Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at medarbejdernes afgivelse af et betinget tilsagn om udnyttelse af warrants, omfattet af ligningslovens § 7H, og efterfølgende salg af alle eller dele af de ved udnyttelsen erhvervede aktier som led i gennemførelsen af den planlagte børsnotering af Selskabet

1. ikke anses for en væsentlig ændring af warrantaftalerne, der indebærer, at warrants anses for afstået?
2. ikke udgør en differenceafregning, som hindrer anvendelsen af reglerne i ligningslovens § 7H i forbindelse med udnyttelsen af warrants?
3. ikke vil have skattemæssige konsekvenser for medarbejderne i tilfælde af, at børsnoteringen ikke gennemføres, således at warrantaftalerne fortsætter uændret?

Svar                   

1.

1. Ja
2. Ja
3. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Anmodningen om bindende svar vedrører spørgsmål om beskatning af danske medarbejdere, der udnytter warrants omfattet af ligningslovens § 7H som led i gennemførelsen af en planlagt børsnotering af Selskabet.

Selskabets medarbejdere har gennem en årrække modtaget warrants som led i deres ansættelsesforhold. Nogle af de tildelte warrants er omfattet af ligningslovens § 28 (medarbejderens gevinst beskattes som almindelig lønindkomst ved udnyttelsen), mens andre omfattes af ligningslovens § 7H (medarbejdernes gevinst beskattes som aktieavance ved efterfølgende salg af de underliggende aktier).

Nærværende anmodning om bindende svar vedrører alene warrants omfattet af ligningslovens § 7H. Vi anmoder Skatterådet om at lægge til grund, at betingelserne for anvendelse af ligningslovens § 7H i øvrigt er opfyldt for de omhandlede warrants. Formålet med spørgsmålene er at opnå sikkerhed for, at ligningslovens § 7H fortsat finder anvendelse på de warrants, som medarbejderne udnytter i forbindelse med den forestående børsnotering.

Medarbejderne har i tilfælde af en børsnotering af Selskabet en ekstraordinær adgang til at udnytte samtlige tildelte, uudnyttede warrants, uanset om disse i øvrigt måtte være udnyttelsesmodne. Det er således forventeligt, at medarbejderne i forbindelse med Selskabets børsnotering helt eller delvis udnytter deres udestående warrants. Vi vedlægger som eksempel kopi af "Warrantprogram 2010" (bilag 1), hvor vi henviser til punkt 11 vedrørende medarbejdernes ekstraordinære udnyttelsesadgang ved en børsnotering af Selskabet.

Børsnoteringen sker ved, at en andel af Selskabets aktier sættes til salg i markedet i et børsprospekt. Selskabets aktier kan opdeles i tre kategorier:

1. Aktier, der nytegnes på markedet ved en udvidelse af kapitalen i Selskabet,
2. Eksisterende aktier,
3. Aktier, som ikke eksisterer i dag, men som vil blive udstedt i forbindelse med medarbejdernes udnyttelse af warrants (herefter 'warrantaktier').

Det er den tredje kategori aktier, der er relevant i nærværende sag.

Selskabet vil give medarbejderne mulighed for at sælge aktier svarende til maksimalt 50 pct. af deres warrantaktier i forbindelse med børsnoteringen. Dette vil formodentligt betyde, at de fleste medarbejdere af likviditetsmæssige årsager vælger kun at udnytte warrants svarende til det antal aktier, som medarbejderne kan sælge. Uudnyttede warrants fortsætter uændret i henhold til warrantaftalerne.

Udkast til aftale mellem Selskabet og medarbejderne, hvori medarbejderne giver betinget tilsagn om udnyttelse af warrants ("Agreement between the Warrant Holders and Selskabet"), vedlægges som bilag 2.

Visse formkrav skal opfyldes i forbindelse med børsnoteringen. Der stilles bl.a. krav om, at det i prospektet oplyses, hvem der sælger aktier, ligesom det præcise antal aktier, der udbydes til salg i markedet, skal anføres.

Det er muligt præcist at angive antallet af aktier i kategori 1 (aktier ved kapitaludvidelse på markedet) og i kategori 2 (andelen af eksisterende aktier, der sættes til salg på markedet), men det er ikke muligt på forhånd at vide, hvor mange warrants medarbejderne ønsker at udnytte.

For at efterleve kravet om, at det i børsprospektet oplyses, hvor mange aktier der udbydes til salg på markedet, er det nødvendigt, at medarbejderne forud for prospektets offentliggørelse afgiver bindende tilsagn om, præcis hvor mange warrants de ønsker at udnytte, samt præcis hvor mange warrantaktier de efterfølgende ønsker at sælge i markedet, alt sammen betinget af børsnoteringens gennemførelse.

Således vil de medarbejderne, der har givet betinget tilsagn om at udnytte warrants og sælge de modtagne aktier, stå som sælgere af aktierne i kategori 3 i børsprospektet.

Det er endvidere planen, at Selskabets storaktionær via en aftale om aktieudlån til medarbejderne vil stille garanti over for markedet for, at warrantaktierne i børsprospektet rent faktisk sættes til salg i markedet.

Gennemføres børsnoteringen, får medarbejderne adgang til at udnytte nogle af deres udestående warrants i henhold til warrantprogrammernes særlige bestemmelser om accelereret vesting. Medarbejderne får hermed leveret warrantaktier og bliver behørigt registreret som ejere heraf. Aktierne overdrages herefter til markedskøberne, i det omfang der opnås salg på markedet af alle udbudte aktier.

Hvis børsnoteringen mod forventning ikke gennemføres, bortfalder medarbejdernes tilsagn om udnyttelse og salg i overensstemmelse med warrantaftalerne. I så fald kan udnyttelse af warrants alene gennemføres i henhold til warrantprogrammernes øvrige udnyttelsesbestemmelser.

I øvrigt oplyses, at medarbejdere, der udnytter warrants i forbindelse med børsnoteringen, men ikke medsælger aktierne, står tilbage med en aktiepost, der vil kunne sælges frit efter børsnoteringen, medmindre de pågældende medarbejdere er primære insidere. På nuværende tidspunkt er tanken, at selskabets ledende medarbejdere dog vil være underlagt lock up i 6 måneder.

Vi vil i det følgende beskrive behandlingen af medarbejdernes warrants i forbindelse den planlagte børsnotering af Selskabet step for step. For en ordens skyld gør vi opmærksom på, at tidspunkterne nedenfor endnu ikke ligger fast og fortsat kan ændre sig, ligesom de i udkast vedlagte dokumenter skal betragtes som udkast, der fortsat er under udarbejdelse. Der forventes dog ikke større ændringer i planen, som har betydning for besvarelsen af nærværende anmodning om bindende svar.

Den planlagte børsnotering af Selskabet indeholder flere forskellige steps i relation til behandlingen af medarbejdernes warrants, jf. nedenfor.

Step 1- Medarbejderne underskriver blanket om udnyttelse af warrants og efterfølgende salg af warrantaktier.

Medarbejderne skal over for Selskabet tilkendegive antallet af warrants, der ønskes udnyttet, samt antallet af warrantaktier, der efterfølgende ønskes solgt (inden for 50 pct.). Tilsagnet er i overensstemmelse med warrantaftalerne betinget af, at børsnoteringen gennemføres.

Step 2 - Selskabets aktier sættes til salg i markedet i et børsprospekt.

En del af Selskabets aktier sættes til salg via et børsprospekt, herunder de warrantaktier, som medarbejderne ønsker at sælge, jf. step 1. Det er således markedet, der køber Selskabets aktier, herunder en del af de warrantaktier, som medarbejderne modtager ved udnyttelsen af deres warrants.

Step 3 - Sidste frist for markedets tilbud på køb af aktier i henhold til børsprospektet.

Tilbudsperioden i børsprospektet er 14 dage. Det vil sige, at markedet kan afgive tilbud på køb af Selskabets aktier under børsintroduktionen i de 14 dage som tilbudsperioden løber.

Step 4 - Medarbejdernes indbetaling af tegningskursen for de udnyttede warrants.

Fristen for medarbejdernes indbetaling af tegningskursen for de udnyttede warrants udløber samtidigt med sidste frist for markedets tilbud på køb af Selskabets aktier (tilbudsperioden). Medarbejderne indbetaler tegningskursen direkte til Selskabet.

Step 5 - Selskabets bestyrelse godkender børsintroduktionen.

Den sidste dag i tilbudsperioden skal Selskabets bestyrelse beslutte, om børsintroduktionen gennemføres, og herunder gennemføre den kapitalforhøjelse, der knytter sig til medarbejdernes udnyttelse af warrants.

Step 6 - Levering af aktier til medarbejderne og notering af aktierne i Selskabets ejerbog.

Samme dag leveres de nyudstedte warrantaktier til medarbejderne ved, at aktierne noteres i Selskabets ejerbog i medarbejdernes navn.

Step 7 - Levering af aktier til markedskøberne.

3 - 5 dage efter kapitalforhøjelsen leveres aktierne til markedskøberne, herunder de aktier, som medarbejderne har modtaget ved udnyttelse af warrants, og som medarbejderne har ønsket at sælge. Aktierne registreres i værdipapircentralen.

I tilfælde af, at alle udbudte aktier i henhold til børsprospektet ikke sælges, prioriteres nytegnede aktier i markedet først (kategori 1) og herefter på lige fod eksisterende "gamle" aktier (kategori 2) og warrantaktier (kategori 3). Prioriteringen af aktier indebærer, at der ikke er fuld sikkerhed for, at alle warrantaktier, der sættes til salg i markedet, rent faktisk bliver solgt.

Medarbejderne modtager provenuet fra salget af aktierne fra markedet.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Vi bemærker indledningsvist, at det er vores opfattelse, at alle de stillede spørgsmål skal besvares bekræftende.

Ad. Spørgsmål 1a

Situationen i nærværende sag er stort set identisk med situationen i SKM2006.471. SR, hvor medarbejderne som led i et overtagelsestilbud forud for overtagelsen afgav et bindende tilsagn om udnyttelse af optioner og salg af de aktier, som medarbejderne ville modtage ved den ekstraordinære optionsudnyttelse i tilfælde af en overtagelse. Skatterådet nåede frem til, at medarbejdernes tilsagn om optionsudnyttelse og salg af aktier ikke udgjorde en væsentlig ændring af optionsaftalerne. Dermed skulle optionerne ikke anses for afstået.

I nærværende sag er behovet for medarbejdernes betingede tilsagn om udnyttelse af warrants og efterfølgende salg af warrantaktier alene begrundet i hensynet til børsnoteringens gennemførelse.

Den skattemæssige behandling af medarbejderne bør være den samme, uanset om medarbejderens forhåndstilkendegivelse afgives eller ej. Vi henviser hermed til, at medarbejderne under alle omstændigheder i henhold til warrantaftalerne har adgang til at udnytte deres warrants i tilfælde af Selskabets børsnotering, hvorved ligningslovens § 7H vil finde anvendelse, hvis udnyttelsen sker efter børsnoteringens gennemførelse. Der opnås således ikke nogen positiv skattemæssig position ved forhåndstilkendegivelsen, som ikke også var opnået ved en udnyttelse af warrants straks efter børsnoteringens gennemførelse.

Henset til ovenstående kan medarbejdernes betingede tilsagn om udnyttelse af warrants og salg af warrantaktier efter vores opfattelse ikke anses for en væsentlig ændring af de eksisterende warrantaftaler, der kan medføre, at medarbejderne skal anses for at have afstået deres warrants. Medarbejdernes tilsagn er alene et tilbud til markedet om køb af warrantaktierne, betinget af børsnoteringens gennemførelse.

Vi indstiller, at spørgsmål 1a besvares bekræftende.

Ad spørgsmål 1b

Det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i ligningslovens § 7H, at der ved medarbejderens udnyttelse af warrants leveres aktier til medarbejderne. Warrants omfattet af ligningslovens § 7H, der udnyttes ved differenceafregning, omfattes ikke af § 7H, men beskattes i stedet efter reglerne i § 28 (gevinst beskattes som almindelig løn ved udnyttelsen), jf. den tidligere bestemmelse i § 7H, stk. 8.

Differenceafregning er i Skatterådets juridiske vejledning, afsnit C.A.5.17.4.3.6 beskrevet som "en kontant udbetaling af forskellen mellem de underliggende aktiers markedskurs og den aftalte kurs i henhold til køberetten."

I den foreliggende sag indbetaler medarbejderne tegningskursen ved udnyttelsen af warrants og modtager hele salgsprovenuet ved det efterfølgende aktiesalg i markedet, hvilket helt overordnet taler for, at medarbejdernes udnyttelse af warrants og salg af warrantaktier i Selskabet ikke kan anses for en differenceafregning.

Differenceafregning må forudsætte, at warranthaveren kun modtager et kontant nettobeløb svarende til forskellen mellem aktiernes værdi og tegningskursen og således ikke bliver ejer af aktierne. Mere overordnet kan der rejses spørgsmål om, hvorvidt der overhovedet kan foreligge differenceafregning, når der er tale om warrants (tegningsret til aktier), idet de aktier, der udstedes ved udnyttelsen af warrants, nødvendigvis må tilhøre den, der ejede de pågældende warrants, og som indbetaler tegningsbeløbet.

Vi henviser til Skatterådets bindende svar i SKM2006.471. SR, som vi har omtalt ovenfor under spørgsmål 1a. Skatterådet fandt, at medarbejdernes bindende tilsagn forud for udnyttelsen af optionerne om salg af de ved optionsudnyttelsen erhvervede aktier ikke medførte, at medarbejderne ikke blev ejer af aktierne. Ligningslovens § 7H fandt dermed anvendelse på de udnyttede optioner.

Skatterådet lagde ved bedømmelsen afgørende vægt på, at formålet med tilsagnet ikke var at foretage en kontant differenceafregning af optionerne, men at medarbejderne blev ejer af aktierne som et led i den planlagte overtagelse af virksomheden. Skatterådet fremhævede endvidere generelt, at reglerne i ligningslovens § 7H ikke er til hinder for, at medarbejderne indgår aftale om salg af de aktier, der erhverves ved udnyttelsen af købe- og tegningsretter omfattet af ligningslovens § 7H, og at anvendelse af ligningslovens § 7H ikke er betinget af, at medarbejderne ejer aktierne i en vis periode.

Senest har Østre Landsret i SKM2013.132.ØLR truffet afgørelse om, at der ikke forelå differenceafregning i en situation, hvor aktiesalg ved udnyttelse af køberetter var sket til tredjemand på NASDAQ-børsen via en børsmægler, selv om medarbejderen ikke indbetalte udnyttelseskursen, idet medarbejderen blev afregnet ved modtagelse af nettoprovenuet.

Østre Landsret fandt konkret, at selvom salget af aktierne var sket i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af køberetterne og som led i én samlet transaktion, var salget på børsen sket på medarbejdernes vegne og regning, idet salget forudsatte, at medarbejderne forinden var blevet ejer af aktierne.

Landsretten udtalte videre (tilsvarende Skatterådet i SKM2006.471.SR):

"Det er efter ligningslovens § 7H og forarbejderne hertil ikke en forudsætning for beskatning efter den særlig lempelige beskatningsordning, at medarbejderne beholder aktierne eller anparterne i en vis periode."

Østre Landsrets dom viser, at det forhold, at medarbejdernes aktiesalg i den konkrete sag sker i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af warrants som en samlet transaktion, der ikke kan afbrydes i perioden mellem udnyttelsen og salget, ikke i sig selv gør, at der foreligger differenceafregning i strid med ligningslovens § 7H.

I nærværende sag, modsat SKM2013.132.ØLR, indbetaler medarbejderen rent faktisk tegningskursen ved udnyttelsen af warrants og modtager således hele salgsprovenuet fra aktiesalget og ikke blot nettoprovenuet.

Det må endvidere fremhæves, at medarbejderens salg af aktier, i lighed med SKM2013.132.ØLR, sker i markedet til tredjemand og ikke til Selskabet.

Hertil kommer, at der i nærværende sag er en tidsmæssig forskydning på nogle dage mellem medarbejdernes udnyttelse af warrants (levering af aktier, jf. step 6) og salget af warrantaktierne i markedet (step 7), hvilket yderligere taler for, at medarbejderne er blevet ejere af aktierne. Det bemærkes endelig, at der foreligger en, omend lille, risiko for, at medarbejdernes warrantaktier ikke sælges ved børsintroduktionen, eller at aktierne ikke sælges til den forventede udbudspris.

Sammenfattende er det vores opfattelse, at det stillede spørgsmål skal besvares bekræftende, således at medarbejdernes udnyttelse af warrants, omfattet af ligningslovens § 7H, og efterfølgende salg af warrantaktierne ikke udgør en differenceafregning i strid med reglerne i ligningslovens § 7H.

Ad spørgsmål 1c

Medarbejdernes tilsagn om udnyttelse af warrants og salg af warrantaktier i markedet er betinget af, at børsnoteringen af Selskabet gennemføres. Såfremt børsnoteringen ikke gennemføres, bortfalder tilsagnet, og warrantaftalerne fortsætter uændret. Dette er i fuld overensstemmelse med de vilkår, der fremgår af warrantaftalerne.

Tilsagnet har ingen skattemæssig værdi for medarbejderne, da adgangen til udnyttelsen af warrants i tilfælde af Selskabets børsnotering allerede følger af warrantaftalerne.

Med henvisning til SKM2006.471.SR indstiller vi, at spørgsmål 1c besvares bekræftende.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1a

Det ønskes bekræftet, at medarbejdernes afgivelse af et betinget tilsagn om udnyttelse af warrants, omfattet af ligningslovens § 7H, og efterfølgende salg af alle eller dele af de ved udnyttelsen erhvervede aktier som led i gennemførelsen af den planlagte børsnotering af Selskabet ikke anses for en væsentlig ændring af warrantaftalerne, der indebærer, at warrants anses for afstået.

Lovgrundlag

Ligningsloven (lbkg. nr. 1017 af 28/10/2011) § 7H:

"Stk. 1. Personer, der som led i et ansættelsesforhold modtager vederlag i form af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, skal ikke medregne værdien heraf ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt betingelserne i stk. 2 er opfyldt. Vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs i henhold til de ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier foreligger, dog senest på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret. Det er uden betydning for, hvornår den faktiske udnyttelseskurs i henhold til de ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier skal anses at foreligge, at udnyttelseskursen eller antallet af købe- eller tegningsretter henholdsvis købskursen eller antallet af aktier skal reguleres ved en kapitalforhøjelse til andet end markedskursen, fondsaktieudstedelse, udlodning i forbindelse med kapitalnedsættelse, udbytteudlodning el.lign. , når reguleringen er indeholdt i aftalen, og når reguleringen alene har til formål at fastholde værdien af købe- eller tegningsretten henholdsvis aktien uændret. Hvis den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie eller købe- eller tegningsret før det tidspunkt, hvor den faktiske købskurs henholdsvis den faktiske udnyttelseskurs foreligger, kan vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, ske ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs henholdsvis den faktiske købskurs foreligger. Hvis udnyttelseskursen for en købe- eller tegningsret i henhold til aftalen er fastsat som en fast procentdel af markedskursen på aktien ved begyndelsen henholdsvis afslutningen af en nærmere bestemt periode, skal vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, ske ud fra forholdene ved begyndelsen af perioden, når udnyttelseskursen er en procentdel af kursen denne dag henholdsvis ved afslutningen af perioden, når udnyttelseskursen er en procentdel af kursen denne dag. Hvis vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, skal ske ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs for ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier ligger fast, og overstiger værdien 10 pct. af den ansattes årsløn i det år, hvor vederlaget modtages, kan den samlede værdi fordeles på de respektive år, hvori retserhvervelsen sker. Vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 3, 4, 6 og 7, er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret.

Stk. 2. Skattefriheden efter stk. 1 af et vederlag er betinget af:

At den ansatte og det selskab, hvor den pågældende er ansat, har aftalt, at reglerne i denne bestemmelse skal finde anvendelse. I aftalen skal vederlaget være entydigt identificeret. Det skal fremgå, om vederlaget består af en aktie eller en købe- eller tegningsret, i hvilket selskab der er erhvervet eller kan erhverves aktier, den nominelle størrelse af aktien eller den nominelle størrelse af den aktie, som en købe- eller tegningsret giver ret til. Er der stillet vilkår for vederlagets erhvervelse, herunder givet den ansatte en valgmulighed inden for et nærmere fastsat tidsrum til udnyttelse af vederlaget, skal disse vilkår fremgå af aftalen.

At den ansatte i samme år modtager aktier og købe- og tegningsretter, hvor værdien af de modtagne aktier m.v. ikke overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn.

At aktierne, køberetterne eller tegningsretterne ydes af det selskab, hvor personen er ansat, eller af et selskab, der er koncernforbundet med dette selskab, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2.

At de modtagne aktier, køberetter eller tegningsretter er aktier i det selskab, hvor personen er ansat, eller i et selskab, der er koncernforbundet med dette selskab, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, eller giver ret til at erhverve eller tegne aktier i de nævnte selskaber.

At aktier, der modtages af ansatte, herunder aktier, den ansatte kan erhverve eller tegne i henhold til modtagne købe- eller tegningsretter, ikke udgør en særlig aktieklasse.

At modtagne købe- og tegningsretter ikke overdrages. Det anses ikke for en overdragelse, hvis retten udløber uudnyttet eller overdrages ved arv. 3)

At modtagne køberetter indeholder en ret for enten den ansatte eller det selskab, der har ydet køberetten, til at erhverve eller levere aktier.

Stk. 3. 3) Hvis opfyldelse af betingelserne i stk. 2 kræver ændring i en aftale, der er indgået ved tildelingen af aktier m.v., af udnyttelses- eller købskursen, af antallet af aktier eller købe- og tegningsretter eller af den aktieklasse, hvori den ansatte erhverver aktier, for at tilpasse aftalen til en anvendelse af reglerne i denne paragraf, anses en sådan ændring ikke for at indebære en afståelse eller erhvervelse af nye aktier, købe- eller tegningsretter. Det er en betingelse, at ændringen udelukkende har til formål at tilpasse aftalen således, at betingelserne i stk. 2 kan opfyldes.

Stk. 4. Hvis det selskab efter stk. 2, nr. 3, der yder aktier eller købe- eller tegningsretter, eller det selskab efter stk. 2, nr. 4, hvori den ansatte kan erhverve aktier, inden den ansattes udnyttelse af retten eller erhvervelse af aktien indgår i en fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning og der som følge af denne omstrukturering foretages en ændring af den aftale om vederlaget, som selskabet og den ansatte har indgået, anses den ansatte ikke for at have afstået aftalen om vederlaget. Det er en betingelse herfor, at det selskab, hvori den pågældende er ansat efter fusionen, spaltningen, tilførslen af aktiver eller aktieombytningen, og den ansatte efter stk. 2, nr. 1, aftaler, at reglerne i denne bestemmelse skal finde anvendelse på det vederlag, som den ansatte modtager efter omstruktureringen som nævnt i 1. pkt. Der indtræder efter stk. 1 et nyt tidspunkt for vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2-4, 6 og 7, er opfyldt. Betingelsen i stk. 2, nr. 2, om, at værdien af de modtagne købe- eller tegningsretter ikke må overstige 10 pct. af den ansattes årsløn, gælder dog ikke, i det omfang værdien af de modtagne købe- eller tegningsretter efter omstruktureringen svarer til værdien før omstruktureringen. 3. pkt. finder ikke anvendelse i tilfælde som nævnt i 4. pkt., og 4. pkt. finder tilsvarende anvendelse på tilsagn om aktier.

Stk. 5. Såfremt en tegningsret omfattet af stk. 1 udløber uudnyttet, bortfalder en eventuel beskatning efter aktieavancebeskatningsloven. Ved senere afståelse af modtagne aktier og aktier, der er erhvervet på grundlag af modtagne købe- eller tegningsretter, anses aktierne for anskaffet til det beløb, som den ansatte har erhvervet dem for.

Stk. 6. Når en ydelse af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier er omfattet af reglerne i stk. 1, kan der ikke foretages fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, af værdien af de aktier, køberetter eller tegningsretter, der er skattefri efter stk. 1. Ved afståelse af aktier m.v., der er skattefri for modtageren efter stk. 1, og afståelse af aktier til opfyldelse af tildelte køberetter, der er skattefri for den ansatte efter stk. 1, skal aktierne m.v. ved opgørelse af gevinst og tab efter aktieavancebeskatningsloven henholdsvis kursgevinstloven anses for afstået til handelsværdien på afståelsestidspunktet.

Stk. 7. 3) Revisor eller advokat for det selskab, hvor modtageren er ansat, skal, når der er indgået en aftale som nævnt i stk. 2, nr. 1, attestere, at aftalen opfylder betingelserne i stk. 2. Er selskabet ikke skattepligtigt til Danmark, kan en anden revisor eller advokat attestere aftalen. Er de fastsatte vilkår i to eller flere aftaler identiske, kan revisoren eller advokaten samlet attestere aftalerne. Attesten skal indeholde oplysning om det tidspunkt, hvor den faktiske købs- eller udnyttelses-kurs foreligger, hvis denne oplysning ikke fremgår af aftalen. En kopi af aftalen med den afgivne attest skal indgives til told- og skatteforvaltningen senest ved selvangivelsesfristen i skattekontrollovens § 4, stk. 2, for det år, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til de modtagne aktier m.v. Told- og skatteforvaltningen kan se bort fra overskridelse af fristen i 8. pkt. Har selskabet ingen dansk told- og skatteforvaltning, skal revisoren eller advokaten i stedet sende de samlede aftaler og attester til en af de ansattes told- og skatteforvaltninger. Hvis vurderingen af, om betingelserne i stk. 2 er opfyldt, først sker på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs for købe- eller tegningsretten henholdsvis købskursen for aktien foreligger, skal kopien af aftalen og attesten først indgives for det år, hvor den faktiske udnyttelseskurs henholdsvis købskurs foreligger. Udløber selskabets indkomstår i perioden 1. august - 30. december, skal kopien dog indgives senest den 20. januar i det efterfølgende år eller, hvis denne dag er en lørdag eller søndag, den følgende mandag.

Stk. 8. 3) Hvis en køberet, der er omfattet af reglerne i stk. 1-7, udnyttes ved kontant udbetaling til den ansatte af køberettens værdi (differenceafregning), finder reglerne i § 28 anvendelse. Er betingelsen i § 28, stk. 1, 5. pkt., ikke op-fyldt, finder reglerne i § 16, jf. statsskattelovens § 4, dog anvendelse. Endvidere finder reglerne i § 28 anvendelse for købe- og tegningsretter omfattet af reglerne i stk. 1-7, såfremt den ansattes skattepligt her til landet ophører, jf. § 28, stk. 4 og 5.

Stk. 9. 3) I tilfælde, der er omfattet af stk. 1-7, finder reglerne i § 16 eller § 28, jf. statsskattelovens § 4, ikke anvendelse, jf. dog stk. 8. Stk. 1-7 finder ikke anvendelse, såfremt tildelingen af aktier m.v. er omfattet af § 7 A."

Praksis

SKM2013.132.ØLR

Sagsøgeren havde tildelt en række medarbejdere købe- og tegningsretter. Sagen vedrørte om disse købe- og tegningsretter skulle beskattes efter LL § 7H, eller om der skulle ske beskatning efter LL § 28, idet medarbejderne ikke var blevet ejere af anparterne/aktierne forinden afståelsen.

I tilfælde, hvor aktiesalget ved udnyttelse af køberetterne var sket til tredjemand på NASDAQ-børsen via en børsmægler, der afregnede nettoprovenuet direkte til medarbejderen, fandt Landsretten, at der ikke forelå differenceafregning. Selv om salget af aktierne tidsmæssigt lå i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af køberetterne og var sket som led i én samlet transaktion, var salget på børsen sket på medarbejdernes vegne og regning. Salget forudsatte, at medarbejderne forinden var blevet ejere af aktierne.

Derimod kunne udnyttelse af købe- og tegningsretter, hvor medarbejderne straks efter erhvervelsen af anparterne tilbagesolgte anparterne til et koncernbundet selskab uden medvirken af udenforstående og med en meget begrænset kursrisiko for medarbejderne, sidestilles med en differenceafregning, jf. LL § 7 H, stk. 6. Medarbejderne betalte ikke udnyttelsesbeløbet til sagsøgeren, men modtog nettoprovenuet svarende til differencen mellem udnyttelseskursen og markedskursen for anparterne.

SKM2006.471.SR

I SKM2006.471.SR blev to modeller for gennemførelse af tilbud om overtagelse af selskabet forelagt Skatterådet med henblik på en vurdering af, om medarbejdernes beskatning i henhold til LL § 7H (optioner) kunne opretholdes. Skatterådet tog således stilling til en række spørgsmål vedrørende medarbejdernes tilsagn om salg af aktier til tilbudsgiveren og vedrørende indsættelse af en supplerende udnyttelsesperiode i optionsaftalerne.

Ifølge sagens oplysninger har medarbejderne i henhold til de eksisterende optionsaftaler en ekstraordinær adgang til at udnytte optionerne, uanset om disse i øvrigt måtte være modnet, i tilfælde af kontrolskifte (bl.a. ved ejerskifte af en væsentlig andel af aktierne i selskabet). I det tilfælde, hvor der vil ske kontrol-skifte, skal selskabet give meddelelse til optionshaverne, hvorefter disse har ret til i en 30 dages periode at udnytte tildelte optioner.

To modeller overvejes i forbindelse med overtagelse af selskabet:

Model 1. Aktiesalgstilsagn

Budgiver giver medarbejderne (optionsindehaverne) mulighed for at afgive et bindende tilsagn om salg af de aktier, som medarbejderne vil erhverve ved en eventuel efterfølgende udnyttelse af optionerne. Tilsagnet om aktiesalg vil formentlig være betinget af, at budgivers overtagelse af selskabet gennemføres. Der er alene tale om et element i budgivers samlede overtagelsestilbud, og der vil ikke blive foretaget ændringer i de eksisterende optionsaftaler. Selskabet vil ikke blive involveret som aftalepart, idet aktiesalgstilsagnet afgives af medarbejderen til budgiver.

Hvis overtagelsen realiseres, modner optionerne i henhold til optionsprogrammets kontrolskiftebestemmelse. Medarbejderne får således adgang til at udnytte optionerne og får hermed leveret aktier og bliver behørigt registreret som ejer af aktierne. Aktierne overdrages herefter til budgiver i henhold til aktiesalgstilsagnet.

Hvis overdragelsen derimod ikke realiseres, bortfalder forudsætningerne for aktiesalgstilsagnet. Optionerne modner ikke og udnyttes dermed heller ikke, men fortsætter uændret.

Model 2. Supplerende udnyttelsesperiode

Selskabet meddeler medarbejderne en ret til at udnytte optionerne med henvisning til et af budgiver fremsat overtagelsestilbud, men før overtagelsestilbuddets gennemførelse. I realiteten forsynes aktieoptionsprogrammet således med en yderligere (fremrykket) udnyttelsesperiode.

Adgangen til at udnytte optionerne vil være betinget af, at der vil ske kontrolskifte (det vil i praksis sige, at købstilbuddet gennemføres).

En sådan supplerende udnyttelsesadgang muliggør, at medarbejderne kan udnytte optionerne i tilbudsperioden og acceptere købstilbuddet på lige fod med andre aktionærer. Ved udnyttelsen bliver medarbejderen ejer af aktierne på betingelse af overtagelsestilbuddets gennemførelse.

Hvis overdragelsen af selskabet ikke realiseres, anses udnyttelsen af optionerne for ikke at have fundet sted, og optionerne videreføres uændret.

Følgende fremgår af SKATs indstilling og begrundelse:

Model 1. Aktiesalgstilsagn

"Det er en betingelse for, at en option ved udnyttelsen kan være omfattet af LL § 7H, at der sker en faktisk levering af aktierne, jf. § 7H, stk. 2, nr. 7.

Således vil udnyttelse ved differenceafregning (kontant udbetaling frem for køb af aktierne) medføre, at optionen i stedet omfattes af reglerne i LL § 28 eller reglerne om beskatning på retserhvervelsestidspunktet, hvis LL § 28 ikke kan finde anvendelse, jf. § 7H, stk. 6, og Betænkning over forslag til lov om ændring af ligningsloven og forskellige andre love afgivet af Skatteudvalget den 7. maj 2003.

Ved differenceafregning forstås, at optionsudstederen - i stedet for at levere aktier - betaler optionsindehaveren differencen mellem aktiekursen og udnyttelseskursen kontant, jf. også Aktieløn (s. 32) af Erik Banner-Voigt og Søren Rasmussen. Samme sted (s. 31) defineres optionsudstederen som den, der ifølge aftalen er forpligtet til at sælge/købe. 

Det fremgår af de vedlagte aktieoptionsaftaler fra selskabet, at den forpligtede ifølge optionsaftalen er det ansættende selskab (selskabet eller dettes datterselskaber). Dette selskab må derfor anses for at være optionsudstederen. Situationen kan som følge heraf ikke betragtes som differenceafregning, når den, der er forpligtet til at købe/sælge (budgiveren) ikke er optionsudsteder.  Formelt er der således ikke tale om differenceafregning.

Spørgsmålet er, om situationen alligevel må anses at indebære, at der ikke sker levering af aktierne til medarbejderen. Situationen kan betragtes sådan, at budgivers køb ligger i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af optionen på en sådan måde, at udnyttelse og salg skal betragtes som én samlet disposition, således at medarbejderen ikke bliver ejer af aktierne og udnyttelsen som følge heraf ikke kan omfattes af LL § 7H.

Reglerne i LL § 7H hindrer ikke, at en medarbejder indgår en aftale om salg af aktier, der erhverves på et fremtidigt tidspunkt på baggrund af en køberet omfattet af LL § 7H. Der er desuden ingen betingelse i § 7H om, at medarbejderen skal have ejet aktien i en vis periode, før aktien kan afstås.

Det må antages, at formålet med optionsaftalerne som udgangspunkt har været, at medarbejderne skulle blive ejere af aktierne. Formålet er således ikke at foretage en kontant afregning med medarbejderen.

SKAT finder således ikke, at situationen kan sidestilles med en kontant afregning. Der sker dermed en faktisk levering af aktierne.

Det ses således ikke at være i strid med LL § 7H, stk. 2, nr. 7, at medarbejderne ved aftale med budgiver forpligter sig til på et fremtidigt tidspunkt at sælge de aktier, der erhverves på baggrund af optionerne." 

Model 2. Supplerende udnyttelsesperiode

"Det er en betingelse for, at en option ved udnyttelsen kan være omfattet af LL § 7H, at der sker en faktisk levering af aktierne, jf. § 7H, stk. 2, nr. 7 og stk. 6.

Spørgsmålet er, om betingelsen i LL § 7H, stk. 2, nr. 7, kan anses for opfyldt.

Rent praktisk vil der ske det, at når en medarbejder udnytter sin option, indbetaler medarbejderen udnyttelsesprisen til selskabet, og aktierne leveres til medarbejderen. Aktierne registreres i medarbejderens navn med en byrde om, at erhvervelsen er betinget af overtagelsestilbuddets gennemførelse. På dette grundlag kan medarbejderen herefter - og inden tilbudsperiodens udløb - acceptere det fremsatte købstilbud fra Budgiver. Hvis overtagelsen gennemføres, sker der herefter overdragelse af aktierne fra medarbejderen til Budgiver. Budgiver betaler den fulde købesum for aktierne til medarbejderen.

Det forhold, at det stilles som betingelse for udnyttelsen af optionerne, at der (efterfølgende) sker et ejerskifte, ses ikke at være i strid med betingelsen i LL § 7 H, stk. 2, nr. 7 og stk. 6, om, at der skal ske faktisk levering af aktierne. Den endelige erhvervelse af aktierne vil være betinget, men faktisk levering må anses for at være sket, når ejerskiftet er gennemført."

Begrundelse

Det fremgår af det fremlagte warrant program, at

• Selskabet i forbindelse med børsnotering af selskabet, har "ret til at kæve, at Medarbejderne udnytter samtlige tildelte, men ikke udnyttede warrants uanset om udnyttelsesperioden er indtrådt."
• Selskabets bestyrelse giver Medarbejderne skriftlig meddelelse om den forestående børsnotering, hvorefter Medarbejderne har 30 dage til at meddele Selskabet, hvorvidt Medarbejderne ønsker at udnytte warrants, eller om Medarbejderen i stedet ønsker at få udbetalt et beløb som kompensation.
• Vælger Selskabet ikke at udnytte sin ret til at kræve, at Medarbejderne udnytter samtlige tildelte, men ikke udnyttede warrants, har Medarbejderne ret til at udnytte samtlige tildelte, men ikke udnyttede warrants. Medarbejderne kan vælge at få udbetalt et kontant beløb som kompensation.
• Vælger hverken Selskabet eller Medarbejdere at kræve tildelte tegningsretter udnyttet, fortsætter warrantaftalerne uændret. Det samme vil også være tilfældet, såfremt børsnoteringen af Selskabet ikke gennemføres.

I det konkrete tilfælde afgiver medarbejderne et betinget udnyttelsestilsagn overfor Selskabet. Udnyttelsen er betinget af, at børsnoteringen gennemføres. Dette ses at være i overensstemmelse med warrantprogrammets vilkår, hvorfor der ikke er tale om ændring af warrantprogrammet med hensyn til udnyttelse af warranterne.

Herudover oplyser medarbejderne overfor Selskabet, hvor mange aktier de ønsker at sælge på markedet, forudsat at børsnoteringen af Selskabet gennemføres.

Warrantprogrammet indeholder ikke bestemmelser om salg af warrantaktier. Et tilsagn om fremtidigt salg af aktier, der kan erhverves ved udnyttelse af warranter kan ikke i sig selv betragtes som en væsentlig ændring af kontrakten. Se SKM2006.471.SR.

SKAT er enig med rådgiver i, at medarbejdernes tilsagn alene er et tilbud til markedet om køb af warrantaktier. Derfor kan tilsagnet ikke anses for en ændring af det eksisterende warrantprogram.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1a besvares med "Ja".

Spørgsmål 1b

Det ønskes bekræftet, at medarbejdernes afgivelse af et betinget tilsagn om udnyttelse af warrants, omfattet af ligningslovens § 7H, og efterfølgende salg af alle eller dele af de ved udnyttelsen erhvervede aktier som led i gennemførelsen af den planlagte børsnotering af Selskabet ikke udgør en differenceafregning, som hindrer anvendelsen af reglerne i LL § 7H i forbindelse med udnyttelsen af warrants.

Lovgrundlag og praksis

Der henvises til lovgrundlag og praksis under besvarelsen af spørgsmål 1a.

Begrundelse

Det er en betingelse for, at en tegningsret kan være omfattet af LL § 7H, at tegningsretten ikke overdrages, men at der sker udnyttelse af tegningsretten, jf. LL § 7H, stk. 2, nr. 6.

Ved børsnotering af Selskabet får medarbejderne mulighed for at udnytte warrants i overensstemmelse med warrantprogrammets særlige bestemmelser herom.

Efter det oplyste får medarbejderne leveret warrantaktier og bliver registreret som ejere heraf. Tegningskursen for de udnyttede warrants indbetales til Selskabet. Aktierne overdrages herefter til markedskøberne i det omfang, der er opnået salg på markedet af de udbudte aktier. Medarbejderne modtager hele salgsprovenuet fra aktiesalget i markedet.

Indledningsvis kan det slås fast, at, reglerne i LL § 7H ikke er til hinder for, at medarbejderne indgår aftale om salg af aktier, der erhverves på et fremtidigt tidspunkt på baggrund af tegningsretter omfattet af LL § 7H.

Den konkrete sag minder en del om SKM2013.132.ØLR, hvor aktiesalget tidsmæssigt lå i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af køberetterne, som led i én samlet transaktion. Medarbejderne modtog nettoprovenuet fra aktiesalget. Østre Landsret lagde til grund, at salget på børsen skete på medarbejdernes vegne og regning og forudsatte, at medarbejderne var blevet ejere af aktierne. Køberetterne kunne følgelig beskattes efter reglerne i LL § 7H.

SKAT er enig med rådgiver i, at den beskrevne fremgangsmåde for udnyttelse af warrants og efterfølgende salg af warrantaktier ikke kan sidestilles med kontant afregning af medarbejdernes warrants. Reglerne i LL § 7H kan derfor finde anvendelse.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1b besvares med "Ja".

Spørgsmål 1c

Det ønskes bekræftet, at medarbejdernes afgivelse af et betinget tilsagn om udnyttelse af warrants, omfattet af ligningslovens § 7H, og efterfølgende salg af alle eller dele af de ved udnyttelsen erhvervede aktier som led i gennemførelsen af den planlagte børsnotering af Selskabet ikke vil have skattemæssige konsekvenser for medarbejderne i tilfælde af, at børsnoteringen ikke gennemføres, således at warrantaftalerne fortsætter uændret.

Lovgrundlag og praksis

Der henvises til lovgrundlag og praksis under besvarelsen af spørgsmål 1a.

Begrundelse

Såfremt børsnoteringen af Selskabet ikke gennemføres, bortfalder medarbejdernes meddelelse om udnyttelse af warrants i henhold til warrantprogrammets punkt 11.6, og programmet fortsætter uændret.

Bortfald af medarbejdernes tilsagn om udnyttelse af warrants og salg af warrantaktier har efter SKATs opfattelse ingen skattemæssige konsekvenser for medarbejderne.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1c besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.