Parter

H1 A/S (tidligere H1x A/S og før det H1xx ApS)

og

H1.1 A/S (tidligere H1.1x ApS)
(advokat Svend Erik Holm for begge)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Steffen Sværke)

Afsagt af højesteretsdommerne

Børge Dahl, Jytte Scharling, Niels Grubbe, Marianne Højgaard Pedersen, Jon Stokholm, Vibeke Rønne og Jan Schans Christensen

Sagens baggrund og parternes påstande

I tidligere instans er afsagt kendelse af Østre Landsrets 22. afdeling den 17. august 2011.

Påstande

Appellanterne, H1 A/S og H1.1 A/S, har påstået indstævnte, Skatteministeriet, dømt til at anerkende,

1) at omkostninger, som H1 A/S og H1.1 A/S har afholdt til egne rådgivere, og som alene vedrører låneoptagelsen, er fradragsberettigede efter kursgevinstlovens § 26, subsidiært dagældende ligningslovs § 8 J, og at sagen hjemvises til SKAT til opgørelse af størrelsen af de fradragsberettigede omkostninger, og

2) at rådgiveromkostninger, herunder til due diligence-undersøgelser, der er blevet afholdt både af hensyn til virksomhedskøbet og af hensyn til låneoptagelsen, skal fordeles forholdsmæssigt mellem disse formål, og at den del af omkostningerne, som kan henføres til låneoptagelsen, er fradragsberettiget efter kursgevinstlovens § 26, subsidiært dagældende ligningslovs § 8 J, og at sagen hjemvises til SKAT til opgørelse af størrelsen af de fradragsberettigede omkostninger.

Skatteministeriet har påstået stadfæstelse.

Processuelle oplysninger

Landsretten udskilte fire påstande, som H-selskaberne (nu H1 A/S og H1.1 A/S) havde nedlagt, til særskilt forberedelse og afgørelse, jf. retsplejelovens § 253, stk. l og 2. Landsretten traf afgørelse om disse påstande ved den indbragte kendelse af 17. august 2011. Den 14. februar 2012 imødekom Højesteret selskabernes anmodning om appel af påstandene 3 og 4, dog således at sagen fremmedes som ankesag, idet landsretten ved sin afgørelse af de to påstande havde afsluttet landsrettens behandling af disse krav.

Den 29. februar 2012 afsluttede landsretten behandlingen af sagen under henvisning til, at Højesteret havde besluttet at imødekomme anmodningen om appel og at behandle sagen som en ankesag. Parterne havde tidligere meddelt landsretten, at de havde opnået enighed om den beløbsmæssige opgørelse af påstand 2 i landsrettens kendelse. Den 18. april 2012 besluttede landsretten, at H-selskaberne skulle betale 250.000 kr. til Skatteministeriet i delvise sagsomkostninger.

Anbringender

H-selskaberne har navnlig anført, at nettoindkomstprincippet er gældende for kapitalgevinstbeskatning. Der er efter kursgevinstloven fradrag for alle handelsomkostninger, således at det alene er den reelle fortjeneste, som beskattes, henholdsvis således at det er det reelle tab, det fulde tab, som er fradragsberettiget. Der ikke hjemmel til at indskrænke omkostningsbegrebet til kun at omfatte udgifter, der direkte angår gennemførelsen og berigtigelsen af låneoptagelsen. Udgifter til bistand til at finde en långiver og til at forhandle vilkårene på plads og udfærdige låneaftalerne er således fradragsberettiget. Tilvejebringelse af den såkaldte informationspakke var efter låneaftalerne en betingelse for lånenes udbetaling, og det har derfor været nødvendigt at afholde de dermed forbundne udgifter.

Såfremt omkostningerne ikke anses for fradragsberettigede låneomkostninger, må de som en nødvendig følge heraf henføres til virksomhedskøbet. Advokat- og revisoromkostningerne er derfor fradragsberettigede efter dagældende ligningslovs § 8 J.

Skatteministeriet har overordnet fremhævet, at G5 Ltd. må sidestilles med en projektudbyder og yderligere anført bl.a., at der er tale om omkostninger, som ikke kan trækkes fra efter kursgevinstloven, fordi de ikke har den nødvendige snævre sammenhæng med låneoptagelsen. Der er tale om omkostninger, som angår tilrettelæggelse og strukturering af det overordnede projekt til anskaffelse af virksomheden.

Om fradrag efter ligningslovens § 8 J har Skatteministeriet anført, at der ikke kan gives fradrag, fordi der er tale om udgifter til den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af et investeringsprojekt, ikke til erhvervelse af en erhvervsvirksomhed. Der er endvidere ikke fradrag, fordi der er tale om finansieringsudgifter, og der er efter bestemmelsen kun fradrag for udgifter til erhvervelse af en virksomhed. Der er heller ikke fradrag, fordi udgifterne ikke er udgifter for H-selskaberne. Der er endelig ikke fradrag, fordi det ikke er H-selskaberne, der har udvidet eller etableret en erhvervsvirksomhed.

Højesterets begrundelse og resultat

H1 A/S og H1.1 A/S (H-selskaberne, tidligere H1x A/S og før det H1xx ApS henholdsvis H1.1x ApS) optog i maj 1999 lån til finansiering i forbindelse med G5 Ltd. og G4 BV's køb af H3-divisionen. Sagen angår, om omkostninger til rådgivere er skattemæssigt fradragsberettigede efter kursgevinstlovens dagældende § 26, stk. 4 (nu stk. 3), om gevinst eller tab på gæld, subsidiært ligningslovens dagældende § 8 J, stk. 1, om udgifter til advokat og revisor i forbindelse med etablering eller udvidelse af en erhvervsvirksomhed.

Landsretten gav H-selskaberne medhold i, at omkostninger til långivernes rådgivere, som selskaberne efter låneaftalerne skulle betale, var fradragsberettigede efter kursgevinstlovens dagældende § 26, stk. 4. Dette spørgsmål er ikke omfattet af anken.

Kursgevinstlovens dagældende § 26, stk. 4 (nu stk. 3)

Efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, opgøres skattepligtig gevinst eller tab på gæld som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved indfrielsen. Bestemmelsen fik sin udformning ved lov nr. 439 af 10. juni 1997. Ifølge lovforslagets bemærkninger til bestemmelsen kan omkostninger i forbindelse med stiftelse af gæld, f.eks. gebyrer, kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter, tillægges anskaffelsessummen (Folketingstidende 1996-97, tillæg A, L 194, s. 4102).

I Skatteministeriets meddelelse i TfS 1998.581 om praksis anførtes advokat- og revisorudgifter som yderligere eksempler på omkostninger, der kunne medregnes i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi.

I Højesterets dom af 22. december 2011 gengivet i SKM2012.2.HR er det vedrørende kursgevinstlovens § 26, stk. 4, fastslået, at der - når henses til karakteren af de eksempler på låneomkostninger, som er nævnt i forarbejderne skal være tale om omkostninger, som kan henføres til selve gældens etablering (eller indfrielse).

På denne baggrund finder Højesteret, at omkostninger til rådgivere kan medregnes i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, såfremt de angår bistand, som knytter sig direkte til den indgåede aftale om det lån, der optages, og til gennemførelsen af låneoptagelsen. Sådan bistand kan alt afhængig af lånets karakter og størrelse f.eks. omfatte forhandling om og affattelse af låneaftalen, afgivelse af udtalelser om aftalens gyldighed og bindende virkning for låntager (legal opinions) samt bistand ved berigtigelse af sikkerhedsstillelse.

Derimod kan omkostninger til rådgivere for bistand ved den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af lånefinansieringen, herunder afsøgning af lånemarkedet, ikke medregnes i anskaffelsessummen efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, da sådan bistand ikke kan anses for at knytte sig direkte til lånet som anført, selv om bistanden ydes som baggrund for låneoptagelsen. Det samme gælder egne rådgiveres bistand vedrørende oplysning om, dokumentation for og almen rådgivning om låntagers virksomhed, herunder due diligence-undersøgelser, selv om bistanden ydes med henblik på kreditvurdering. Det er herved uden betydning, om långiver i låneaftalen har betinget lånets udbetaling af, at låntager fremlægger sådant materiale.

Det er skatteyderen, der har bevisbyrden for, at de omkostninger til egne rådgivere, der ønskes medregnet i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, angår bistand af en sådan art, at de kan medregnes. Det samme gælder opdeling af rådgiveromkostninger på bistand, der kan medregnes, og bistand, der ikke kan, i tilfælde hvor omkostningen omfatter begge elementer.

H-selskabernes principale anerkendelsespåstande er ikke begrænset til de rådgiveromkostninger for bistand, som knytter sig direkte til aftalen om og gennemførelsen af låneoptagelsen, og som efter det anførte kan medregnes. Efter de foreliggende oplysninger om de afholdte omkostninger har de som anført af landsretten karakter af honorar for den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af investeringsprojektet uden den fornødne direkte tilknytning til lånet. Højesteret frifinder derfor Skatteministeriet for H-selskabernes principale påstande.

Ligningslovens dagældende § 8 J, stk. 1

Efter ligningslovens dagældende § 8 J, stk. 1, kan der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fradrages udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed, jf. herved Højesterets dom af 24. oktober 2007 gengivet i SKM2007.773.HR.

G5 Ltd. og G4 BV's køb af H3-divisionen skete på baggrund af fortrolighedsaftalen af 16. december 1998 og H1xxxs indikative bud af 4. januar 1999. Købet blev struktureret således, at H3-divisionen blev købt af et til formålet erhvervet skuffeselskab, H1xx ApS. Dette selskab blev holdingselskab tor H1.1x ApS, som blev moderselskab for divisionens øvrige selskaber.

Den advokat- og revisorbistand, som sagen omfatter, må anses for ydet til G5 Ltd. eller G2 AB, der var investeringsrådgiver for H1xxx.

På denne baggrund finder Højesteret, at disse omkostninger reelt angår en virksomhedsetablering eller -udvidelse for H1xxx/G5 Ltd., og at der derfor ikke tilkommer H-selskaberne fradragsret efter ligningslovens dagældende § 8 J, stk. 1, jf. herved Højesterets dom af 11. januar 2012 gengivet i SKM2012.70.HR.

Herefter frifinder Højesteret Skatteministeriet også for H-selskabernes subsidiære påstande.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Landsrettens kendelse stadfæstes, således at Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger for Højesteret skal H1 A/S og H1.1 A/S inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse solidarisk betale 250.000 kr. til Skatteministeriet.

Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.