 udgør kr. 74.449.

5. ToldSkats begrundelse for ændringen

...

Faktiske omstændigheder som er lagt til grund ved afgørelsen

Det er regionens opfattelse, at selskabet har udeholdt indtægter i de nævnte indkomstår, og at der har været tale om bevidst udeholdelse for at undgå betaling af skat og moms.

Det er regionens opfattelse, at den udeholdte omsætning dels er tilgået A4 og dels er tilgået A3.

Under pkt. 2 er vist størrelsen af de udeholdte indtægter.

Den beregnede udeholdte omsætning inkl. moms anses som maskeret udlodning til A3, jf. ligningslovens § 16A, stk. 1.

6. Den skattepligtiges opfattelse og begrundelse herfor

...

7. ToldSkats endelige afgørelse

Ansættelserne ændres i overensstemmelse med pkt. 2.

..."

På baggrund af told- og skatteregionens nævnte afgørelse rejste anklagemyndigheden ved byretten tiltale mod blandt andre A3 for overtrædelse af blandt andet skattekontrolloven og momsloven. Ved rettens dom af 29. oktober 2003 blev A3 imidlertid frifundet.

A3 klagede over ToldSkats afgørelse til Landsskatteretten, der den 6. oktober 2005 afsagde følgende kendelse vedrørende indkomstforhøjelserne:

"...

Der klages over beskatningen med maskeret udlodning.

Landsskatterettens afgørelse

1994

Aktieindkomst

ToldSkat har forhøjet klagerens aktieindkomst med en maskeret udlodning på 115.512 kr. hidrørende fra Café H5 ApS.

Landsskatteretten stadfæster den af ToldSkat foretagne skatteansættelse.

1995

Aktieindkomst

ToldSkat har forhøjet klagerens [aktie]indkomst med en maskeret udlodning på 14.953 kr. hidrørende fra Café H5 ApS.

Landsskatteretten stadfæster den af ToldSkat foretagne skatteansættelse.

...

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Landsskatteretten anser, at der ved vurderingen af en straffedoms betydning for den civile skatteklagesag som udgangspunkt skal henses til den bevisbedømmelse, som er blevet foretaget i straffesagen, og til formuleringen af præmisserne i den konkrete straffedom, jf. afgørelsen gengivet i SKM2004.129.LSR.

Retten anser dog ikke, at den frifindende straffedom kan tillægges nogen særlig virkning i forbindelse med den materielle prøvelse af skatteklagesagen.

...

Landsskatteretten henviser videre til, at der i selskabets sag er sket stadfæstelse af skatteansættelserne, idet det er lagt til grund, at der er sket udeholdelse af omsætning. Heraf følger efter rettens opfattelse som udgangspunkt også, at den udeholdte omsætning må anses for udloddet til hovedanpartshaverne. Når disse - som det er tilfældet i den foreliggende sag, er involverede i driften af virksomheden, er der efter rettens opfattelse intet grundlag for at antage, at disse ikke har modtaget indtægterne. De påklagede skatteansættelser stadfæstes derfor.

..."

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaringer af A3, A4, A1 og SN.

A3 har forklaret blandt andet, at han i 1994 tog mod et tilbud fra A4 om at blive medejer af sandwich-baren Café H5 ApS, og at han herefter for 100.000 kr. erhvervede halvdelen af selskabets anparter. Han og A4 deltog begge i den daglige drift af sandwich-baren, og det var derfor kun i kortere perioder, at de i begrænset omfang havde behov for yderligere medarbejdere. Han er ikke klar over, hvorledes disse medarbejdere blev aflønnet, da det var A4, der tog sig heraf. Når han gjorde kassen op, trykkede han en z-bon ud og afstemte den med kassen, og z-bon og kassebeholdning videregav han herefter til A4, der tog sig af bogholderiet. Fra et cateringfirma købte Café H5 ApS frosne, halvfærdige brød, herunder flutes, hvoraf en del blev videresolgt som hele brød til 3-4 andre Caféer og restauranter, hvilket videresalg A4 tog sig af. Han modtog iværksætterydelse fra kommunen og andel i drikkepenge, men han fik ingen løn for arbejdet i Café H5 ApS. Driften af Café H5 ApS gav desuagtet intet overskud, og efter 11 måneder solgte han derfor sine anparter i selskabet.

A4 har forklaret blandt andet, at han var uden forudgående erfaringer inden for café- og restaurationsbranchen, da han i 1993 etablerede Café H5 som en sandwich-bar og et bageri, og som han i begyndelsen drev i personligt regi og siden i selskabsform, senest med A3 som ejer af halvdelen af selskabets anparter. Bageriet var ikke et traditionelt bageri, idet han hos et cateringfirma købte frosne, halvfærdige brød, som han bagte om morgenen. Ca. 30 % af brødene blev videresolgt som hele brød til andre caféer og restaurationer og herunder til TL, der ejede ca. 10 restaurationer, og som hver fredag mod kontant betaling modtog 50 brød. Også betalingen for salget af hele brød blev slået ind på kasseapparatet. Selv om der kun var få medarbejdere i Caféen og et svind på ca. 15 %, gav driften af Café H5 ApS ikke mulighed for løn til hverken ham eller A3 endsige et overskud til deling mellem dem, og i den tid, hvor han ejede Caféen, levede han udelukkende af iværksætterydelse. Regnskaber for Caféen forelå alene i form af kasserapporter og kasseoptællinger foretaget af ham og A3. Der var ingen "sorte" indtægter eller "sorte" ansatte i Caféen.

A1 har forklaret blandt andet, at han i 1994 flyttede til Danmark efter i 16-17 år at have boet i England. Da han kom her til landet, ejede hans brødre A2 og A5 grillbaren i H1 hver med halvdelen. Han besøgte forretningen, men blev ikke involveret i dennes drift, og han fik på intet tidspunkt ejerandele heri eller andele af overskuddet herfra. Hans bror A2 ejede tillige grillbaren i H2, og i hele år 1994 forpagtede han denne forretning af broderen uden at betale herfor og var i perioden registreret som forretningens ejer. Han havde ikke tidligere drevet grillbar eller restaurationsvirksomhed, men han fortsatte A2s hidtidige drift af forretningen. Som forpagter stod han for forretningens daglige drift og bogføring, og samtlige regnskabsbilag, herunder daglige kassestrimler, blev afleveret til revisoren. Medio 1995 blev han involveret i virksomheden Café H5 ApS, idet han med lån fra en ven indskød penge i dette selskab, hvorfra han modtog løn, som blev selvangivet.

Han var lejer af og boede i lejligheden ...11, da den i 1995 blev ransaget af politi og skattemyndigheder. På daværende tidspunkt boede der dog også andre i lejligheden, som var på 2 værelser med køkken og bad, blandt andre boede hans bror A5 ofte i lejligheden, når han var i her landet. Selv opholdt han sig mest i sin kæreste i lejlighed, og han havde blandt andet af denne grund ikke rigtigt styr på, hvem der kom i hans lejlighed. Han ved ikke, hvem der har udfærdiget regnskabsmaterialet i den blå mappe og i de hvide kalendere, som blev fundet under ransagningen i lejligheden, og han kan heller ikke genkende håndskriften heri.

SN har forklaret blandt andet, at han er fuldmægtig i SKAT hvor han har været ansat siden 1972 og primært beskæftiget sig med restaurations- og pizzabranchen. I sommeren 1995 modtog ToldSkat flere anmeldelser om sort arbejde og udeholdt omsætning i grillbarerne i H2 og H1, og ToldSkat gennemgik derfor virksomhedernes regnskaber og konstaterede da små omsætningstal i forhold til den almindelig kendte store søgning til de pågældende grillbarer. I en periode holdt ToldSkat herefter grillbarerne under observation og noterede da blandt andet mange flere ansatte i forretningerne end oplyst til skattemyndighederne. På denne baggrund fik politi- og skattemyndigheder rettens tilladelse til ransagning af forretningsadresserne og forretningsindehavernes bopæle, og man fandt herunder i en blå mappe og i flere hvide kalendere omfattende hemmeligt regnskabsmateriale, skrevet på dansk, engelsk og farsi, der blandt andet udviste væsentlig større indtægter end oplyst til skattemyndighederne. Politiet skaffede en tolk, der sammen med nu afdøde politiassistent JP gennemgik det materiale, der var skrevet på farsi. Tolken oversatte materialet, og JP indtalte løbende det oversatte på diktafon, som herefter blev renskrevet af politiets kontorpersonale. Oversættelsesrapporterne blev efterfølgende sendt til ToldSkat, der indføjede oversættelserne i de originale dokumenter.

Af det fundne regnskabsmateriale kunne man endvidere se, at der vedrørende forretningen i H1 skete en overskudsdeling mellem tre personer, hvoraf navnene på de to personer af tolken blev oversat til A2 og A5, mens tolken ikke var i stand til at tyde skriften vedrørende det tredje navn. Da en anden tolk i farsi på et senere tidspunkt i anden anledning var i SKAT, bad man vedkommende om at forsøge at tyde skriften vedrørende dette tredje navn. Tolken var først heller ikke i stand til at læse navnet, men efter at have bladret flere bilag igennem, udtalte hun, at hun nu kunne tyde skriften, og at navnet var A1. A1 nægtede imidlertid at være involveret i forretningen i H1.

Vedrørende Café H5 ApS bad han om dokumentation for selskabets oplysninger om, at en del brød blev solgt som hele brød til andre restauranter. Da han ikke modtog dokumentationen, rettede han henvendelse til TL, som var oplyst som en af aftagerne af hele flutes, og som havde flere restauranter. TL ville imidlertid ikke udtale sig om køb af flutes og gav heller ingen dokumentation for køb heraf.

Procedure

A3 der ikke har gjort gældende, at regnskabsgrundlaget ikke kan tilsidesættes, har til støtte for sine påstande gjort gældende, at det af skattemyndighederne udøvede skøn hviler på et urigtigt grundlag og har medført et åbenbart urigtigt resultat. A3 har herved navnlig anført, at skattemyndighedernes omsætningsberegninger ikke tager højde for svind og for salg af hele brød uden fyld. Hertil kommer, at der ikke blev udbetalt sort løn til ansatte i Café H5 ApS i den periode, hvori han var anpartshaver, og at han i hvert fald ikke har fået del i en eventuel udeholdt omsætning, og der er derfor ikke grundlag for en forhøjelse af hans skattepligtige indkomst.

Skatteministeriet har til støtte for frifindelsespåstanden gjort gældende, at skattemyndighederne med rette har forhøjet A3s aktieindkomst for indkomstårene 1994 og 1995, idet han i denne periode modtog maskeret udlodning fra Café H5 ApS. Skattemyndighederne har foretaget en forhøjelse af Café H5 ApS' indkomst for skatteårene 1995/1996 og 1996/97, som er stadfæstet af Landsskatteretten, og A3 har ikke godtgjort, at den hertil knyttede yderligere omsætning fortsat findes i selskabet. Det er derfor en naturlig konsekvens heraf, at meromsætningen anses som udbetalt til anpartshaverne som maskeret udlodning, jf. eksempelvis TfS 1996.678V, TfS 1999.514V og SKM2008.85.HR.

Landsrettens begrundelse og resultat

A3 var ejer af halvdelen af anparterne i Café H5 ApS i perioden fra 9. marts 1994 til 1. marts 1995. Det er ubestridt, at Café H5 ApS' regnskabsmateriale var mangelfuldt i et sådant omfang, at skatte- og afgiftsmyndighederne var berettigede til at tilsidesætte selskabets regnskaber og foretage en skønsmæssig ansættelse af dets indkomst og afgiftstilsvar, og Østre Landsret har ved en samtidig hermed afsagt dom tiltrådt, at skattemyndighederne på grund af udeholdte indtægter var berettiget til at forhøje Café H5 ApS' skattepligtige indkomst for skatteåret 1995/1996 med 184.819 kr. og for skatteåret 1996/1997 med 55.050 kr.

A3 findes ikke at have godtgjort, at han som daværende ejer af halvdelen af anparterne i Café H5 ApS ikke modtog halvdelen af de udeholdte indtægter i selskabet, og landsretten finder derfor, at skattemyndighederne har været berettiget til at forhøje hans aktieindkomst som sket.

Landsretten tager herefter Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.

Ved omkostningsfastsættelsen er der taget hensyn til sagens udfald, karakter og omfang samt til, at sagen er behandlet sammen med flere tilsvarende sager.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger skal A3 inden 14 dage betale 18.000 kr. til Skatteministeriet.