Parter 

H1
(v/advokat Jakob Skaadstrup Andersen)

mod

Skatteministeriet
(v/advokat Bodil Marie Søes Petersen)

Denne kendelse vedrører spørgsmål om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen.

Afgørelsen er truffet af

Landsdommerne Michael Kistrup, Benedikte Holberg og Julie Arnth Jørgensen.

Sagen er anlagt ved Retten i Glostrup den 19. maj 2020 og er ved byrettens kendelse af 1. september 2020 henvist til behandling ved landsretten som 1. instans efter retsplejelovens § 226, stk. 1. Sagsøgeren, H1 (herefter H1), har under sagen nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at besvarelsen af sagsøgers spørgsmål 1 i Skatterådets bindende svar af 23. maj 2017 ændres til et "Ja", således at sagsøgers aktier i selskabet G1-virksomhed anses for skattefri porteføljeaktier i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4 C.

Skatteministeriet har påstået frifindelse H1 har under sagens forberedelse anmodet om, at der forelægges følgende præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen:

"Skal TEUF artikel 63 fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for, at Danmark indrømmer skattefrihed til danske selskabsinvestorer af en aktieavance ved afståelse af unoterede porteføljeinvesteringer med en ejerandel på under 10% i bestemte nationale selskabstyper, in casu danske selskaber af typen "aktieselskab" og "anpartsselskab", oprettet i henhold til lovgivningen i den pågældende medlemsstat, hvorimod en tilsvarende aktieavance ved afståelse af unoterede porteføljeinvesteringer med en ejerandel på under 10% i et private limited selskab i Y7-land undergives beskatning, selv om både de nationale selskabstyper, som berettiger til skattefordelen og et private limited selskab i Y7-land er oprettet i henhold til den harmoniserede selskabsret i Den Europæiske Union og skattemæssigt anses for "et selskab i en medlemsstat" i henhold Fusionsskattedirektivet (Rådets direktiv 2009/133/EF), Rente-/Royaltydirektivet (Rådets direktiv 2003/49/EF) og Moder-/Datterselskabsdirektivet (Rådets direktiv 2011/96/EU)?"

Skatteministeriet har protesteret herimod.

Spørgsmålet om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen har været udskilt til særskilt påkendelse og har været mundtligt forhandlet.

Kort sagsfremstilling
Sagen drejer sig om, hvorvidt H1s (tidligere G2-virksomhed’) salg i juni 2016 af en aktie i det Y1-landske selskab G1-virksomhed til G3-virksomhed er skattefri i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 1 og 3. Sagen har efter det oplyste en sagsværdi på 390 mio. kr.

Den 15. september 2016 anmodede H1 skattemyndighederne om bindende svar på i alt fem spørgsmål vedrørende de skattemæssige konsekvenser af salget af H1s ejerandel i G1-virksomhed.

Spørgsmål nr. 1, som denne sag angår, er sålydende:

"Kan SKAT bekræfte, at vederlaget, som G2-virksomhed modtager i forbindelse med 
salget af G1-virksomhed til G3-virksomhed. er skattefrit?"

Ved afgørelse af 23. maj 2017 svarede Skatterådet "nej" til spørgsmålet med den begrundelse, at H1s besiddelse af aktien i G1-virksomhed ikke kan anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C. Af afgørelsen fremgår bl.a. følgende:

"Beskrivelse af de faktiske forhold 
2. Sagens faktiske forhold og oplysninger om dispositionen 
2.1. Ejerforhold og aktivitet 

G4-A/S ejer G5-A/S, der er Y15-land førende leverandør af elektroniske betalingsløsninger og sikker digital datakommunikation. G5-A/S blev etableret i 2010 ved en fusion mellem det danske selskab G6-A/S (stiftet i 1968) og det Y4-landske selskab G8-virksomhed (holdingselskab for G7-virksomhed og G2-virksomhed).

G5-A/S var indtil 2014 ejet af 186 hovedsageligt danske og Y4-landske banker samt den danske nationalbank (med 10%). I 2014 blev selskabet opkøbt af et konsortium bestående af G9-virksomhed, G10-virksomhed og G11-virksomhed. Opkøbet skete via en række Y4-landske holdingselskaber og et dansk holdingselskab, G4-A/S.

I H1 koncernen indgår det danske selskab G2-virksomhed, som er ejet 100% af G5-A/S.

G5-A/S’ formål er at udvikle innovative løsninger til pengeinstitutternes fælles infrastruktur, drive informationsformidlingsvirksomhed samt drive betalingskortsystemer til kortudstedere og kortindløsere i de Y4-landske lande, Y1-land, Y2-land og Y3-land. De væsentligste forretningsområder omfatter: 

G12-virksomhed - komplet portefølje af betalingsløsninger og tillægstjenester for alle typer af virksomheder fra små forretninger til store multinationale detailkæder i alle Y4-landske lande.

(red.fjernet.arbejdsmetode) - løsninger til kortudstedere og indløsere (formidlere af betalingen mellem sælgeren og den udstedende bank) lige fra transaktionsbehandling til hele korthåndteringssystemer. (red.fjernet.arbejdsmetode) håndterer også indenlandske kortordninger i Danmark og Y4-land, (red.fjernet.kort) og F1-bank.

(red.fjernet.arbejdsstrategi) - muliggør betaling af regninger via H1’ direkte løsninger, (red.fjernet.betalingsmetode) (Danmark) og G18-virksomhed (Y4-land), og leverer den infrastruktur, der anvendes af banker ved clearing og afvikling af betalingsformidling. Desuden driver (red.fjernet.arbejdsstrategi) de danske og Y4-landske nationale digitale identiteter, F4-bank og F5-bank , og muliggør papirløse forretningsprocesser.

2.2. Den påtænkte disposition 
G5-A/S’ 100 % ejede datterselskab G2-virksomhed ejer en aktie i G1-virksomhed.

Der blev i 2007 indgået en optionsaftale med G3-virksomhed. vedrørende aktierne i G1-virksomhed til G3-virksomhed. Optionsvilkårene er beskrevet nedenfor i afsnit 2.2.2.

Da G4-A/S erhvervede aktierne i G5-A/S i 2014, var det  ikke muligt at fastsætte en værdi af aktien i G1-virksomhed Derfor blev købesummen fastsat uden hensyntagen til værdien af G2-virksomhed’ aktie i G1-virksomhed I stedet blev aftalt, at købesummen skulle forhøjes med provenuet af salget af aktien i G1-virksomhed , når og hvis aktien i G1-virksomhed måtte blive solgt. Bestemmelsen om forhøjelse af købesummen er beskrevet nedenfor i afsnit 2.2.3. 

Den 2. november 2015 blev optionen udnyttet, hvilket indebærer, at G2-virksomhed’ aktie i G1-virksomhed skal afstås til G3-virksomhed. Udnyttelse af optionen var betinget af godkendelse af konkurrencemyndighederne i Y5-land, Y6-land og EU.

I overensstemmelse med salgsaftalen fra 2014 skal købesummen for salget af aktierne i G5-A/S forhøjes med vederlaget modtaget af G2-virksomhed ved afståelse af selskabets aktie i G1-virksomhed.

G4-A/S og G2-virksomhed ønsker en række spørgsmål afklaret dels vedrørende den skattemæssige behandling af afståelsen af aktien i G1-virksomhed og dels vedrørende forhøjelsen af købesummen for aktierne i G5-A/S. De relevante parter og indgåede aftaler er illustreret nedenfor. Selve dispositionen er nærmere beskrevet i det efterfølgende:

2.2.1 G1-virksomhed  
G1-virksomhed er registreret som et G15-virksomhed (aktie-/anpartsselskab) i Y7-land og er underlagt den Y7-landske selskabslovning, G13-virksomhed. G13-virksomhed svarer i al væsentlighed til den danske selskabslov.

G1-virksomhed har eksklusivrettighederne til (red.fjernet.brand) og systemer på det europæiske marked. G19-virksomhed rettighederne ejes af G3-virksomhed, der er børsnoteret på F2-vekslerer, og G1-virksomhed har siden 2004 opereret uafhængigt af G3-virksomhed.

Banker og finansielle institutioner kan alene få adgang til at benytte (red.fjernet.systemer), produkter og services, hvis de er aktionærer i G1-virksomhed Aktionærerne i G1-virksomhed består således af mere end 3.000 banker og finansielle institutioner i 38 europæiske lande.

Aktionærerne omfatter i henhold til vedtægternes afsnit 3-5 for G1-virksomhed, (Articles of Association and Membership Regulations, herefter "aktionærregulativet") Subscriber Shareholder og øvrige Ordinary Sharesholders som bestyrelsen efter ansøgning har tilladt at blive aktionærer i selskabet. Både Subscriber share og Ordinary shares har en nominel værdi på EUR 10 pr. aktie.

For at blive aktionær (Ordinary Shareholder) i G1-virksomhed kræves visse betingelser opfyldt, jf. aktionærregulativet Part A - Membership. 
Blandt betingelserne er, at ansøgeren skal være omfattet af regler for banker og finansielle institutter eller lignende, svarende til at ansøgeren skal være underlagt finanstilsynet i Danmark. Derudover skal ansøgeren være autoriseret til at modtage indlån eller være en "Payment Service Provider" fra et EU/EEA medlemsland eller et andet land, hvor "Payment Services Directive" er implementeret i national lov.

Bestyrelsen i G1-virksomhed skal ved optagelse af en aktionær (Ordinary Shareholder) henføre aktionæren til en af følgende kategorier: 

• Principal Member; 
• Associate Member; 
• Participant Member; 
• Group Member; 
• Cash Disbursement Member; 
• Plus Programme Participant Member; 
• V PAY Member; og eller 
• V PAY Group Member.

Hver kategori er tillagt særskilte rettigheder og forpligtelser i forhold til anvendelsen af (red.fjernet.systemer) produkter og services.

Subscriber aktionæren har ikke ret til udbytte eller andre udlodninger fra G1-virksomhed Alle udbytterettigheder er tillagt de ordinære aktier.

Udbytte og andre udlodninger udbetales til de ordinære aktionærer i forhold til deres participation right (ret til deltagelse). Beregningen af hver aktionærs participation right fremgår af afsnit D i aktionærregulativet, og er baseret på hver enkelt aktionærs service fees betalt til G1-virksomhed i forhold til de samlede service fees betalt til G1-virksomhed Aktionærernes participation right i relation til stemmerettigheder bestemmes på baggrund af antal (red.fjernet.kort), som aktionæren har udstedt.

Dette fremgår af afsnit C i aktionærregulativet. G1-virksomhed er et selvstændigt skattesubjekt underlagt almindelig selskabsbeskatning i Y7-land , dog har G1-virksomhed status som en mutualtrader. Betydningen af status som en mutual trader er forklaret nedenfor (G1-virksomhed er benævnt VEL): 

"Being taxed as a mutual trader means that VEL is subject to the normal Y7-land corporation tax regime, except that because it is a mutual trader, it is not liable to tax on any profits arising from its mutual trade (i.e., the dealings that it has with members). No taxable profit arises on surpluses from mutual trading. 
This is as a result of the principle that 'a person cannot trade with themselves'. An entity such as VEL that carries on a mutual trade with its members remains liable to tax on all its other income and gains (including the profits from any trade with non-members)." 

Ovenstående betyder, at eventuel indkomst, der stammer fra handel mellem G1-virksomhed og selskabets aktionærer, ikke beskattes. Øvrig indkomst beskattes efter de almindelige regler for kapitalselskaber.

G1-virksomhed har imidlertid ikke handel med selskabets aktionærer, idet G1-virksomhed fungerer som holdingselskab for koncernen. Størstedelen af handelsaktiviteterne med aktionærerne i G1-virksomhed udøves i det helejede datterselskab G17-virksomhed. I regnskabsåret for 2015 udgjorde datterselskabets overskud før skat 459 MEUR. Datterselskabet selskabsbeskattes på normal måde i både Y7-land og Y14-land og er ikke underlagt mutual trader beskatning. G1-virksomhed resultat i 2015 var et underskud på 33 MEUR.

2.2.2. Salg af G1-virksomhed til G3-virksomhed. 
I 2007 indgik G3-virksomhed og G1-virksomhed en Put-Call Option (optionsaftalen) vedrørende 100 % af aktierne i G1-virksomhed  

Optionsaftalen indeholder følgende definition af salgsprisen: 

""Option Exercise Price" shall mean a purchase price for the purchase by G3-virksomhed of each of the issued share in the capital of G1-virksomhed, following an exercise of either the Call Option or the Put Option, equal to the sum of (i) the product of (I) the sum of (x) the G19-virksomhed Adjusted Net Income and (y) the Applicable Synergies Amount multiplied by (II) the G3-virksomhed. Forward PE Multiple, plus (ii) the fair market value of all shares G3-virksomhed. Common stock owned by G1-virksomhed or any of its Affiliates that will be acquired by G3-virksomhed. Upon an exercise of the Call Option or the Put Option, such fair market value being deemed for the purposes hereof to be such number of shares of G3-virksomhed. Common stock owned by G1-virksomhed or any of its Affiliates that will be owned by G1-virksomhed or any of its Affiliates on the date on which the Put Option Exercise Notice or the Call Option Exercise Notice is delivered, as applicable, multiplied by the average of the last quoted price per share of G3-virksomhed. Common stock on the close of business of each of the last thirty (30) trading days immediately preceding the delivery of the Call Option Exercise Notice or the Put Option Exercise Notice, as applicable, as quoted on the primary securities exchange on which shares of G3-virksomhed. common stock are listed plus (iii) the aggregate amount of any surplus capital of G1-virksomhed, plus (iv) the aggregate amount actually received by G1-virksomhed in respect of the exercise price payable by the holders of any VE Equity Securities upon the conversion or exchange thereof for or into ordinary shares in the capital of G1-virksomhed, minus (v) the estimated amount of one-time costs associated with achieving the cost synergies reflected in the Synergies Amount multiplied by the Synergies ratio, minus (vi) the aggregate amount of any indebtedness of G1-virksomhed to the extent incurred to generate surplus capital, dividends or other distributions to shareholders of G1-virksomhed, and minus (vii) without duplication, the aggregate amount of any contingent liabilities with respect to G1-virksomhed or the Core G19-virksomhed EU"

G1-virksomhed indgik optionsaftalen på vegne af selskabet selv og sine mere end 3.000 aktionærer.

Det følger af artikel 30 i vedtægterne for G1-virksomhed, at ledelsen i selskabet kan disponere på selskabets og aktionærernes vegne i forbindelse med et salg af selskabet til G3-virksomhed. Der er tale om en for dansk ret noget usædvanlig selskabsretlig konstruktion, hvor selskabet kan indgå aftale på vegne af sig selv og selskabets aktionærer. Konstruktionen skyldes, at G1-virksomhed har over 3.000 aktionærer, og det ville være praktisk vanskeligt at agere samlet, hvis alle aktionærer skulle forholde sig til og medunderskrive aftaler med G3-virksomhed. Aktionærerne i G1-virksomhed deltog således ikke selv i forhandlingerne med G3-virksomhed og havde ikke indflydelse på vilkårene for salget af aktierne i G1-virksomhed.

Den 2. november 2015 annoncerede G1-virksomhed og G3-virksomhed, at der var indgået aftale om udnyttelse af put optionen, således at G3-virksomhed, skulle købe alle aktierne i G1-virksomhed.

Transaktionens gennemførelse (Closing) var underlagt en række betingelser, herunder godkendelse fra EU Kommissionens konkurrencemyndigheder samt konkurrencemyndighederne i Y5-land og Y6-land.

Konkurrencemyndighederne i Y5-land godkendte transaktionen den 25. december 2015, men afgørelsen er os bekendt ikke offentliggjort. Konkurrencemyndighederne på Y6-land godkendte transaktionen den 21. januar 2016.

G1-virksomhed informerede den 21. april 2016 sine aktionærer om, at selskabet som følge af problemer med at opnå konkurrenceretlig godkendelse fra EU Kommissionen af handelsvilkårene for transaktionen, havde indledt genforhandlinger med G3-virksomhed. Forhandlingerne førte til indgåelse af en aftale den 10. maj 2016 (Amended and reinstated transaction agreement), som ændrede vederlaget for aktierne i G1-virksomhed.

G1-virksomhed informerede den 3. juni 2016 sine aktionærer om, at den nye aftale er blevet godkendt af EU Kommissionen. Transaktionen er efterfølgende gennemført i juni 2016. 
 
2.2.2.1. Købesum for aktierne i G1-virksomhed  
I forbindelse med udnyttelse af optionen blev der lavet et tillæg til optionsaftalen (Amendment no. 1 to the G1-virksomhed Put-Call Option agreement), der udfyldte og bilagde en uenighed mellem aftaleparterne om forståelsen af bestemmelsen vedrørende udnyttelsesprisen (værdiansættelsesbestemmelsen) i optionsaftalen.

Tillægget til optionsaftalen fremgår af Exhibit 2.2 til transaktionsaftalen af 2. november 2015 (bilag 8). I henhold til tillæggets artikel 1.1 udgør vederlaget for aktierne i G1-virksomhed i alt op til EUR 21,2 mia. fordelt på: 

1. EUR 11,5 mia. i kontanter 

2. Konvertible præferenceaktier i G3-virksomhed. til en estimeret værdi af EUR 5 mia.

a. Til G1-virksomhed -aktionærer i Y7-land og Y8-land: 

2.480.500 aktier af G3-virksomhed. Series B Convertible Participating Preferred Stock.

b. Til øvrige G1-virksomhed -aktionærer: 3.157.000 aktier af G3-virksomhed. Series C Convertible Participating Preferred Stock.

3. Et betinget vederlag på op til EUR 4,7 mia. (earn-out).

EU Kommissionen kunne ikke godkende det betingede vederlag, og som følge heraf indgik parterne den 10. maj 2016 en Amended and reinstated transaction agreement.

I den nye aftale udgør vederlaget i alt ca. EUR 18,37 mia. fordelt på:

1. EUR 11,5 mia. i kontanter 
2. Konvertible præferenceaktier i G3-virksomhed til en estimeret værdi af EUR 5 mia. 
a. Til G1-virksomhed -aktionærer i Y7-land og Y8-land: 
2.480.500 aktier af G3-virksomhed. Series B Convertible Participating Preferred Stock.
b. Til øvrige G1-virksomhed -aktionærer: 3.157.000 aktier af G3-virksomhed. Series C Convertible Participating Preferred Stock.
3. Et garanteret udskudt kontantvederlag på 1,12 mia. kr. til betaling tre år efter Closing.

Det aftalte vederlag efter punkt 1 og 2 forfalder til betaling ved gennemførelsen af salget af aktierne og benævnes up-front vederlag.

De konvertible præferenceaktier, jf. punkt 2 ovenfor, konverteres automatisk til Class A Common Stock (børsnoterede aktier) i G3-virksomhed, over en periode på 4-12 år. Den efterfølgende konvertering af præferenceaktierne indeholder en regulering af købesummen, i det konverteringskursen nedjusteres hvis G1-virksomhed taber verserende retssager, som EU Kommissionens konkurrencemyndigheder har anlagt vedrørende størrelsen af multilateral interchange fees, de såkaldet MIF-krav. Vilkårene for de konvertible præferenceaktier er beskrevet i transaktionsaftalen.

Den udskudte kontante betaling under punkt 3 forfalder til betaling på treårsdagen for Closing. Der er ingen usikkerhed om vederlagets størrelse eller varighed, og der foreligger derfor ikke en løbende ydelse som nævnt i ligningslovens § 12B.

2.2.2.2 Allokering af købesummen til aktionærerne 
Transaktionsaftalen forpligter G1-virksomhed s aktionærer til at sælge samtlige aktier i G1-virksomhed til G3-virksomhed mod en forholdsmæssig andel af det samlede vederlag.

G3-virksomhed skal på tidspunktet for gennemførelsen af salget indbetale upfront vederlaget til en mellemmand (benævnt Distribution Agent i transaktionsaftalen), som skal udbetale vederlaget til G1-virksomhed s aktionærer. 

Den enkelte aktionærs andel af vederlaget beregnes på baggrund af aktionærens qualifying fees. Qualifying fees er de honorarer og gebyrer, som aktionærens har betalt til G1-virksomhed i perioden 1. oktober 2012 - 30. september 2015. Andelen beregnes som en brøk af aktionærens qualifying fees i forhold til samlede qualifying fees for alle aktionærer. Dette fremgår af G1-virksomhed s aktionærregulativ afsnit F (Membership Regulations, Part F).

Som aktionær og Principial Member i G1-virksomhed er G2-virksomhed berettiget til en andel af vederlaget betalt af G3-virksomhed efter ovenstående beregningsmetode.

G1-virksomhed har beregnet G2-virksomhed’ andel af vederlaget til 1,2601696936% fordelt på de tre elementer.

Efter transaktionens gennemførelse vil G2-virksomhed ikke længere være aktionær i G1-virksomhed G2-virksomhed vil dog på uændret vis bibeholde sine rettigheder og licenser til at benytte G1-virksomheds systemer, services mv. gennem en ny aftalebaseret licensholderstruktur.

2.2.3. Forhøjelse af købesummen for aktier i G5-A/S med G2-virksomhed’ nettosalgssum for aktien i G1-virksomhed  

G2-virksomhed’ andel af vederlaget for aktien i G1-virksomhed skal som aftalt tilfalde de tidligere ejere af G5-A/S (da prisen for aktierne i G5-A/S i 2014 blev fastsat uden hensyn til værdien af aktieposten i G1-virksomhed).

G4-A/S erhvervede samtlige aktier i G5-A/S fra 186 hovedsageligt danske og Y4-landske banker, og aktieoverdragelsesaftalerne indeholdt alle en klausul om betaling af yderligere vederlag, når og hvis aktieposten i G1-virksomhed måtte blive afstået. Det aftalte yderligere vederlag svarer til salgssummen for aktieposten i G1-virksomhed efter fradrag af tilknyttede omkostninger og eventuel skat.

Det var vigtigt for de sælgende banker at sikre, at købesummen blev forhøjet med værdien af vederlaget for aktieposten i G1-virksomhed uanset hvorledes vederlaget herfor konkret blev fastsat som kontantvederlag, aktievederlag, udbytte eller på en helt fjerde måde. Forhøjelsen af købesummen var i aftalen forudsat at skulle ske som én enkeltstående regulering.

Aftalebestemmelsen om forhøjelse af købesummen har følgende ordlyd i de enslydende 186 Share Purchase Agreements: 
…
Det følger af bestemmelsen, at købesummen skal forhøjes med et beløb svarende til: 

a) Relevant vederlag for salg af H1-koncernens aktier i G1-virksomhed til G3-virksomhed ved udnyttelse af optionsaftalen mellem G1-virksomhed og G3-virksomhed. 

• Hvis optionen udnyttes inden 31. december 2018, skal købesummen forhøjes med et beløb svarende til 100 % af det relevante vederlag. 
• Hvis optionen udnyttes efter 31. december 2018, men inden 31. december 2020, skal købesummen forhøjes med et beløb svarende til 50 % af det relevante vederlag.

b) Udbytte eller andre udlodninger vedrørende H1-koncernens aktier i G1-virksomhed.

• Hvis udlodningen vedtages inden 31. december 2018, skal købesummen forhøjes med et beløb svarende til 100 % af den relevante udlodning. 
• Hvis udlodningen vedtages efter 31. december 2018, men inden 31. december 2020, skal købesummen forhøjes med et beløb svarende til 50 % af den relevante udlodning.

c) Relevant vederlag for ethvert salg af H1-koncernens aktier i G1-virksomhed til G3-virksomhed. 
• Hvis vederlaget udbetales inden 31. december 2018 skal købesummen forhøjes med et beløb svarende til 100 % af den relevante udlodning. 
• Hvis vederlaget udbetales efter 31. december 2018, men inden 31. december 2020 skal købesummen forhøjes med et beløb svarende til 50 % af den relevante udlodning.

Det fremgår desuden af købsaftalen, at forhøjelse af købesummen skal ske hurtigst muligt efter modtagelsen af det relevante vederlag med fradrag af tilknyttede omkostninger og eventuel betalbar skat. 
…
SKATs indstilling og begrundelse 
Spørgsmål 1 
Det ønskes bekræftet, at vederlaget, som G2-virksomhed modtager i forbindelse med salget af G1-virksomhed til G3-virksomhed., er skattefrit.

Begrundelse
Efter det oplyste må det lægges til grund, at der forligger en reel afståelse af aktierne i G1-virksomhed omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1.

Spørgsmålet er herefter, om aktierne er porteføljeaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C.

Det er oplyst, at G1-virksomhed er et unoteret selskab, og at G2-virksomhed’s aktie i G1-virksomhed udgør mindre end 10 % af aktiekapitalen i G1-virksomhed.

Det er en betingelse i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, at porteføljeselskabet (G1-virksomhed) er et aktie- eller anpartsselskab, som er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, eller et tilsvarende udenlandsk selskab. 

Af lovbemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 4 C, jf., L49, FT 2012/2013, fremgår det, at det er en betingelse, at porteføljeselskabet selskabsretligt kan anses for et aktie- eller anpartsselskab.

I relation til udenlandske selskaber lægges der ifølge lovbemærkningerne vægt på, om kapitalejerne hæfter begrænset samt modtager udbytte og har indflydelse i forhold til den indskudte kapital.

Det fremgår af de specielle bemærkninger, at s.m.b.a’er ikke er porteføljeselskaber, fordi de efter reglerne i lov om erhvervsdrivende virksomhed ikke modtager udbytte i forhold til den indskudte kapital.

G1-virksomhed er et G15-virksomhed registeret i Y7-land og underlagt den Y7-landske selskabslovning. Efter det oplyste, har ejerne af G1-virksomhed begrænset ansvar, hvilket svarer til, hvad der gælder for ejerne af et dansk kapitalselskab.

Det er oplyst, at udbytte og andre udlodninger udbetales til de ordinære aktionærer i forhold til deres participation right (ret til deltagelse). Beregningen af hver aktionærs participation right er baseret på hver enkelt aktionærs service fees betalt til G1-virksomhed i forhold til de samlede service fees betalt til G1-virksomhed Aktionærernes participation right i relation til stemmerettigheder bestemmes på baggrund af antal (red.fjernet.kort), som aktionæren har udstedt.

G1-virksomhed må sidestilles med et selskab, hvor kapitalejerne hverken modtager udbytte eller har indflydelse i forhold til den indskudte kapital i selskabet.

På baggrund af ovenstående, kan G1-virksomhed herefter ikke anses for at svare til et dansk aktie- og anpartsselskab, jf. § aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3.

G2-virksomhed’s besiddelse i G1-virksomhed kan således ikke anses for at være omfattet af § aktieavancebeskatningslovens § 4 C.

Til spørgsmålet om forskelsbehandling skal det bemærkes, at et selskab ikke vil kunne registreres hos Erhvervsstyrelsen som et kapitalselskab, hvis selskabet fordeler overskud/likvidationsprovenuer efter medlemmernes omsætning med selskabet jf. selskabsloven med kommentarer af UL og VR, 2. udgave 2014, p. 74, note 5. (SKAT har indhentet en bekræftelse fra Erhvervsstyrelsen om at ovenstående forsat er gældende.) Allerede af den grund foreligger der ikke en forskelsbehandling i forhold til danske selskaber, fordi et dansk selskab heller ikke vil kunne registreres hos Erhvervsstyrelsen, såfremt selskabet fordeler overskud/likvidationsprovenuer efter medlemmernes omsætning med selskabet.

SKATs bemærkninger til rådgivers høringssvar af 23. februar 2017 

Rådgiver mener, at fordi G1-virksomhed er omfattet af den Y1-landske G13-virksomhed, er selskabet ligestillet og sammenligneligt med et dansk aktieselskab. Rådgiver henviser til, at den Y1-landske og danske selskabslov implementerer de samme underliggende selskabsdirektiver, der fastsætter fælles europæiske krav til fx kreditorbeskyttelse, kapitaltilførsel og -afgang, minoritetsbeskyttelse, generalforsamling, stemmeret, regnskabsaflæggelse, revision, publicitet, tilsyn, osv. SKAT mener ikke, at G1-virksomhed er ligestillet og sammenligneligt med et danske kapitalselskab i relation til aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, fordi G1-virksomhed er et selskab omfattet af the G13-virksomhed, og selskabet anses for et "selskab i en medlemsstat" ifølge de omtalte direktiver. SKAT bemærker, at lovgiver eksplicit i lovbemærkningerne herunder spørgsmål/svar til aktieavancebeskatningslovens § 4 C har anført de relevante kriterier, som skal indgå i sammenligningen mellem et dansk og et udenlandsk selskab.

Heraf fremgår blandt andet at: 
Det er de almindelige karakteristika for et kapitalselskab, der er afgørende for, om det udenlandske selskab svarer til et aktie- eller anpartsselskab, der ville være skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1¸ såfremt der var tale om et dansk selskab. Det afgørende er bl.a., at ingen af deltagerne hæfter personligt, og at deltagerne modtager udbytte i forhold til deres ejerandel. (SKATs fremhævning).

Det er således udtrykkeligt en betingelse, at selskabet skal fordele udbytte på baggrund af ejerandel for at være et porteføljeselskab jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C. 
Rådgiver anfører endvidere til støtte for sit synspunkt, at G1-virksomhed er et "selskab i en medlemsstat", og dermed omfattet af Moder-/Datterselskabsdirektivet, Rente-/Royaltydirektivets samt Fusionsskattedirektivet. 
Aktieavancebeskatningslovens § 4 C er en dansk national bestemmelse, der ikke har til formål at implementere de omtalte direktiver. Det er således uden betydning for anvendelsen af aktieavancebeskatningslovens § 4 C, at G1-virksomhed kan støtte ret på direktiverne i andre sammenhænge.

Rådgiver mener, at SKAT sammenligner G1-virksomhed med et s.m.b.a-selskab, som i dag ikke er muligt at oprette. SKAT henviser alene til det forhold, at et s.m.b.a-selskab er kendetegnet ved, at selskabet ikke modtager udbytte i forhold til den indskudte kapital, og allerede af den grund ikke kan være et porteføljeselskab, jf. lovbemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3. Et s.m.b.a-selskab vil desuden være omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 og ikke selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, som er en betingelse jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C. 

Rådgiver anfører afslutningsvist, at begrebet "tilsvarende udenlandsk selskab" benyttes både i aktieavancebeskatningslovens § 4 A og § 4 C, og at det har formodningen for sig, at lovgiver har ønsket, at begrebet skal have samme anvendelsesområde.

Det bemærkes, at aktieavancebeskatningslovens § 4 A henviser til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, hvorimod aktieavancebeskatningslovens § 4 C alene henviser til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1. Begrebet "tilsvarende udenlandsk selskab" kan derfor ikke have samme anvendelsesområde, idet lovbestemmelserne omfatter forskellige typer af selskaber. Indstilling SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej". 
…
Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse."
H1 påklagede Skatterådets afgørelse vedrørende spørgsmål nr. 1 til Landsskatteretten, der ved afgørelse af 20. februar 2020 stadfæstede Skatterådets afgørelse. I afgørelsen hedder det bl.a.: "Der er klaget over Skatterådets bindende svar vedrørende selskabets aktier i G1-virksomhed til G3-virksomhed.

Spørgsmålene var:
1. Kan SKAT bekræfte, at vederlaget, som G2-virksomhed modtager i forbindelse med salget af G1-virksomhed til G3-virksomhed., er skattefrit? 
…
Kun Skatterådets besvarelse på spørgsmål 1 er påklaget til Landsskatteretten.

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets besvarelse.
…
Landsskatterettens afgørelse

Gevinst og tab ved afståelse af porteføljeaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8.

Af aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 1 og 3, fremgår:

"Ved skattefri porteføljeaktier forstås aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og som ejes af et selskab m.v., der ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, jf. dog stk. 2 5.
(…)

Stk. 3. Det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at porteføljeselskabet er et aktie- eller anpartsselskab, som er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, eller et tilsvarende udenlandsk selskab."

Bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 1255 af 18. december 2012. Vedrørende forståelsen af "et tilsvarende udenlandsk selskab" fremgår af de almindelige bemærkninger (afsnit 3.1.2.1.) til lovforslag nr. 49 af 1. november 2012:

"Det er en betingelse, at porteføljeselskabet selskabsretligt kan anses for et aktie- eller anpartsselskab. Såfremt der er tale om et selskab i udlandet, er det en betingelse, at der er tale om et selskab, der svarer til et aktie- eller anpartsselskab. Bestemmelsen har til formål at kvalificere den type selskaber, hvori aktier vil kunne anses for skattefri porteføljeaktier. Det må anses for naturligt, at disse selskaber vil være organiseret som enten et aktieselskab eller et anpartsselskab. Der skal være tale om kapitalselskaber, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt, og som ikke er investeringsselskaber. Det er desuden en betingelse for danske selskaber, at disse er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1. Det er tillige en forudsætning, at aktie- eller anpartsselskabet opfylder de øvrige betingelser i bestemmelsen for, at aktier i selskabet kan anses for skattefrie porteføljeaktier. Det forhold, at definitionen af porteføljeselskaber ikke er begrænset til selskaber hjemmehørende her i landet, skal sikre, at reglerne, der finder anvendelse på rene kapitalbevægelser, er forenelige med de EU-retlige regler om kapitalens frie bevægelighed, jf. TEU artikel 63."

Vedrørende forståelsen af "tilsvarende udenlandske selskaber" fremgår følgende af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser (til § 1, nr. 1):

"For så vidt angår udenlandske porteføljeselskaber er det afgørende, at der er tale om et selskab, som selskabsretligt svarer til et aktie- eller anpartsselskab. Der lægges i relation til de udenlandske selskaber vægt på, at der er tale om kapitalselskaber, hvor kapitalejerne hæfter begrænset samt modtager udbytte og har indflydelse i forhold til den indskudte kapital.
Hermed afgrænses porteføljeselskaber til kapitalselskaber, der er aktieog anpartsselskaber. Undtaget fra begrebet er således bl.a. selskaber, hvor beskatning sker som en andel af selskabets formue, selskaber m.v., der alene beskattes af indtægter ved erhvervsmæssig virksomhed, og foreninger, der udsteder omsættelige beviser for medlemmernes indskud m.v. Undtaget er også selskaber med begrænset ansvar (s.m.b.a'er), som efter reglerne i lov om erhvervsdrivende virksomhed ikke modtager udbytte i forhold til den indskudte kapital."

Om porteføljeselskabet udgør et "tilsvarende udenlandsk selskab" i forhold til et dansk aktie- eller anpartsselskab skal således efter forarbejderne bedømmes ud fra en samlet vurdering af det udenlandske porteføljeselskabs selskabsretlige karakteristika. Der lægges navnlig vægt på, om kapitalejerne hæfter begrænset samt modtager udbytte og har indflydelse i forhold til den indskudte kapital.

Det fremgår af selskabslovens § 1:

"Denne lov finder anvendelse på alle aktieselskaber og anpartsselskaber (kapitalselskaber). Stk. 2. I et aktie- eller anpartsselskab hæfter aktionærerne og anpartshaverne (kapitalejerne) ikke personligt for kapitalselskabets forpligtelser, men alene med deres indskud. Kapitalejerne har ret til andel i kapitalselskabets overskud i forhold til deres ejerandel, medmindre andet er fastsat i selskabets vedtægter." 

Det fremgår endvidere af selskabslovens § 45:

"I kapitalselskaber har alle kapitalandele lige ret i selskabet. Vedtægterne kan dog bestemme, at der skal være forskellige kapitalklasser. I så fald skal vedtægterne angive de forskelle, der knytter sig til den enkelte klasse af kapitalandele, og størrelsen af den enkelte klasse."

G1-virksomhed er et G15-virksomhed registeret i Y7-land og underlagt Y7-iske selskabslovning ved G13-virksomhed. Det er oplyst, at selskabsdeltagernes hæftelse er begrænset til deres kapitalandel i selskabet.

Det fremgår af aktionærregulativet, der er et tillæg til vedtægterne i G1-virksomhed, at udbytte og andre udlodninger, som udbetales til de ordinære aktionærer, opgøres på baggrund af hver enkelt aktionærs service fees betalt til G1-virksomhed i forhold til de samlede service fees betalt til G1-virksomhed, jf. afsnit D i aktionærregulativet. Stemmerettighederne fastsættes ud fra antallet af (red.fjernet.kort), som de ordinære aktionærer har udstedt, jf. afsnit C i aktionærregulativet.

Selskabet er underlagt almindelig selskabsbeskatning i Y7-land, men har status som "mutual trader", som efter det oplyste betyder, at selskabet er skattepligtigt, men at der ses bort fra den indkomst, der opstår som led i "mutual trading".

Indkomst, der sker som led i en samhandel mellem selskabet og dets aktionærer er derfor ikke skattepligtig. Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden, bemærker:

Det må lægges til grund, at selskabet ikke har sådanne karakteristika, at det ville kunne karakteriseres som et aktie- eller anpartsselskab i henhold til den danske selskabslovs §§ 1, stk. 2, og 45. Der kan herved også henvises til Erhvervsstyrelsens udtalelse af 30. januar 2017 om, at det ikke er muligt at registrere et aktieselskab med en vedtægtsbestemmelse om, at udbytte og likvidationsprovenu fordeles efter ejernes omsætning med selskabet, idet dette ville stride mod lighedsgrundsætningen i selskabslovens § 45.

Efter en samlet vurdering findes selskabet ikke at udgøre et "tilsvarende udenlandsk selskab" i forhold til et dansk aktie- eller anpartsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3. Der er herved lagt vægt på, at kapitalejerne i porteføljeselskabet ikke fordeler udbytte eller har indflydelse i forhold til den indskudte kapital, hvilket anses for en afgørende betingelse i henhold til selskabslovens §§ 1, stk. 2, og 45.

Disse retsmedlemmer finder, at det ovenfor angivne i lovbemærkningerne til aktieavancebeskatningsloven underbygger dette synspunkt, idet det af lovbemærkningerne fremgår, at der lægges vægt på, at kapitalejerne modtager udbytte og har indflydelse i forhold til den indskudte kapital. Fordeling af udbytte og andre udlodninger sker i nærværende tilfælde i stedet på baggrund af service fees til G1-virksomhed, mens stemmerettighederne fastsættes ud fra antallet af udstedte (red.fjernet.kort), hvilket må anses at være uforeneligt med bestemmelserne i den danske selskabslov. Aktier eller anparter i danske selskaber med tilsvarende karakteristika vil således ikke kunne være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C.

Disse tre retsmedlemmer finder herefter, at aktierne i G1-virksomhed ikke kan anses at udgøre skattefrie porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 1 og 3.

Repræsentanten har gjort gældende, at de danske regler om porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C er i strid med kapitalens frie bevægelighed, jf. artikel 63 i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde.

Disse retsmedlemmer bemærker dertil, at området for beskatning af aktieavancer ikke er omfattet af harmoniserede EU-retlige regler.

Endvidere bemærker disse retsmedlemmer, at aktieavancebeskatningslovens § 4 C omfatter såvel danske som udenlandske porteføljeaktier. Der sker således som udgangspunkt ikke nogen diskrimination i forhold til om et dansk selskab ejer danske eller udenlandske porteføljeaktier.

Det fremgår af afsnit 3.1.2.1. i de almindelige bemærkninger til lovforslag nr. 49 af 1. november 2012, at skattefriheden for porteføljeselskaber ikke er begrænset til selskaber hjemmehørende her i landet, men er udvidet til at omfatte porteføljeaktier i et "tilsvarende udenlandsk selskab" for at sikre, at reglerne er forenelige med reglerne om kapitalens frie bevægelighed, jf. TEUF artikel 63. Danske selskaber, som ejer udenlandske porteføljeaktier, stilles derfor ikke ringere i forhold til danske selskaber, som ejer danske porteføljeaktier, idet betingelserne for at opnå at blive anset for et "tilsvarende udenlandsk selskab" ikke er mere restriktive i forhold til de betingelser, der stilles vedrørende danske porteføljeaktier.

At aktierne i G1-virksomhed ikke kan anses for at udgøre skattefrie porteføljeaktier er derfor hverken udtryk for en direkte eller indirekte diskrimination, men alene at porteføljeselskabet ikke opfylder de nævnte betingelser.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, anses herefter ikke at være i strid med kapitalens frie bevægelighed, jf. TEUF artikel 63. Landsskatteretten finder ikke, at der er grundlag for præjudiciel forelæggelse for EU-domstolen.

Disse retsmedlemmer voterer derfor for, at Skatterådets afgørelse stadfæstes.

Et retsmedlem bemærker:

Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, at der ved vurderingen af, om et udenlandsk selskab svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab, skal foretages en selskabsretlig vurdering. Registreringsforholdet kan ikke anses at have betydning. Det fremgår af selskabslovens § 1, at udbytte også kan fordeles ud fra andet end kapitalandele. På denne baggrund anses selskabslovens bestemmelser ikke til hinder for at anse G1-virksomhed som et udenlandsk selskab tilsvarende danske anpartsselskaber. Det findes endvidere bedst overensstemmende med, hvad der gælder på de harmoniserede områder indenfor EU-retten at anerkende selskabet som tilsvarende et dansk anpartsselskab. Disse retsmedlemmer voterer for, at Skatterådets afgørelse ændres således, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Landsskatteretten træffer afgørelse efter stemmeflertallet, hvorfor Skatterådets afgørelse stadfæstes."

…

Uddrag af retsgrundlaget

EU-retten

Artikel 63, stk. 1, og artikel 65, stk. 1, litra a, og stk. 3, i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) har følgende ordlyd:

"Artikel 63

1.  Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt.

2.  ..."

"Artikel 65

1. Bestemmelserne i artikel 63 griber ikke ind i medlemsstaternes ret til:

a) at anvende de relevante bestemmelser i deres skattelovgivning, som sondrer imellem skatteydere, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller med hensyn til det sted, hvor deres kapital er investeret b) …

2.  …

3.  De foranstaltninger og fremgangsmåder, der er nævnt i stk. 1 og 2, må ikke udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger, som defineret i artikel 63.

4.  …"

Dansk ret:

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A og § 4 C er sålydende:

"§ 4 A

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7. Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. Stk. 3. …"

"§ 4 C

Ved skattefri porteføljeaktier forstås aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og som ejes af et selskab m.v., der ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, jf. dog stk. 2-5.

Stk. 2. …

Stk. 3. Det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at porteføljeselskabet er et aktie- eller anpartsselskab, som er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, eller et tilsvarende udenlandsk selskab. Stk. 4. …"

Af forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 4 C, der er indført ved lov nr. 1255 af 18. december 2012, jf. lovforslag nr. L 49 af 1. november 2012, de almindelige bemærkninger pkt. 2 og pkt. 3.1.2.1, fremgår bl.a. følgende:

"2. Lovforslagets formål og baggrund

I 2009 vedtog den daværende regering og (red.fjernet.parti) en omlægning af reglerne for beskatning af selskabers udbytter og aktieavancer med det formål at sikre en mere enkel og ens beskatning. Harmoniseringen af selskabers aktie- og udbyttebeskatning var en del af Forårspakke 2.0. Harmoniseringen indebar bl.a. en ophævelse af den hidtidige skattefrihed for gevinster på (noterede og unoterede) porteføljeaktier, der på afståelsestidspunktet havde været ejet i 3 år eller mere.

Beskatningen af avancer på selskabers unoterede porteføljeaktier er siden blevet kritiseret for at hæmme tilførslen af risikovillig kapital til vækstvirksomheder og har derfor fået tilnavnet »iværksætterskatten«.

…

Med det foreliggende lovforslag om ophævelse af iværksætterskatten foreslås det at indføre skattefrihed for selskabers aktieavancer (dvs. kursgevinster) af porteføljeaktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet (unoterede porteføljeaktier), uanset ejertid på afståelsestidspunktet. Forslaget skal ses som en erstatning for iværksætteraktieordningen, der er administrativt tung. …

Forslaget har til formål at skabe et incitament for investorer til at foretage flere investeringer i vækstvirksomheder. Unoterede selskaber kan herved få lettere ved at tiltrække risikovillig kapital, fordi avancerne fremover bliver skattefrie. Særligt i den nuværende situation med usikkerhed på kapitalmarkederne vil det give bedre muligheder for iværksætter- og vækstvirksomheder. Et sigte med lovforslaget er således at forbedre vilkårene for iværksættere. Det er dog ikke en betingelse, at der er tale om investering i et iværksætterselskab. Efter forslaget er der tale om en generel ordning, der omfatter alle unoterede selskaber, der i øvrigt opfylder betingelserne herfor.

…

3.1.2. Forslagets indhold 3.1.2.1. Avancebeskatning m.m.

…

Ved porteføljeaktier forstås som udgangspunkt aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindre end 10 pct. Af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, og hvor selskabet ikke har bestemmende indflydelse i porteføljeselskabet.

Det er en betingelse, at porteføljeselskabet selskabsretligt kan anses for et aktie- eller anpartsselskab. Såfremt der er tale om et selskab i udlandet, er det en betingelse, at der er tale om et selskab, der svarer til et aktie- eller anpartsselskab.

Bestemmelsen har til formål at kvalificere den type selskaber, hvori aktier vil kunne anses for skattefri porteføljeaktier. Det må anses for naturligt, at disse selskaber vil være organiseret som enten et aktieselskab eller et anpartsselskab. Der skal være tale om kapitalselskaber, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt, og som ikke er investeringsselskaber. Det er desuden en betingelse for danske selskaber, at disse er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1. Det er tillige en forudsætning, at aktie- eller anpartsselskabet opfylder de øvrige betingelser i bestemmelsen for, at aktier i selskabet kan anses for skattefrie porteføljeaktier.

Det forhold, at definitionen af porteføljeselskaber ikke er begrænset til selskaber hjemmehørende her i landet, skal sikre, at reglerne, der finder anvendelse på rene kapitalbevægelser, er forenelige med de EU-retlige regler om kapitalens frie bevægelighed, jf. TEUF artikel 63."

Endvidere fremgår bl.a. følgende af de specielle bemærkninger til bestemmelsen:

"Det er en betingelse, at porteføljeselskabet er et aktie- eller anpartsselskab, jf. den foreslåede bestemmelse i § 4 C, stk. 3. For danske porteføljeselskaber er det derudover en betingelse, at de pågældende aktie- og anpartsselskaber er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, for at aktierne heri kan afstås skattefrit.

For så vidt angår udenlandske porteføljeselskaber er det afgørende, at der er tale om et selskab, som selskabsretligt svarer til et aktie- eller anpartsselskab. Der lægges i relation til de udenlandske selskaber vægt på, at der er tale om kapitalselskaber, hvor kapitalejerne hæfter begrænset samt modtager udbytte og har indflydelse i forhold til den indskudte kapital.

Hermed afgrænses porteføljeselskaber til kapitalselskaber, der er aktie- og anpartsselskaber. Undtaget fra begrebet er således bl.a. selskaber, hvor beskatning sker som en andel af selskabets formue, selskaber m.v., der alene beskattes af indtægter ved erhvervsmæssig virksomhed, og foreninger, der udsteder omsættelige beviser for medlemmernes indskud m.v. Undtaget er også selskaber med begrænset ansvar (s.m.b.a'er), som efter reglerne i lov om erhvervsdrivende virksomhed ikke modtager udbytte i forhold til den indskudte kapital."

Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, som der henvises til i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, er sålydende:

"§ 1. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

1) indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber,

2) …"

Af selskabslovens § 1 og § 45 fremgår følgende:

"§ 1. Denne lov finder anvendelse på alle aktieselskaber og anpartsselskaber (kapitalselskaber).

Stk. 2. I et aktie- eller anpartsselskab hæfter aktionærerne og anpartshaverne (kapitalejerne) ikke personligt for kapitalselskabets forpligtelser, men alene med deres indskud. Kapitalejerne har ret til andel i kapitalselskabets overskud i forhold til deres ejerandel, medmindre andet er fastsat i selskabets vedtægter. Stk. 3. …"

"§ 45. I kapitalselskaber har alle kapitalandele lige ret i selskabet. Vedtægterne kan dog bestemme, at der skal være forskellige kapitalklasser. I så fald skal vedtægterne angive de forskelle, der knytter sig til den enkelte klasse af kapitalandele, og størrelsen af den enkelte klasse."

Af § 1 og § 3 i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder fremgår endvidere: "§ 1. Loven finder anvendelse på virksomheder, der har til formål at fremme virksomhedens deltageres økonomiske interesser gennem erhvervsdrift.

Stk. 2. Ved virksomheder forstås i denne lov enkeltmandsvirksomheder, interessentskaber, kommanditselskaber, andelsselskaber (andelsforeninger) samt andre selskaber og foreninger med begrænset ansvar, som ikke er omfattet af selskabsloven, lov om erhvervsdrivende fonde eller §§ 133-154 i lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. Filialer af tilsvarende udenlandske virksomheder er tillige omfattet af loven. Stk. 3. …"

"§ 3. Ved en virksomhed med begrænset ansvar forstås i denne lov et andelsselskab (andelsforening) eller en forening med begrænset ansvar, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk. Det er desuden en betingelse, at virksomheden har minimum to deltagere, at der er mulighed for vekslende deltagerantal, og at økonomiske og forvaltningsmæssige rettigheder ikke er baseret på deltagernes andel af kapitalen. Stk. 2. …"

Anbringender

H1 har procederet i overensstemmelse med selskabets sammenfattende processkrift af 2. november 2022, hvoraf fremgår bl.a. følgende (henvisninger til ekstrakt og materialesamling er udeladt):

"D Anbringender

Sagsøgeren gør gældende, at det ville udgøre en krænkelse af kapitalens frie bevægelighed, jf. art. TEUF 63, hvis aktieavancer ved investering i danske aktie- og anpartsselskaber fritages for beskatning efter aktieavancebeskatningslovens § 4 C, mens der sker beskatning af aktieavancer ved investering i et Y7-iske private limited selskab som G1-virksomhed.

EU-domstolens fremgangsmåde viser, at det centrale i frihedsrettighederne på skatterettens område er, at en skattefordel ikke kan forbeholdes investering i hjemmehørende selskaber, da dette ville påvirke kapitalens fri bevægelighed.

Investorer i selskaber beliggende i andre medlemsstater skal også have skattefordelen, ellers er der forskelsbehandling.

EU-domstolen foretager i sin praksis følgende prøvelse i fire trin:

1) Foreligger der en restriktion (af den relevante frihedsrettighed)?

2) Vedrører restriktionen objektivt sammenlignelige situationer?

3) Kan restriktionen retfærdiggøres ud fra tvingende almene hensyn?

4) Er restriktionen proportional i forhold til restriktionens formål?

I det følgende gennemgås de fire trin i prøvelsen, desuagtet at Skatteministeriet ikke har anført nogle tvingende almene hensyn, som kan begrunde restriktionen, og Landsrettens prøvelse derfor kan indskrænkes til, om der foreligger en restriktion for kapitalens fri bevægelighed og om situationerne er sammenlignelige.

Indledningsvis redegøres for, at danske anpartsselskaber og Y7-landske private limited selskaber er sammenlignelige.

1. Anpartsselskaber og private limited selskaber er sammenlignelige i henhold til den EU-harmoniserede selskabsret

Selskabsretten er harmoniseret i EU ved en række selskabsdirektiver. Selskabsdirektiverne fastsætter fælles europæiske krav til kreditorbeskyttelse, kapitaltilførsel og -afgang, minoritetsbeskyttelse, generalforsamling, stemmeret, regnskabsaflæggelse, revision, publicitet, tilsyn, osv.

Den Y1-landske G13-virksomhed svarer til den danske selskabslov, og begge love implementerer de samme underliggende selskabsdirektiver. G1-virksomhed er dermed undergivet et fuldt selskabsretligt regime svarende til den danske selskabslov, og selskabet har af samme grund den samme grundlæggende retlige struktur som et dansk kapitalselskab, hvilket netop skyldes, at selskaberne er oprettet i henhold til samme retsgrundlag.

I den fællesskabsretlige selskabsret sidestilles Y1-landske private limited selskaber udtrykkeligt med danske anpartsselskaber:

1.1 Selskabsdirektivet (direktiv 2017/1132)

For det første kan henvises til direktiv 2017/1132 af 14. juni 2017 om visse aspekter af selskabsretten ("selskabsretsdirektivet"). Direktivet dækker spørgsmål såsom stiftelse, kapital- og offentlighedskrav samt selskabers transaktioner (såsom fusioner og spaltninger).

Selskabsdirektivet udgør en sammenskrivning af seks selskabsdirektiver, herunder direktiv 68/151/EØF af 9. marts 1968 ("publicitetsdirektivet"), direktiv 77/91/EØF af 13. december 1976 ("kapitaldirektivet") og direktiv 78/855/EØF af 9. oktober 1978 ("fusionsdirektivet").

Det fremgår af Bilag II, at de i Danmark omfattede selskabsformer er "aktieselskab, kommanditaktieselskab, anpartsselskab" … og i Y7-land "companies incorporated with limited liability" … I henhold til selskabsdirektivet er et Y7-iske G15-virksomhed således ligestillet med danske anpartsselskaber.

1.2 Publicitetsdirektivet (1. selskabsdirektiv) (direktiv 68/151/EØF) For det andet kan der henvises til direktiv 68/151/EØF af 9. marts 1968 om samordning af de garantier, som kræves i medlemsstaterne m.v. ("publicitetsdirektivet").

Af seneste konsoliderede udgave af 01/01/2007 fremgår af artikel 1, at de i Danmark omfattede selskabsformer er "aktieselskab, kommanditaktieselskab, anpartsselskab" og i Y7-land "companies incorporated with limited liability" … Også i henhold til publicitetsdirektivet er et G15-virksomhed således ligestillet med danske anpartsselskaber.

Der henvises til publicitetsdirektivet i blandt andet forarbejderne til selskabslovens § 291 om grænseoverskridende spaltninger. Selskabslovens § 291, stk. 1, har følgende ordlyd …:

"§ 291. Kapitalselskaber omfattet af denne lov kan deltage i grænseoverskridende spaltninger, hvor de øvrige deltagende selskaber er tilsvarende kapitalselskaber, der hører under et eller flere andre EU/EØS-landes lovgivninger. Den grænseoverskridende spaltning kan gennemføres uden kreditorernes samtykke"

Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår (lovforslag nr. 170 af 25. marts 2009) …:

"Et aktieselskab kan deltage i en grænseoverskridende spaltning med selskaber, der svarer til danske aktieselskaber og anpartsselskaber, og et anpartsselskab kan på tilsvarende vis deltage i en fusion med udenlandske selskaber svarende til danske aktieselskaber og anpartsselskaber, jf. det foreslåede stk. 1. De selskaber, der svarer til danske aktie- og anpartsselskaber, er oplistet i et bilag til 1. selskabsdirektiv (68/151/EØF)." [min understregning]

Endvidere henvises der til publicitetsdirektivet i forarbejderne til selskabslovens § 271 om grænseoverskridende fusioner. Selskabslovens § 271 har følgende ordlyd …:

"§ 271. Kapitalselskaber omfattet af denne lov kan deltage i grænseoverskridende fusioner, hvor de øvrige deltagende selskaber er tilsvarende kapitalselskaber, der hører under EU/EØS-landes lovgivning. Den grænseoverskridende fusion kan gennemføres uden kreditorernes samtykke."

Af forarbejderne til selskabslovens § 271 fremgår det (lovforslag nr. 170 af 25. marts 2009) …:

"Et aktieselskab kan deltage i en grænseoverskridende fusion med selskaber, der svarer til danske aktieselskaber og anpartsselskaber, og et anpartsselskab kan på tilsvarende vis deltage i en fusion med udenlandske selskaber svarende til danske aktieselskaber og anpartsselskaber, jf. forslaget til stk. 1. De selskaber, dersvarer til danske aktie- og anpartsselskaber, er oplistet i et bilag til 1. selskabsdirektiv (68/151/EØF)." [min understregning]

I selskabsloven fremgår det således udtrykkeligt, at et G15-virksomhed som G1-virksomhed selskabsretligt svarer til et anpartsselskab. G1-virksomhed ville således kunne deltage i en grænseoverskridende spaltning og fusion med et dansk anpartsselskab (som tilsvarende dette) i henhold til reglerne i selskabsloven.

Derimod vil G1-virksomhed ikke kunne indgå i en grænseoverskridende fusion eller spaltning med et dansk andelsselskab efter reglerne i erhvervsvirksomhedslovens kapital 6 B. Efter reglerne i erhvervsvirksomhedslovens §§ 21 c og 21 d kan en virksomhed med begrænset ansvar (f.eks. andelsselskab) indgå i henholdsvis en fusion og en spaltning med "en eller flere tilsvarende virksomheder med begrænset ansvar, der hører under mindst et andet EU/EØS-lands lovgivning." ... Et G15-virksomhed er ikke selskabsretligt tilsvarende et andelsselskab, men et anpartsselskab, jf. ovenfor.

1.3 Enkeltmandsdirektivet (direktiv 2009/102/EF)

For det tredje kan henvises til direktiv 2009/102/EF af 16. september 2009 på selskabsrettens område om enkeltmandsselskaber med begrænset ansvar ("enkeltmandsdirektivet").

De af direktivet omfattede selskaber er opregnet i bilag 1, selskabsformer, og hvor der i bilag 1 ud for Danmark er anført "anpartsselskaber" … og ud for Y7-land er anført "Private Limited companies by shares or by guarantee" ... Det følger dermed direkte af direktivet, at et G15-virksomhed retligt svarer til et danske anpartsselskab.

1.4 Regnskabsdirektivet (direktiv 2013/34/EU)

For det fjerde kan der henvises til direktiv 2013/34/EU af 26. juni 2013 om årsregnskaber, konsoliderede regnskaber og tilhørende beretninger for visse virksomhedsformer.

De af direktivet omfattede virksomhedsformer er i Danmark, jf. Bilag 1, "aktieselskaber, kommanditaktieselskaber, anpartsselskaber" … og i Y7-land er det "public companies limited by shares or by guarantee, private companies limited by shares or by guarantee" …

Efter regnskabsdirektivet er selskabsformerne anpartsselskaber og private companies limited by shares or by guarantee således ligestillede.

1.5 Centros-dommen

EU-domstolen og Højesteret har i sag C-212/97, Centros, fastslået, at et G15-virksomhed registret i Y7-land er at anse for et udenlandsk anpartsselskab, jf. sag C-212/97, Centros, præmis 4 …:

"Efter dansk ret anses Centros — som et »G15-virksomhed« — for et udenlandsk anpartsselskab."

Denne bemærkning fra EU-domstolens dom kan kun stamme fra den forelæggende ret, Højesteret.

Højesteret mener altså, at et selskab af typen G15-virksomhed selskabsretligt er et udenlandsk anpartsselskab, selv om det i sagen omhandlede private limited selskab kun havde en kapital på 1 pund, og et tilsvarende dansk selskab med samme karakteristika notorisk ikke kunne registreres i Danmark som følge af selskabslovens kapitalkrav.

Med Centros dommen er der ikke tvivl om, at et G15-virksomhed selskabsretligt anses for et udenlandsk anpartsselskab, som i det hele må sidestilles med et dansk anpartsselskab, også selv om et dansk anpartsselskab med samme karakteristika som det pågældende G15-virksomhed ikke ville kunne registreres i Danmark.

2. Selskaberne er sammenlignelige i henhold til den EU-harmoniserede skatteret

Skatteretten er endnu ikke fuldt ud harmoniseret på fælleskabsplan. På de områder, hvor der er sket harmonisering, er danske aktie- og anpartsselskaber ligestillet med Y1-landske limited selskaber. Dette gælder således (i) Moder-/Datterselskabsdirektivet, (ii) Fusionsskattedirektivet og (iii) Rente- royaltydirektivet. I de tre direktiver opereres med begrebet "et selskab i en medlemsstat".

2.1 Moder-/Datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU)

Direktivet hjemler skattefrihed for aktieudbytter ved en ejerandel på mindst 10%.

Ifølge Moder-/Datterselskabsdirektivets artikel 5 er det en betingelse, at udlodningen sker fra et "selskab i en medlemsstat".

Som selskab i en medlemsstat anses ifølge artikel 2 de i bilag 1 opregnede selskaber.

Ifølge bilag 1, litra e, omfatter direktivet følgende danske selskaber …:

"De selskaber, der i dansk ret benævnes »aktieselskab« og »anpartsselskab«. Andre selskaber, der er skattepligtige i henhold til selskabsskatteloven, forudsat at deres skattepligtige indkomst beregnes og beskattes i henhold til de almindelige skatteregler, der gælder for »aktieselskaber«."

Ifølge bilaget, litra ab) omfatter direktivet følgende selskaber i Y7-land …:

"De selskaber, der er registreret i henhold til Det Forenede Kongeriges ret."

Som det fremgår, sidestiller Moder-/Datterselskabsdirektivet Y1-landske private limited selskaber med danske anpartsselskaber, og Danmark er forpligtet efter direktivet til at indrømme skattefrihed af udbytter fra aktie- og anpartsselskaber og Y7-landske limited selskaber.

Direktivet er i dansk ret implementeret ved selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 sammenholdt med stk. 2 ... Bestemmelsen hjemler skattefrihed af aktieudbytter ved investering i de af Moder-/Datterselskabsdirektivet omfattede selskabstyper. Bestemmelsen hjemler således skattefrihed ved investering i danske aktie- og anpartsselskaber og ved investering i Y1-landske limited selskaber.

Moder-/Datterselskabsdirektivet omfatter selskabsaktionærer med en ejerandel på 10% eller mere. I Danmark benævnes sådanne aktier "datterselskabsaktier", jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1 …:

"Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10% af kapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7".

I aktieavancebeskatningslovens § 4 A anvendes - på samme måde som i aktieavancebeskatningsloven § 4 C - udtrykket "tilsvarende udenlandsk selskab", jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2 …:

"Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager."

Det er uden betydning for sagen, at bestemmelsen opregner flere danske selskaber end blot aktie- eller anpartsselskaber, som omfattes af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, da Y7-landske limited selskaber EU-retligt er sammenlignelige med aktie-eller anpartsselskaber omfattet af§ 1, stk. 1, nr. 1.

Havde sagsøgeren således forud for salget øget sin ejerandel i G1-virksomhed til at udgøre 10% eller mere, så ville alle aktierne i medfør af intern dansk ret (aktieavancebeskatningslovens § 4 A) kunne have været afstået skattefrit uden avancebeskatning, herunder den aktie, der faktisk blev solgt. Der er enighed om dette mellem parterne.

2.2 Fusionsskattedirektivet (direktiv 2009/133/EF)

Direktivet hjemler skattefrihed ved omstruktureringer, jf. kapitel II.

Direktivet gælder for "et selskab i en medlemsstat", jf. artikel 3, litra a), der henviser til de i bilag I, Del A, opregnede selskaber. Som selskab i en medlemsstat anses ifølge bilag A, litra e, følgende danske selskaber

…:

"selskaber, der i dansk ret benævnes "aktieselskab" og "anpartsselskab" og andre selskaber, der er skattepligtige i henhold til selskabsskatteloven, forudsat at deres skattepligtige indkomst beregnes og beskattes i henhold til de almindelige skatteregler, der gælder for "aktieselskaber"

Ifølge bilaget, litra ab) omfatter direktivet følgende selskaber i Y7-land …:

"selskaber, der er registret i henhold til Det Forenede Kongeriges lovgivning".

Aktie- og anpartsselskaber og Y1-landske limited selskaber er omfattet alle af begrebet et "selskab i en medlemsstat".

Direktivet er implementeret ved fusionsskatteloven (lovbekendtgørelse nr. 743 af 23. april 2021) og ved aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1, 1. pkt., om skattefri aktieombytning. Bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1, 1. pkt, har følgende ordlyd …:

"§ 36

Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. "

Danmark er efter direktivet som implementeret i dansk ret forpligtet til at behandle afståelser på samme måde i relation til afståelsesbeskatning, nemlig skattefrit, ved afståelse af aktier i aktie- eller anpartsselskaber og i private limited selskaber på en af de i direktivet omfattede afståelsesmåder. Havde sagsøgeren afstået sin selvsamme aktie i G1-virksomhed, som konkret blev afstået til G3-virksomhed., ved en fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning, ville sagsøgeren have haft et direktivbaseret krav på at kunne afstå aktien skattefrit.

2.3 Rente-/Royaltydirektivet (direktiv 2003/49/EF)

Direktivet hjemler skattefrihed ved rente- og royaltybetalinger modtaget fra et datterselskab, jf. artikel 1. Direktivet omfatter et "selskab i en medlemsstat", jf. artikel 3.

Ved "selskab i en medlemsstat" anses ifølge bilaget til Rente-/Royaltydirektivet følgende danske selskaber, litra b …:

"selskaber, der i dansk ret benævnes »aktieselskab« og »anpartsselskab«"

Ifølge bilaget, litra o) omfatter direktivet følgende selskaber i Y7-land …:

"selskaber, der er registret i henhold til Det Forenede Kongeriges lovgivning".

Også i henhold til Rente-/Royaltydirektivet sidestilles Y1-landske private limited selskaber således med danske anpartsselskaber. Y7-landske limited selskaber kan således modtage renter og royalties skattefrit i samme omfang som danske aktie- og anpartsselskaber.

3. Restriktionsvurderingen

Det følger af fast praksis fra EU-Domstolen, at selv om direkte beskatning henhører under medlemsstaternes kompetence, skal medlemsstaterne udøve denne kompetence under overholdelse af EU-retten.

TEUF artikel 63 om kapitalens frie bevægelighed forbyder foranstaltninger, som kan afholde hjemmehørende personer fra at foretage investeringer i andre medlemsstater, jf. bl.a. de forenede sager C-338/11 - C347/11, Santander Asset Management, præmis 14 - 15, og den deri anførte praksis ...

Skattestyrelsens fortolkning af aktieavancebeskatningslovens § 4 C indebærer, at danske aktionærer, som investerer i et Y1-landske limited selskab som G1-virksomhed udsættes for kapitalgevinstbeskatning, hvorimod danske aktionærer kan undgå en sådan beskatning ved investering i et hjemmehørende dansk kapitalselskab. Denne forskelsbehandling gør det mindre attraktivt for danske investorer at investere i det ikke-hjemmehørende selskab G1-virksomhed sammenlignet med en investering i hjemmehørende danske selskaber, og denne forskel udgør en restriktion for kapitalens frie bevægelighed.

TEUF artikel 63 om kapitalens frie bevægelighed forbyder tillige foranstaltninger, som kan afholde selskaber med hjemsted i andre medlemsstater fra at rejse kapital i den pågældende medlemsstat, jf. sag C-35/98, Verkooijen, præmis 35 ...

Skattestyrelsens fortolkning udgør en hindring for, at udenlandske selskaber som G1-virksomhed rejser kapital fra danske investorer, da forskellen i aktieavancebeskatningen gør det mindre attraktivt for danske aktionærer som sagsøger at placere midler i G1-virksomhed frem for i hjemmehørende danske kapitalselskaber.

Skattestyrelsens fortolkning af aktieavancebeskatningslovens § 4 C udgør derfor en restriktion for kapitalens frie bevægelighed, jf. TEUF artikel 63, både for aktionærer hjemmehørende i Danmark og for selskaber hjemmehørende i udlandet.

Skatteministeriet har anført, at kravene i aktieavancebeskatningslovens § 4 C i princippet gælder lige for danske og udenlandske selskaber, og at der derfor ikke foreligger en restriktion, idet det ikke alene er danske aktie- og anpartsselskaber, der kan opfylde bestemmelsen, jf. f.eks. duplikkens, s. 6 …:

"Aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, sondrer som nævnt ikke efter nationalitet eller hjemsted, og reglen kan derfor alene udgøre en restriktion, hvis det godtgøres, at den nationale lovgivning opstiller betingelser, der indebærer, at en fordelagtig skattebestemmelse reelt er forbeholdt nationale selskaber, jf. herved dommen i sag C-156/17, Köln-Aktienfonds Deka, præmis 73.

Det bemærkes herved, at sagsøgeren bærer bevisbyrden for, at aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, der beror på sondringskriterier, der ikke udgør direkte forskelsbehandling, resulterer i en skattemæssig behandling af grænseoverskridende situationer, der i de fleste tilfælde er til skade for disse sammenlignet med den rent nationale situation, jf. herved EU-Domstolens dom i sag C-236/16, ANGED, præmis 18-23.

H1 har ikke påvist, at aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, opstiller betingelser, som det reelt alene er danske aktie- og anpartsselskaber, der kan opfylde."

Ministeriets retsopfattelse er ikke forenelig med gældende ret. En national bestemmelse kan EU-retligt udgøre en restriktion, uanset at denne ikke forskelsbehandler på baggrund af nationalitet, eller denne ikke opstiller betingelser, som kun nationale enheder kan opfylde.

Dette fremgår bl.a. af sag C-342/20, SCPI, der vedrørte en national finsk bestemmelse, hvorefter Y9-landske investeringsfonde og sammenlignelige udenlandske investeringsfonde, som var oprettet ved aftale, kunne fritages for beskatning. De Y9-landske skattemyndigheder var kommet frem til, at et fransk selskab, der var oprettet ved vedtægt, ikke kunne sammenlignes med en finsk investeringsfond oprettet ved aftale men med et finsk aktieselskab, og at selskabet derfor ikke var berettiget til fritagelsen. Følgende fremgik af den omhandlede Y9-landske bestemmelse, jf. præmis 9 …:

"»Investeringsfonde som omhandlet i § 2, stk. 1, nr. 2, i kapitel 1 i sijoitusrahastolaki (213/2019) (lov om investeringsfonde (nr. 213/2019)) og sammenlignelige udenlandske åbne investeringsfonde, som er oprettet ved aftale, og som har mindst 30 andelshavere, er fritaget for indkomstskat.

Bestemmelserne i stk. 1 om skattefritagelse for investeringsfonde finder også anvendelse på særlige investeringsfonde som omhandlet i § 1, stk. 2, i kapitel 2 i vaihtoehtorahastojen hoitajista annettu laki (162/2014) (lov om forvaltere af alternative fonde (nr. 162/2014)) og på sammenlignelige udenlandske særlige fonde, som er oprettet ved aftale, såfremt fondene er åbne og har mindst 30 andelshavere." [min understregning]

Den Y9-landske lovgivning sondrede således ikke på grundlag af nationalitet, men på grundlag af objektive krav til den juridiske form, jf. præmis 52 ... EU-domstolen fastslog, at den Y9-landske bestemmelse udgjorde en restriktion for de frie kapitalbevægelser med følgende begrundelse, jf. præmis 61 og 63-65 …:

"Henset til den manglende harmonisering, der er nævnt i denne doms præmis 57, ville de frie kapitalbevægelser blive frataget deres virkning, hvis et ikkehjemmehørende institut for kollektiv investering, der er oprettet i henhold til den juridiske form, der er tilladt eller påkrævet i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor det er etableret og opererer i henhold til nævnte lovgivning, blev frataget en skattefordel i en anden medlemsstat, hvor den investerer, alene på grundlag af den omstændighed, at dets retlige form ikke svarer til den retlige form, der kræves for institutter for kollektiv investering i sidstnævnte medlemsstat.

[…]

Institutter for kollektiv investering, der er etableret i Y9-land, kan nemlig vælge den retlige form, der giver dem mulighed for at være omfattet af fritagelsen, mens ikke-hjemmehørende institutter for kollektiv investering er underlagt betingelserne i lovgivningen i den medlemsstat, hvor de er etableret.

Selv om betingelsen om oprettelse ved aftale ikke udgør en betingelse, som kun hjemmehørende institutter for kollektiv investering kan opfylde, forholder det sig følgelig ikke desto mindre således, at den nævnte betingelse kan begunstige disse til skade for institutter for kollektiv investering, der i overensstemmelse med lovgivningen i den medlemsstat, hvor de er etableret, er oprettet i henhold til en vedtægt.

Det følger heraf, at en sådan lovgivning kan afholde ikke-hjemmehørende institutter for kollektiv investering fra at foretage investeringer i fast ejendom i Y9-land og derfor udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser, der principielt er forbudt i henhold til artikel 63 TEUF." [min understregning]

Der kan videre henvises til de forenede sager C-478/19 og C-479/19, UBS Real Estate, der omhandlede en bestemmelse i italiensk ret om lempelse af realkredit- og tinglysningsafgifter for ejendomsfonde. Bestemmelsen sondrede ikke vedrørende nationalitet, men adgangen til lempelse var alene forbeholdt lukkede ejendomsfonde (og ikke åbne ejendomsfonde). Domstolen fastslog at den italiensk lovgivning udgjorde forskelsbehandling og en restriktion for de frie kapitalbevægelser, jf. præmis 42-43 …:

"Eftersom kun ejendomsfonde, der reguleres af andre medlemsstaters lovgivning end Den Italienske Republiks - således som generaladvokaten har anført i punkt 75 og 76 i forslaget til afgørelse - kan oprettes som åbne investeringsfonde og følgelig kan nægtes omfattet af den skatte- og afgiftsmæssige fordel, som artikel 35, stk. 10b, i lovdekret nr. 223/2006 afføder, fører anvendelsen af sondringskriteriet baseret på, om investeringsfonden er »åben« eller »lukket«, til, at ejendomsfonde, der reguleres af andre medlemsstaters lovgivning end Den Italienske Republiks, stilles ringere, idet der herved skabes en forskelsbehandling, der er til ulempe for de pågældende.

Det må følgelig fastslås, således som den forelæggende ret har anført, at denne forskellige behandling kan afholde åbne investeringsfonde, der reguleres af andre medlemsstaters lovgivning end Den Italienske Republiks, fra at erhverve fast ejendom til erhvervsmæssig brug på sidstnævnte stats område, og derfor udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser, der principielt er forbudt efter artikel 56 EF (efter ændring nu artikel 63 TEUF)." [min understregning]

I både sag C-342/20, SCPI, og i de forenede sager C-478/19 og C-479/19, UBS Real Estate, fastslog EU-domstolen således, at der var tale om en restriktion, uanset at den nationale bestemmelse ikke forskelsbehandlede på baggrund af nationalitet, og uanset at det ikke kun var nationale enheder, der (reelt) kunne opfylde betingelserne for skattefordelen. De objektive krav i national ret til en bestemt juridisk form stillede ikkehjemmehørende ringere, fordi de var oprettet i hjemlandet og som følge heraf kunne have en anden juridisk form.

I sag C-342/20, SCPI, var det ulovlige kriterium for forskelsbehandling baseret på, hvorvidt en investeringsfond var stiftet ved »aftale« eller »vedtægt«, og i de forenede sager C-478/19 og C-479/19, UBS Real Estate, om en ejendomsfond var »åben« eller »lukket«. I begge tilfælde ville de nationale enheder som fordelen var rettet imod opfylde betingelserne og være berettiget til skattefordelen, mens det samme ikke i alle tilfælde ville gælde for øvrige medlemsstaters juridiske modstykke til de tilgodesete nationale enheder, der herved blev stillet ringere.

I aktieavancebeskatningslovens § 4 C er der tale om forskelsbehandling på grundlag af juridisk form, idet bestemmelsen er udformet med de danske enheder (dvs. aktie- og anpartsselskaber) som referenceramme. Danske aktie- og anpartsselskaber opfylder i sagens natur altid betingelsen for skattefordelen, mens det samme ikke altid er tilfældet for andre medlemsstaters modstykke til aktie- og anpartsselskaber, idet disse opfylder betingelserne i henhold til hjemlandets lovgivning. Der vil være en delmængde af de udenlandske selskaber, der ikke opfylder de danske betingelser. Udenlandske selskaber stilles derfor ringere, hvilket udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser, jf. art. 63 TEUF, uanset at forskelsbehandlingen ikke sker på baggrund af nationalitet, men på baggrund af juridisk form, og uanset at det ikke kun er danske aktie- og anpartsselskaber, der kan opfylde betingelsen. Se i overensstemmelse hermed sag C-156/17, Köln Aktienfonds-Deka …, og sag C-580/15, Van der Weegen ...

Forskelsbehandlingen i nærværende sag er endog endnu mere udtalt end i de refererede sager, idet kriterierne i de vurderede nationale bestemmelser var objektive (åbne henholdsvis aftale), mens kriteriet i aktieavancebeskatningslovens § 4 C er en ren national form (aktie- eller anpartsselskab). Når den mere objektive form udgør en restriktion, så gør den mindre objektive form det også.

I den Y9-landske sag C-342/20, SCPI, gjorde den Y9-landske regering - ligesom Skatteministeriet i nærværende sag - gældende, at ikke-hjemmehørende investeringsfonde kunne opfylde de Y9-landske betingelser, og at Y9-landske investeringsfonde, som ikke opfyldte de Y9-landske betingelser, heller ikke var berettiget til skattefordelen, jf. præmis 30 …:

"Det skal dernæst præciseres, at ifølge den Y9-landske regerings forklaringer betegner begrebet »investeringsfond« som omhandlet i lov om investeringsfonde (nr. 213/2019) for det første udelukkende et investeringsinstitut som omhandlet i direktiv 2009/65, der er oprettet ved aftale. Begrebet »særlig investeringsfond« som omhandlet i lov om forvaltere af alternative fonde (nr. 162/2014) betegner en af de retlige former for alternative investeringsfonde, der er omhandlet i direktiv 2011/61, og henviser ligeledes udelukkende til fonde, der er oprettet ved aftale. For det andet kan der også i Y9-land oprettes alternative investeringsfonde som omhandlet i direktiv 2011/61 i henhold til en vedtægt, der foretager investeringer i fast ejendom, uden at disse dog er omfattet af den fritagelse, der er fastsat i § 20a i lov om indkomstskat."

Domstolen fandt, at der forelå en restriktion, uanset at det faktuelt forholdt sig således, at ikke-hjemmehørende fonde kunne opfylde de Y9-landske betingelser, og at Y9-landske investeringsfonde, som ikke opfyldte betingelserne, heller ikke var berettiget til skattefordelen. Der forelå en restriktion, fordi kravene stillede ikke-hjemmehørende investeringsfonde ringere, da de ikke oprettes med henblik på opfyldelse af Y9-landske betingelser, men oprettes med henblik på opfyldelse af hjemlandets lovgivning.

4. Objektivt sammenlignelige situationer

En restriktion kan efter EU-domstolens praksis efter omstændighederne være lovlig, hvis restriktionen vedrører situationer, der ikke er objektivt sammenlignelige, jf. bl.a. sag C-480/16, Fidelity, præmis 48 …:

"Der skal derfor sondres mellem den forskellige behandling, der er tilladt ifølge artikel 65, stk. 1, litra a), TEUF, og forskelsbehandling, der er forbudt ifølge artikel 65, stk. 3, TEUF. Det fremgår således af Domstolens praksis, at en national skattelovgivning som den i hovedsagerne omhandlede kun kan anses for forenelig med traktatens bestemmelser om de frie kapitalbevægelser, hvis den forskellige behandling vedrører situationer, som ikke er objektivt sammenlignelige, eller som er begrundet i tvingende almene hensyn (dom af 10.5.2012, Santander Asset Management SGIIC m.fl., C-338/11 - C-347/11, EU:C:2012:286, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis)."

4.1 Sammenlignelighed skal bedømmes med udgangspunkt i formålet med bestemmelsen

Det fremgår af EU-domstolens praksis, at sammenlignelighedsvurderingen af en national og en grænseoverskridende situation skal foretages med udgangspunkt i formålet med den nationale bestemmelse, jf. bl.a. sag C-650/16, Bevola, præmis 32 …:

"I denne henseende bemærkes det, at sammenligneligheden af en grænseoverskridende situation med en national situation ifølge Domstolens praksis skal vurderes under hensyntagen til, hvilket formål der forfølges med de omhandle-de nationale bestemmelser (dom af 18.7.2007, Oy AA, C-231/05, EU:C:2007:439, præmis 38, af 25.2.2010, PX Holding, C-337/08, EU:C:2010:89, præmis 22, og af 12.6.2014, SCA Group Holding m.fl., C39/13 - C-41/13, EU:C:2014:1758, præmis 28)."

Undertiden nævner Domstolen i sine præmisser, at sammenlignelighedsvurderingen skal ske med udgangspunkt i beskatningsordningens "formål, indhold og genstand". "Indholdet" og "genstanden" for bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 C er skattefrihed for aktieavancer ved porteføljeinvesteringer (ejerandel under 10%) i unoterede selskaber. Situationerne er sammenlignelige i relation til skatteordningens indhold og genstand, da sagsøgeren netop har foretaget en porteføljeinvestering i et unoteret selskab. Beskatningsordningens "indhold" og "genstand" er således uden selvstændig betydning for sammenlignelighedsvurderingen.

4.2 Formålet med den danske skatteordning er at fremme investeringslysten gennem afskaffelse af den investeringshæmmende aktieavancebeskatning

Formålet med skattefriheden for avancer på porteføljeaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 C er ifølge forarbejderne at fremme investorers incitament til investering i unoterede selskaber, jf. lovforslag nr. 49 af 1. november 2012 …:

"Forslaget har til formål at skabe et incitament for investorer til at foretage flere investeringer i vækstvirksomheder. Unoterede selskaber kan herved få lettere ved at tiltrække risikovillig kapital, fordi avancerne fremover bliver skattefrie. Særligt i den nuværende situation med usikkerhed på kapitalmarkederne vil det give bedre muligheder for iværksætter- og vækstvirksomheder. Et sigte med lovforslaget er således at forbedre vilkårene for iværksættere. Det er dog ikke en betingelse, at der er tale om investering i et iværksætterselskab. Efter forslaget er der tale om en generel ordning, der omfatter alle unoterede selskaber, der i øvrigt opfylder betingelserne herfor."

Lovgiver anså således beskatningen af avancer for at hæmme investeringslysten, hvorfor avancer blev gjort skattefrie for at tilskynde til investering og give selskaber bedre muligheder for at tiltrække kapital.

Da formålet med skattefriheden er at fremme investeringslysten gennem afskaffelse af den hæmmende aktieavancebeskatning, skal sammenligneligheden vurderes på grundlag af investorernes skattemæssige situation, og ikke som anført af Skatteministeriet på grundlag af en sammenligning af selskabernes retlige karakteristika. Avanceskat er hæmmende for investeringslysten, uanset hvilken selskabstype, der investeres i.

Det fremgår da heller ikke af forarbejderne, at det var relevant for investeringsfremmeformålet, at selskabets medlemmer skulle modtage udbytte eller stemmeret i forhold til den indskudte kapital. Omtalen i forarbejderne af udbytter og stemmeret sker netop ikke med henvisning til formålet med bestemmelsen, men alene i relation til hvad der er karakteristisk for et dansk aktie- eller anpartsselskab. De eneste betingelser, der opstilles i forarbejderne, er: "Der skal være tale om kapitalselskaber, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt, og som ikke er investeringsselskaber" ...

Selskabets karakteristika har således ingen relevans for formålet om at afskaffe den investeringshæmmende aktieavancebeskatning.

4.3 Vurdering i sammenlignelighed i forhold til formålet med den danske beskatningsordning

Formålet med den danske beskatningsordning er at fremme investeringslysten gennem afskaffelse af den investeringshæmmende aktieavancebeskatning.

Investorernes skattemæssige position påvirkes helt åbenbart ikke af det enkelte selskabs selskabsretlige karakteristika. Den skattemæssige position påvirkes ene og alene af avanceskatten. Enhver avanceskat ved investering i unoterede selskaber, uanset af hvilken type, virker mod formålet om at øge investeringslysten.

I de situationer, hvor man i EU har afskaffet beskatningen af hensyn til investeringsfremmeformål, er investorer i Y7-landske limited selskaber af EU fundet at befinde sig i samme situation som investorer i aktie- og anpartsselskaber.

I Fusionsskattedirektivet er investorer i Y7-landske limited selskaber således fundet at befinde sig i en sammenlignelig situation med investorer i danske aktie- og anpartsselskaber i relation til aktieavancebeskatning ved afståelse ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning. Investorerne har i begge tilfælde krav på skattefrihed ved afståelser i forbindelse med omstruktureringer. Hvis sagsøgeren havde afstået sin aktie i G1-virksomhed i forbindelse med en omstrukturering, havde sagsøgeren således i medfør af Fusionsskattedirektivet haft krav på at kunne udskyde afståelsesbeskatningen ved skattemæssig succession til de nye aktier i det modtagende selskab. Når investorerne befinder sig i en sammenlignelig situation med hensyn til afståelsesbeskatning ved en skattefri fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning, er det utænkeligt, at Domstolen skulle nå frem til, at investorerne ikke også befinder sig i en sammenlignelig situation med hensyn til afståelsesbeskatning ved afståelse af selvsamme aktier ved et direkte salg.

Tilsvarende med hensyn til udbyttebeskatningen og beskatningen af renter og royalties har man i EU tilsvarende fundet, at investorer i Y7-landske limited selskaber befinder sig i en samme situation som investorer i danske aktie- og anpartsselskaber. Det er utænkeligt at forstille sig, at EU-Domstolen skulle nå frem til, at investorerne kun befinder sig i en sammenlignelig situation, når situationen er omfattet af direktiverne. Et selskabs karakteristika ændrer sig jo ikke, blot fordi ejerandelen i selskabet stiger eller falder, og det må lægges til grund, at investorer med samme ejerandel befinder sig i samme situation uanset ejerandelens størrelse.

Harmoniseringen på EU-niveau er i sig selv udtryk for, at man i EU har fundet, at situationerne er sammenlignelige.

Domstolen har i flere tilfælde statueret, at forskelsbehandling på grundlag af forskelle i juridisk form strider mod de fundamentale frihedsrettigheder i TEUF, fordi den manglende fuldstændige harmonisering af selskabsretten i så fald ville udhule frihedsrettighedernes betydning.

Fra Domstolens nyere praksis kan nævnes følgende domme:

Sag C-342/20, SCPI, vedrørte en finsk bestemmelse, hvorefter alene Y9-landske investeringsfonde og sammenlignelige udenlandske fonde oprettet i henhold til aftale kunne fritages for beskatning. De Y9-landske skattemyndigheder var kommet frem til, at et fransk selskab oprettet ved vedtægt ikke kunne sammenlignes med en finsk investeringsfond oprettet ved aftale, men med et finsk aktieselskab, og at selskabet derfor ikke kunne omfattes af bestemmelsen.

Som i sag C-303/07, Aberdeen, præmis 50 …, udtalte Domstolen, at beskyttelsen i de frie kapitalbevægelser vil være virkningsløs, hvis medlemsstaterne blot kunne forskelsbehandle på baggrund af juridisk form (i stedet for nationalitet), jf. sag C-342/20, SCPI, præmis 61 …:

"Henset til den manglende harmonisering, der er nævnt i denne doms præmis 57, ville de frie kapitalbevægelser blive frataget deres virkning, hvis et ikkehjemmehørende institut for kollektiv investering, der er oprettet i henhold til den juridiske form, der er tilladt eller påkrævet i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor det er etableret og opererer i henhold til nævnte lovgivning, blev frataget en skattefordel i en anden medlemsstat, hvor den investerer, alene på grundlag af den omstændighed, at dets retlige form ikke svarer til den retlige form, der kræves for institutter for kollektiv investering i sidstnævnte medlemsstat." [min understregning]

Domstolen fastslog videre, at sammenlignelighedsbedømmelsen skal foretages ud fra bestemmelsens formål og de relevante sondringskriterier, der fremgår heraf, jf. præmis 69 og 70 …:

"Det fremgår af Domstolens praksis, at sammenligneligheden af en grænseoverskridende situation med en national situation skal vurderes under hensyntagen til, hvilket formål der forfølges med de omhandlede nationale bestemmelser, samt til genstanden for og indholdet af de sidstnævnte (dom af 16.12.2021, UBS Real Estate, C-478/19 og C-479/19, EU:C:2021:1015, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).

Der kan endvidere kun tages hensyn til de relevante sondringskriterier i den omhandlede lovgivning med henblik på bedømmelsen af, om den forskellige behandling, der følger af en sådan lovgivning, afspejler objektivt forskellige situationer (dom af 16.12.2021, UBS Real Estate, C-478/19 og C-479/19, EU:C:2021:1015, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis)." [min understregning]

Sammenlignelighedsvurderingen foretages således kun under hensyn til de sondringskriterier, der er relevante i henhold til den pågældende bestemmelses formål, og ved vurderingen kan der ikke inddrages (vilkårlige) kriterier, der ikke har sammenhæng med formålet. Den Y9-landske regering anførte, at hovedformålet med bestemmelsen var, at investeringer foretaget af fondene skattemæssigt blev behandlet, som investeringerne var foretaget direkte af ejerne af fondene, jf. præmis 71 …:

"I det foreliggende tilfælde har den Y9-landske regering for det første anført, at den fritagelse, der er fastsat i § 20a i lov om indkomstskat, har til formål at undgå dobbeltbeskatning af indkomst fra investeringer og at bestræbe sig på skattemæssigt at behandle investeringer foretaget gennem fonde som direkte investeringer. I henhold til denne bestemmelse afgøres den skattemæssige behandling ud fra enhedens retlige form og afhænger af, om beskatningen foretages såvel i forhold til enheden som i forhold til ejeren, således som det er tilfældet for aktieselskaber, eller om beskatningen udelukkende finder sted på ejerniveau, således som det er tilfældet for kommanditselskaber, investeringsfonde og særlige investeringsfonde." [min understregning]

Ud fra det anførte formål foretog EU-domstolen en sammenlignelighedsvurdering i præmis 73-75 …:

"I denne henseende bemærkes i første række, at den omstændighed, at et institut for kollektiv investering er oprettet i henhold til en vedtægt, henset til formålene om at undgå dobbeltbeskatning af investeringsafkast og skattemæssigt at behandle investeringer, der foretages indirekte gennem fonde, på samme måde som direkte investeringer, ikke nødvendigvis sætter det i en anden situation end situationen for et institut for kollektiv investering, der er oprettet ved aftale.

Sådanne formål kan nemlig også nås, når et institut for kollektiv investering er oprettet i henhold til en vedtægt, men i den medlemsstat, hvor det er etableret, er omfattet af en fritagelse for indkomstskat eller en ordning med skattemæssig transparens.

Dette bekræftes i øvrigt af den omstændighed, som den Y9-landske regering har anført, at en alternativ investeringsfond, der er oprettet i henhold til en vedtægt, ifølge den nationale lovgivning indebærer, at indtægterne beskattes såvel på fondsniveau som på investorniveau, mens beskatningen af en fond, der er oprettet ved aftale, udelukkende finder sted på investorniveau." [min understregning]

Den udenlandske fonds retlige form, og om denne var oprettet ved aftale eller vedtægt, var således ikke relevant for bedømmelsen i forhold til formålet. Det afgørende i henhold til formålet med den Y9-landske bestemmelse var, om den udenlandske fond i sin hjemstat var omfattet af en fritagelse for indkomstskat eller en ordning med skattemæssig transparens. Hvis dette var tilfældet ville den udenlandske fond, i og med at investeringer foretaget af fonden i hjemstaten blev behandlet som foretaget direkte af ejerne, være i samme situation som de Y9-landske fonde omfattet af bestemmelsen.

Domstolen afviste videre, at udenlandske investeringsfonde oprettet ved vedtægt befandt sig i en anden situation end Y9-landske investeringsfonde oprettet ved aftale ud fra et formål om kreditorbeskyttelse, og fastslog herefter, at der var tale om objektivt sammenlignelige situationer, jf. præmis 77 …:

"Det skal derfor fastslås, at med hensyn til nationale bestemmelser, der som formål har en skattefritagelse, som tilsigter skattemæssigt at sidestille investeringer via fonde med direkte investeringer, befinder et ikke-hjemmehørende institut for kollektiv investering, der er oprettet i henhold til en vedtægt, som i den stat, hvor det er hjemmehørende, er omfattet af en skattefritagelse for sine indtægter eller en ordning med skattemæssig transparens, sig i en situation, der er sammenlignelig med en hjemmehørende investeringsfond, der er oprettet ved aftale."

Domstolen fandt herefter, at den Y9-landske ordning ikke kunne begrundes i noget tvingende alment hensyn, og fastslog, at den Y9-landske lovgivning var i strid med EU-retten, jf. præmis 94 …:

"Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det præjudicielle spørgsmål besvares med, at 63 TEUF og 65 TEUF skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning, der - ved at forbeholde alene investeringsfonde, der er oprettet ved aftale, skattefritagelse for lejeindtægter og fortjeneste ved salg af fast ejendom eller aktier i selskaber, der ejer fast ejendom - udelukker en ikke-hjemmehørende alternativ investeringsfond, der er oprettet i henhold til en vedtægt, fra denne fritagelse, når sidstnævnte, der i den medlemsstat, hvori denne er etableret, nyder godt af en ordning med skattemæssig transparens, ikke er indkomstskattepligtig i denne sidstnævnte medlemsstat."

Der kan videre henvises til de forenede sager C-478/19 og C-479/19, UBS Real Estate (som også omtalt ovenfor). Domstolen fandt i denne sag, at en bestemmelse i italiensk ret hvorefter lukkede ejendomsfonde - men ikke åbne ejendomsfonde - var berettiget til lempelse for realkredit- og tinglysningsafgifter, udgjorde en restriktion for de frie kapitalbevægelser, jf. art. 63 TEUF.

Domstolen anførte indledningsvist vedr. vurderingen af om åbne ejendomsfonde og lukkede ejendomsfonde befinder sig i en objektivt sammenlignelig situation, jf. præmis 49 …:

"I denne henseende, og således som generaladvokaten har anført i punkt 78 i forslaget til afgørelse, skal det for det første bemærkes, at med henblik på at undersøge, om der er en objektiv forskel mellem situationen for åbne ejendomsfonde og situationen for lukkede fonde, består den største vanskelighed i, at den forelæggende ret ikke klart har redegjort for grunden til, at den i hovedsagerne omhandlede skatte- og afgiftsmæssige fordel blev indført i italiensk ret." Domstolen udtalte herefter, at det er den nationale domstols prærogativ at fastslå hovedformålet med bestemmelsen, og foretog herefter en sammenlignelighedsvurdering ud fra de af parterne påståede formål med bestemmelsen, jf. præmis 56-58 …:

"Hvis den forelæggende ret i denne henseende når frem til den konklusion, at formålet med artikel 35, litra 10b, i lovdekret nr. 223/2006 er at forhindre, at en fond straffes ved en dobbelt afgiftsbelastning ved erhvervelse af fast ejendom og det efterfølgende videresalg heraf, skal det bemærkes, at henset til dette formål, og således som generaladvokaten har anført i punkt 81 i forslaget til afgørelse, befinder åbne fonde og lukkede fonde sig i objektivt sammenlignelige situationer.

Den forelæggende ret kan derimod fastslå, at de formål, der forfølges med den i hovedsagerne omhandlede nationale lovgivning, tager sigte på at fremme og tilskynde til oprettelsen af lukkede fonde, der ikke udspringer af yderst spekulative og usikre hensigter, og at begrænse systemiske risici på ejendomsmarkedet, samt at sådanne betragtninger således udgør grundlaget for, at åbne fonde er udelukket fra den afgiftsmæssige fordel, der er hjemlet i artikel 35, stk. 10b, i lovdekret nr. 223/2006. Det skal imidlertid bemærkes, at betragtninger af denne art ikke specifikt vedrører de grunde, der adskiller åbne fonde fra lukkede fonde, henset til den pågældende skatte- og afgiftsmæssige fordel.

Det skal tilføjes, at formålet med og indholdet af denne lovgivning består i at fastsætte en nedsættelse med 50% af satserne på realkredit- og tinglysningsafgifter for erhvervelse af fast ejendom foretaget af eller på vegne af lukkede fonde reguleret ved artikel 37 i lovdekret nr. 58/1998, og at en lukket fond og en åben fond, med hensyn til en sådan afgiftsmæssig fordel, for så vidt som de hver især udøver virksomhed bestående i at erhverve og efterfølgende videresælge fast ejendom, som er underlagt en dobbeltbeskatning, synes at befinde sig en sammenlignelig situation." [min understregning]

Domstolen fandt henset til et formål om at forhindre dobbelt afgiftsbelastning ved erhvervelse af fast ejendom og efterfølgende videresalg, at en åben og en lukket ejendomsfond befandt sig en sammenlignelig situation, når de hver især udøvede virksomhed bestående i at erhverve og efterfølgende videresælge fast ejendom underlagt afgift. Afgørende for vurderingen af sammenlignelighed var således om den udenlandske fond tillige var underlagt dobbelt afgiftsbelastning.

Domstolen foretog derved - som i sag C-342/20, SCPI - en sammenlignelighedsvurdering alene ud fra formålet med den pågældende bestemmelse, hvor EU-domstolen ikke tillagde den retlige form (åben eller lukket ejendomsfond) nogen relevans, idet dette ikke udgjorde et relevant sondringskriterium i henhold til formålet med bestemmelsen. Se tilsvarende sag C-303/07, Aberdeen Property …, og sag C-156/17, Köln Aktienfonds-Deka ...

Det kan således lægges til grund, at vurderingen af, om der er tale om objektivt sammenlignelige situationer, skal foretages alene ud fra formålet med aktieavancebeskatningslovens § 4 C, der som nævnt er at fremme aktieinvesteringer gennem skattefrihed for aktieavancer.

Det fremgår ikke af forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 4 C, at det var relevant for formålet, at selskabets medlemmer skulle modtage udbytte eller stemme i forhold til den indskudte kapital. Derfor kan fordeling af udbytte og stemmeret ikke bruges som sondringskriterium mellem de godkendte og ikke-godkendte selskaber, fordi anvendelse af udbytte og stemmer som sondringskriterium ikke understøtter det af skatteministeren beskrevne formål. Omtalen i forarbejderne af udbytter og stemmeret sker ikke med henvisning til formålet med bestemmelsen, men alene i relation til hvad der er karakteristisk for et dansk aktie- eller anpartsselskab. På samme måde er det irrelevant for den EU-retlige bedømmelse om det udenlandske selskab eksempelvis ikke indeholder betegnelsen "ApS" i sit navn, ikke aflægger regnskab i danske kroner, ikke har revisionspligt eller ikke har en kapital svarende til danske minimumskrav. Det er altså ikke nok, at der er objektive forskelle baseret på nationale særkrav til den juridiske form. Forskellene skal have betydning for formålet om investeringsfremme.

Afgrænsningen af skattefriheden med henvisning til de specifikke danske selskabstyper "aktieselskaber" og anpartsselskaber" er i øvrigt ikke et neutralt kriterium, da alle danske selskaber pr. definition opfylder kravene, mens dette ikke nødvendigvis er tilfældet for selskaber i andre medlemsstater, som er oprettet i henhold til hjemlandets lovgivning. Et mere neutralt og proportionalt kriterium havde været - som gjort i aktievancebeskatningslovens § 36 - at give skattefordelen til "et selskab i en medlemsstat". Den arbitrære fastsættelse af referencegruppen med henvisning til nationale særkrav - uden nogen god begrundelse - fører i den konkrete sag til arbitrær forskelsbehandling af udenlandske selskaber, som EU-retligt er ligeværdige.

Artikel 63 tilsiger, at investering i selskaber i andre medlemsstater skal behandles skattemæssigt på samme måde som investeringer i danske aktie- og anpartsselskaber. Dette gælder i særlig grad selskaber i andre medlemsstater, som er oprettet i henhold til den harmoniserede selskabsret og er defineret som "et selskab i en medlemsstat" i Fusionsskattedirektivet, Moder/-Datterselskabsdirektivet og Rente/Royaltydirektivet.

Det er helt uden betydning for den EU-retlige bedømmelse, om G1-virksomhed måtte have de samme karakteristika som et dansk anpartsselskab. Forholdet har som nævnt ingen betydning for formålet med den danske skatteordning, og begge selskaber er i øvrigt oprettet i henhold til den samme retlige ramme, og medlemsstaterne har forpligtet sig til gensidigt at anerkende selskaberne som ligeværdige.

Skatteministeriet henviser til, at heller ikke andelsselskaber, der er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 4, er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, jf. duplikkens s. 5 ... Dette er uden betydning for sagen, da sammenligningen skal ske med anpartsselskaber og ikke andelsselskaber, og da sammenligningen efter forarbejderne skal foretages på grundlag af de selskabsretlige regler og ikke de skatteretlige regler.  jf. ovenfor.

I sag C-303/07 Aberdeen Property var der betydelige retlige forskelle mellem et luxembourgsk SICAV og et finsk aktieselskab, men desuagtet fandt Domstolen, at de ganske betydelige retlige forskelle ikke havde nogen som helst betydning for sammenligneligheden i relation til aktionærbeskatningen af udbytter fra et finsk selskab. Domstolen anførte i præmis 53 …:

"På den anden side har den Y9-landske regering ikke angivet, hvorledes den skattemæssige behandling af andre former for indtægter, som hjemmehørende selskaber og ikke-hjemmehørende SICAV’er har, skulle være relevant for at vurdere, om de to selskabsformer kan sammenlignes med hensyn til fritagelse for kildebeskatning af modtaget udbytte."

Når Domstolen fandt, at de retlige forskelle hos aktionæren ikke havde betydning for beskatningen af udbytter, må det antages, at resultatet ville have været det samme, hvis Domstolen var blevet forelagt spørgsmålet om beskatning af aktieavancer. På samme måde må det antages, at Domstolen ville nå frem til, at retlige forskelle hos det selskab, hvori der investeres, ikke ville have nogen som helst betydning for sammenligneligheden med hensyn til aktionærernes avancebeskatning, hvis dette spørgsmål blev forelagt Domstolen.

Skatteministeriet har ikke i nærværende sag angivet, hvorledes forskelle i fordeling af stemmerettigheder og udbytte skulle have nogen som helst betydning for aktionærernes aktieavancer. Derfor er sådanne forskelligheder uden relevans for sammenligneligheden, jf. nævnte præmis 53 i sag C-303/07, Aberdeen Property.

Det bemærkes i øvrigt, at EU-Domstolen i sin retspraksis har anlagt en særdeles restriktiv linje med hensyn til at godkende en forskelsbehandling som lovlig med henvisning til, at der skulle være tale om ikke-sammenlignelige situationer. Der kan yderligere henvises til generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse fremsat den 13. marts 2014 i sag C48/13, Nordea, punkt 25-26 ...

5. Tvingende almene hensyn

Der er reelt ikke angivet noget formål med restriktionen. Der angives blot i forarbejderne, at "det findes naturligt" at begrænse skattefordelen til investering i aktie- og anpartsselskaber, jf. lovforslag nr. 49 af 1. november 2012. Skatteministeriet har da heller ikke under sagens forberedelse gjort gældende, at det kan begrundes i et tvingende alment hensyn at udelukke investering i et G15-virksomhed som G1-virksomhed fra skattefordelen i aktieavancebeskatningslovens § 4 C.

Den eneste vage begrundelse, som næppe kvalificerer til et egentligt formål, gives ikke i lovforslaget men i et ministersvar i høringsskemaet til lovforslag nr. 49 af 1. november 2012 som svar på en henvendelse fra Danske Advokater (min fremhævning) …:

"Det er anset for naturligt at afgrænse porteføljeselskaber til aktie- og anpartsselskaber, der er en velkendt selskabsform, der ikke giver anledning til administrative afgrænsningsvanskeligheder. Denne definition vurderes at styrke og klargøre afgrænsningen. I forhold til udenlandske selskaber anses det også for muligt at bedømme, hvorvidt der er tale om et selskab, der svarer til et aktieselskab eller anpartsselskab.

Det er korrekt, at udenlandske aktieselskaber omfattes af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, men denne bestemmelse omfatter her ud over tillige andre typer af selskaber - bl.a. de såkaldte s.m.b.a., som ikke nødvendigvis er kapitalselskaber. Det er derfor ikke fundet hensigtsmæssigt, at skattefritagelsen generelt omfatter selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2." [min understregning]

Begrundelsen for afgrænsningen til aktie- og anpartsselskaber var altså båret af administrative hensyn. Det var lettest at afgrænse med udgangspunkt i velkendte (danske) selskaber. Et hensyn til nem administration er dog ikke et tvingende hensyn, der kan begrunde en restriktion for den frie bevægelighed, jf. bl.a. sag C-342/20, SCPI, præmis 90

…:

"Hvad angår den administrative byrde, som de skattepligtiges mulighed for at indgive oplysninger med henblik på at dokumentere, at de nævnte betingelser er opfyldt, kan medføre for beskatningsmedlemsstatens skattemyndighed, bemærkes, at administrative ulemper ikke i sig selv er tilstrækkelige til at begrunde en hindring for de frie kapitalbevægelser (jf. i denne retning dom af 9.10.2014, van Caster, C-326/12, EU:C:2014:2269, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis)."

Selv hvis kriteriet "nem administration" anerkendes som et tvingende alment hensyn, hvad det som nævnt ikke er, så er selskaber af typen public limited companies og private limited companies gængse og velkendte i Y7-land . Et G15-virksomhed som G1-virksomhed opfylder således fuldt ud formålet bag afgrænsningen til velkendte selskaber.

Hensynet til nem administration kan ikke begrunde et regelsæt, der virker mod formålet om nem administration og gør administrationen særdeles vanskelig i forhold til investering i selskaber i andre medlemsstater. Udenlandske selskaber oprettes i henhold til hjemlandets lovgivning, og den af Skatteministeriet hævdede fortolkning indebærer det modsatte af en let administration, idet investor og Skattestyrelsen ikke skal foretage den mere enkle vurdering, om der er tale om et velkendt selskab i det udenlandske selskabs hjemland, men en kompliceret vurdering af, om selskabet "ligner" et dansk aktie- eller anpartsselskab.

I øvrigt, og meget væsentligt, når investering i G1-virksomhed ved ejerandele på 10% eller mere skal behandles på samme måde som investering i et dansk aktie- eller anpartsselskab, så er det tæt på utænkeligt, at der alene som følge af ejerandelens størrelse (under 10%) skulle opstå tvingende almene hensyn, som ville kunne begrunde ikke at behandle selvsamme aktier i selvsamme selskab på samme måde som aktier i et aktie- eller anpartsselskab.

Af de anførte grunde må det afvises, at det kan begrundes i et tvingende alment hensyn, at investering i et G15-virksomhed som G1-virksomhed udelukkes fra skattefordelen i aktieavancebeskatningslovens § 4 C i modsætning til danske aktie- og anpartsselskaber.

6. Proportionalitet

Det er kun relevant at vurdere proportionalitet, såfremt restriktionen findes at kunne begrundes i tvingende almene hensyn, hvilket restriktionen som nævnt ikke kan.

Kriteriet "aktie- eller anpartsselskab" er hverken neutralt eller proportionalt. Det ville have været mindre indgribende at anvende de mere objektive og neutrale kriterier "et selskab i en medlemsstat" eller "et selskab med begrænset ansvar".

E FORELÆGGELSE FOR EU-DOMSTOLEN

1. Samarbejdet mellem de nationale domstole og EU-Domstolen De nationale domstole har i samarbejde med EU-Domstolen en fælles opgave bestående i at sikre en ensartet fortolkning af EU-retten i hele EU, jf. sag C-64/16, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, præmis 33 …:

"[De nationale] domstole varetager således i samarbejde med Domstolen en opgave, som de er blevet tildelt i fællesskab med henblik på at sikre overholdelse af lov og ret ved fortolkningen og anvendelsen af traktaterne (jf. i denne retning udtalelse 1/09 (aftale om indførelse af en fælles patentdomstolsordning) af 8.3.2011, EU:C:2011:123, præmis 69, og dom af 3.10.2013, Inuit Tapiriit Kanatami m.fl. mod Parlamentet og Rådet, C-583/11 P, EU:C:2013:625, præmis 99)." [min understregning]

2. Formålet med forelæggelse er at sikre en ensartet fortolkning i hele EU

I sin nylige dom af 6. oktober 2021, sag C-561/19, Consorzio Italian Management (“Cilfit II"-dommen), har EU-Domstolen (Store Afdeling) principielt taget stilling til, hvornår der bør ske præjudiciel forelæggelse.

Sagen vedrørte pligten for en national domstol - hvis afgørelser i henhold til national ret ikke kan appelleres - til at forelægge spørgsmål for EU-Domstolen, men giver også en indikation af, hvornår det er hensigtsmæssigt for en national domstol - hvis afgørelser i henhold til national ret kan appelleres - at forelægge spørgsmål for EU-Domstolen.

Ved fortolkningen af dommen er det værd at bemærke, at resultatet blev et ganske andet end generaladvokat Bobek havde argumenteret for i sit forslag til afgørelse:

I denne sag havde Bobek således anført i punkt 180 …:

"Jeg har i dette forslag til afgørelse brugt en del plads på at forsøge at forklare, hvorfor jeg er af den opfattelse, at CILFIT-ensartetheden for så vidt angår den korrekte anvendelse af EU-retten i hver individuel sag er en myte." [min understregning]

Blandt andet på denne baggrund foreslog han, at den nationale ret alene skulle have pligt til at forelægge spørgsmål …,

"… hvis sagen rejser for det første en generel problemstilling vedrørende fortolkning af EU-retten…" [min understregning]

Hverken det anførte punkt - eller forslaget til afgørelse - blev fulgt af EU-Domstolen.

Indledningsvist fastslog EU-Domstolen i dommens præmis 27 og 28 det overordnede formål med præjudicielle forelæggelser …:

"[…] præjudicielle forelæggelser […] har til formål at sikre en ensartet fortolkning af EU-retten, hvorved EU-rettens sammenhæng, fulde virkning og autonomi og i sidste ende den særegne karakter af den ved traktaterne indførte ret sikres. […]

Den ved [artikel 267 TEUF] fastsatte præjudicielle mekanisme har til formål at sikre, at Unionens retsorden under alle omstændigheder får den samme virkning i alle medlemsstaterne, og således at forebygge forskelle i fortolkningen af den EU-ret, som de nationale retter skal anvende […]."

EU-Domstolen konstaterede herefter videre i præmis 28, at

"[d]e nationale retter kan eller skal således i videst muligt omfang forelægge sager for Domstolen, såfremt de finder, at en for dem verserende sag rejser spørgsmål, som kræver en fortolkning eller en bedømmelse af gyldigheden af EU-retten for afgørelsen af den pågældende sag."

Formålet med forelæggelse er således at sikre en ensartet fortolkning i hele EU.

3. Forelæggelse bør ske, hvis der er rimelig tvivl

I Cilfit II-dommen uddybede Domtolen i præmis 39-41, at der må udvises en betydelig ydmyghed, når det i en konkret situation skal vurderes, om den korrekte fortolkning af EU-retten er klar eller nødvendiggør en forelæggelse …:

"For det tredje skal det bemærkes, at det følger af Domstolens praksis, at en national rets-instans, hvis afgørelser ikke kan appelleres i henhold til national ret, ud over de i nærvæ-rende doms præmis 36 anførte situationer ligeledes kan undlade at forelægge et fortolk-ningsspørgsmål for Domstolen og selvstændigt træffe afgørelsen, når den korrekte for-tolkning af EU-retten fremgår med en sådan klarhed, at der ikke er plads til rimelig tvivl (jf. i denne retning dom af 6.10.1982, Cilfit m.fl., 283/81, EU:C:1982:335, præmis 16 og 21, og af 9.9.2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl., C-160/14, EU:C:2015:565, præmis 38).

Inden den nationale ret, der træffer afgørelse i sidste instans, konkluderer, at dette er tilfældet, må den være overbevist om, at hverken de øvrige medlemsstaters retter, der træf-fer afgørelse i sidste instans, eller Domstolen vil være i tvivl om afgørelsen (jf. i denne retning dom af 6.10.1982, Cilfit m.fl., 283/81, EU:C:1982:335, præmis 16; af 15. september 2005, Intermodal Transports, C495/03, EU:C:2005:552, præmis 39; af 9. september 2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl, C-160/14, EU:C:2015:565, præmis 42; og af 28. juli 2016, Association France Nature Environnement, C-379/15, EU:C:2016:603, præmis 48).

Den i nærværende doms præmis 39 omtalte mulighed herfor skal endvidere vurderes i forhold til EU-rettens særegenheder, de særlige vanskeligheder, som fortolkningen heraf frembyder, samt risikoen for afvigende retspraksis inden for Unionen (dom af 6.10.1982, Cilfit m.fl., 283/81, EU:C:1982:335, præmis 17, og af 9. september 2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl., C-160/14, EU:C:2015:565, præmis 39 og den heri nævnte retspraksis)." (min understregning)

Domstolen angiver, at forelæggelse kun bør undlades, når "der ikke er plads til rimelig tvivl". Hvis der er risiko for, at EU-Domstolen eller de nationale domstole i andre medlemsstater ville have en anden fortolkning, tilsiger formålet, at der sker forelæggelse.

Der er således hverken anledning til eller grundlag for at udvise generel tilbageholdenhed med at forelægge, til at indskrænke området for præjudicielle forelæggelser til generelle problemstillinger eller til at reservere forelæggelse til sager, hvor tvivlen er særlig åbenbar og tydelig. Når der er rimelig tvivl om fortolkningen i en konkret sag, bør sagen forelægges.

Kravet til ensartet retsanvendelse taler for navnlig ikke at udvise tilbageholdenhed ved fortolkning af den primære EU-ret, herunder TEUF, som har vidtrækkende betydning og som giver anledning til mange sager og heraf følgende mange forelæggelser.

4. Den konkrete sag giver anledning til fortolkningstvivl

Det er relevant at få fastslået, om det konkret er foreneligt med artikel 63 TEUF, at en medlemsstat forbeholder en skattefordel til investering i medlemsstatens egne selskabstyper oprettet i henhold til den fælleskabsharmoniserede selskabsret og udenlandske selskaber med samme karakteristika, hvorved investering i nogle selskaber oprettet i andre medlemsstater i henhold til samme harmoniserede selskabsret udelukkes fra skattefordelen.

Til afklaring af disse spørgsmål har sagsøgeren udarbejdet følgende foreløbige forslag til formulering af et præjudicielt spørgsmål:

…"

Skatteministeriet har procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 2. november 2022, hvoraf fremgår bl.a. følgende (henvisninger til ekstrakt og materialesamling udeladt):

"…

Efter Skatteministeriets opfattelse er der intet behov for præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen i denne sag. Aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3 …, indebærer ingen forskelsbehandling - hverken direkte eller indirekte - af henholdsvis den nationale situation og den sammenlignelige grænseoverskridende situation. Bestemmelsen sondrer ikke på grundlag af nationalitet eller hjemsted, og de betingelser, der gælder for skattefrihed efter aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, kan ikke kun opfyldes af danske selskaber. Det er end ikke godtgjort, at betingelserne i højere grad opfyldes af danske selskaber end af udenlandske selskaber. Bestemmelsen udgør derfor ikke en restriktion for kapitalens fri bevægelighed.

Der foreligger en omfattende retspraksis fra EU-Domstolen, der fastslår efter hvilke principper, det skal afgøres, om en national skattebestemmelse udgør en restriktion for den fri bevægelighed, herunder kapitalens fri bevægelighed, og det er på baggrund af denne retspraksis klart, at bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, ikke udgør en restriktion for kapitalens fri bevægelighed. Under alle omstændigheder rejser sagen ikke et EU-retligt fortolkningsspørgsmål, som ikke allerede er afklaret af EU-Domstolen, og Østre Landsret kan således på baggrund af fortolkningsprincipperne fastlagt i Domstolens omfattende retspraksis tage stilling til, om bestemmelsen fører til en - EUstridig - restriktion for kapitalens fri bevægelighed. Såvel vurderingen af, hvad dansk ret fører til, som den konkrete subsumption på grundlag af de af Domstolen fastlagte principper, henhører under landsretten som national domstol.

3.1 Aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3

Aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 1-3, har følgende ordlyd…:

"Ved skattefri porteføljeaktier forstås aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og som ejes af et selskab m.v., der ejer mindre end 10 pct. Af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, jf. dog stk. 2-5.

Stk. 2. Skattefri porteføljeaktier omfatter ikke aktier, der er ejet af et livsforsikringsselskab.

Stk. 3. Det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at porteføljeselskabet er et aktie- eller anpartsselskab, som er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, eller et tilsvarende udenlandsk selskab." (understreget her)

Af lovforslagets almindelige bemærkninger fremgår bl.a. …:

"Med det foreliggende lovforslag om ophævelse af iværksætterskatten foreslås det at indføre skattefrihed for selskabers aktieavancer (dvs. kursgevinster) af porteføljeaktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet (unoterede porteføljeaktier), uanset ejertid på afståelsestidspunktet. Forslaget skal ses som en erstatning for iværksætteraktieordningen, der er administrativ tung. […] Forslaget har til formål at skabe et incitament for investorer til at foretage flere investeringer i vækstvirksomheder. Unoterede selskaber kan herved få lettere ved at tilstrækkelig risikovillig kapital, fordi avancerne fremover bliver skattefrie. Det er dog ikke en betingelse, at der er tale om investering i et iværksætterselskab. Efter forslaget er der tale om en generel ordning, der omfatter alle unoterede selskaber, der i øvrigt opfylder betingelserne herfor." (understreget her)

Videre anføres i de almindelige bemærkninger …:

"Det er en betingelse, at porteføljeselskabet selskabsretligt kan anses for et aktie- eller anpartsselskab. Såfremt der er tale om et selskab i udlandet, er det en betingelse, at der er tale om et selskab, der svarer til et aktie- eller anpartsselskab.

Bestemmelsen har til formål at kvalificere den type selskaber, hvori aktier vil kunne anses for skattefri porteføljeaktier. Det må anses for naturligt, at disse selskaber vil være organiseret som enten et aktieselskab eller et anpartsselskab. Der skal være tale om kapitalselskaber, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt, og som ikke er investeringsselskaber. Det er desuden en betingelse for danske selskaber, at disse er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1. Det er tillige en forudsætning, at aktie- eller anpartsselskabet opfylder de øvrige betingelser i bestemmelsen for, at aktier i selskabet kan anses for skattefrie porteføljeaktier.

Det forhold, at definitionen af porteføljeselskaber ikke er begrænset til selskaber hjemmehørende her i landet, skal sikre, at reglerne, der finder anvendelse på rene kapitalbevægelser, er forenelige med de EU-retlige regler om kapitalens frie bevægelighed, jf. TEU artikel 63." (understreget her).

I de specielle bemærkninger til aktieavancebeskatningslovens § 4 C anføres følgende …:

"For så vidt angår udenlandske porteføljeselskaber er det afgørende, at der er tale om et selskab, som selskabsretligt svarer til et aktie- eller anpartsselskab. Der lægges i relation til de udenlandske selskaber vægt på, at der er tale om kapitalselskaber, hvor kapitalejerne hæfter begrænset samt modtager udbytte og har indflydelse i forhold til den indskudte kapital.

Hermed afgrænses porteføljeselskaber til kapitalselskaber, der er aktie- og anpartsselskaber. Undtaget fra begrebet er således bl.a. selskaber, hvor beskatning sker som en andel af selskabets formue, selskaber m.v., der alene beskattes af indtægter ved erhvervsmæssig virksomhed, og foreninger, der udsteder omsættelige beviser for medlemmernes indskud m.v. Undtaget er også selskaber med begrænset ansvar (s.m.b.a’er), som efter reglerne i lov om erhvervsdrivende virksomhed ikke modtager udbytte i forhold til den indskudte kapital." (understreget her).

I forbindelse med det lovforberedende arbejde fremsendte FSR en række bemærkninger til lovforslaget, herunder den foreslåede § 4 C, stk. 3, og afgræsningen af udenlandske selskaber, jf. bilag 9 til lovforslaget:

"Det er efter FSRs opfattelse ganske utilfredsstillende, at Skatteministeriet har valgt at fastholde henvisningen til, at et udenlandsk selskab skal svare til et aktie- eller anpartsselskab. Denne henvisning er efter FSRs opfattelse upræcis og afviger fra den normale behandling i dansk skatteret af et udenlandsk selskab. Kan Skatteministeriet bekræfte, at det stadig først og fremmest er kriterierne "hæftelse" og "overskudsdeling", som er afgørende for hvorvidt selskabet svarer til et aktie- eller anpartsselskab?" (understreget her).

Hertil svarede skatteministeren:

"Det er de almindelige karakteristika for et kapitalselskab, der er afgørende for, om det udenlandske selskab svarer til et aktie- eller anpartsselskab, der ville være skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, såfremt der var tale om et dansk selskab. Det afgørende er bl.a., at ingen af deltagerne hæfter personligt, og at deltagerne modtager udbytte i forhold til deres ejerandel." (understreget her).

At udbytte fordeles efter ejerandele, er netop et grundlæggende kendetegn for danske aktie- og anpartsselskaber. Det følger således af § 3 i lov om erhvervsdrivende …, at virksomheder med begrænset ansvar (andelsselskaber) afgrænses over for aktie- og anpartsselskaber ved, at de økonomiske og forvaltningsmæssige rettigheder i andelsselskaber ikke må være baseret på deltagerens andel af kapitalen.

Der er således ikke holdepunkter for H1’ synspunkt om, at fordelingen af overskud i aktie- og anpartsselskaber kan ske på andet grundlag end ejerandele, når blot dette følger af vedtægterne "og dermed er bestemt på et for aktionærerne kendt grundlag og ud fra objektive kriterier", jf. stævningen, side 12, 2. afsnit …

Det følger af selskabslovens § 1, stk. 2 …, at:

"I et aktie- eller anpartsselskab hæfter aktionærerne og anpartshaverne (kapitalejerne) ikke personligt for kapitalselskabets forpligtelser, men alene med deres indskud. Kapitalejerne har ret til andel i kapitalselskabets overskud i forhold til deres ejerandel, medmindre andet er fastsat i selskabets vedtægter." (understreget her).

Selskabsloven blev indført ved lov nr. 470 af 12. juni 2009 og erstattede den tidligere gældende aktieselskabslov og den tidligere gældende anpartsselskabslov. Af forarbejderne til selskabslovens § 1, stk. 2 fremgår, jf. lovforslag nr. 170 af 25. marts 2009…:

"Efter de selskabsretlige regler reguleres et aktie- eller anpartsselskabs udbytteudlodning af bestemmelser i selskabets vedtægter, og udbytte skal udloddes forholdsmæssigt i forhold til størrelsen af den enkelte selskabsdeltagers kapitalandel, bortset fra de tilfælde, hvor der i vedtægterne er indsat bestemmelse om, at visse aktieklasser er tillagt forlods ret til udbytte. Efter Vestre Landsrets dom SKM 2007.524 VLR er der opstået tvivl om, hvorvidt et aktieselskab kan uddele overskud alene i forhold til medlemmernes omsætning og ikke i forhold til selskabsdeltagernes andel af selskabets kapital. Vestre Landsrets dom vedrører imidlertid alene de skattemæssige regler og tager ikke stilling til de selskabsretlige forhold. […]

Det præciseres samtidigt, at kapitalejerne i et aktie- eller anpartsselskab har ret til andel i selskabets overskud samt stemmeret i forhold til deres ejerandel. Der kan være forskellige aktieklasser, der bl.a. kan give ret til forskellige stemmerettigheder eller udbytteandele. Herunder kan der findes aktieklasser, der ikke giver ret til nogen bestemt andel af selskabets overskud." (understreget her).

Forarbejderne til selskabslovens § 1, stk. 2, fastslår således, at udbytte- og stemmerettigheder skal fordeles pro rata efter ejerandele, medmindre der i selskabet er forskellige aktieklasser, hvortil der er knyttet forskellige rettigheder. Der er derfor ingen holdepunkter for, at der i vedtægterne kan aftales en anden "skævdeling" af kapitalejernes udbytte- og stemmerettigheder end ved oprettelse af forskellige aktieklasser. Dette bekræftes også af Erhvervsstyrelsen i den af SKAT indhentede udtalelse, jf. bilag 1, side 42 ...

Det følger således af selskabslovens § 1, stk. 2 …, sammenholdt med den selskabsretlige ligeretsgrundsætning i § 45 …, at aktionærers og anpartshaveres udbytte- og stemmerettigheder skal fordeles ud fra ejerandele, medmindre der i selskabet findes forskellige aktieklasser.

Skatteministeriet gør på denne baggrund gældende, at G1-virksomhed ikke opfylder betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3 …. G1-virksomhed fordeler således udbytte og indflydelse efter andet end ejerandele, og derfor svarer G1-virksomhed ikke til et dansk aktie- eller anpartsselskab.

H1 gør derimod principalt gældende, at betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, er opfyldt under henvisning til, at fordelingen af udbytte og indflydelse i G1-virksomhed svarer til, hvordan danske aktie- og anpartsselskaber kan forskelsbehandle flere aktieklasser. Subsidiært gør H1 gældende, at aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, som Skatteministeriet fortolker bestemmelsen, udgør en restriktion for kapitalens fri bevægelighed og strider mod EU-retten.

Spørgsmålet om aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3’s overensstemmelse med EU-retten bliver alene relevant, hvis landsretten giver ministeriet medhold i , at G1-virksomhed ikke svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab og derfor ikke opfylder betingelsen i § 4 C, stk. 3. Henset til, at H1’ begæring om præjudiciel forelæggelse er udskilt af landsretten til særskilt forhandling, behandles H1’ synspunkter om, at betingelsen i § 4 C, stk. 3, er opfyldt, ikke nærmere i dette påstandsdokument.

3.2 EU-Domstolens praksis om hvornår der foreligger en restriktion af kapitalens fri bevægelighed er tilstrækkelig omfattende og tilstrækkelig klar

H1 gør gældende, at aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3 …, udgør en restriktion af kapitalens fri bevægelighed, fordi bestemmelsen (som fortolket af Skatteministeriet) stiller ikke-hjemmehørende porteføljeselskaber ringere end hjemmehørende aktie- og anpartsselskaber.

Som det fremgår af replikken, side 2 …, anmoder H1 i den forbindelse om, at der stilles et præjudicielt spørgsmål til EU-Domstolen om, hvorvidt det strider mod kapitalens fri bevægelighed, at H1 som et Y1-landske G15-virksomhed, ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, mens dette ville være tilfældet, hvis H1 var et dansk aktie- eller anpartsselskab, selv om H1 opfylder betingelserne i de harmoniserede selskabsdirektiver for at være "et selskab i en medlemsstat".

Der foreligger imidlertid en omfattende praksis fra EU-Domstolen, der tager stilling til, hvornår en national beskatningsordning udgør en restriktion af kapitalens fri bevægelighed. Domstolens faste praksis er ikke alene omfattende men også tilstrækkelig klar til, at landsretten kan træffe afgørelse i den foreliggende sag uden først at forelægge præjudicielle spørgsmål for Domstolen. Den store mængde domme, hvoraf et udsnit er medtaget i materialesamlingen …, redegør grundigt og detaljeret for de principper og kriterier, der gælder, når det skal afgøres, om en national skattebestemmelse udgør en restriktion for den fri bevægelighed, herunder kapitalens fri bevægelighed, og hverken sagen eller det af H1 formulerede forslag til præjudicielt spørgsmål rejser en EUretlig fortolkningstvivl, der ikke allerede er afgjort af Domstolen.

Det bemærkes, at Skatteministeriet har anmodet om at få mulighed for at fremkomme med bemærkninger til udformningen af spørgsmål til EU-Domstolen, såfremt Østre Landsret skulle beslutte at forelægge sagen. Det af H1 formulerede forslag til præjudicielt spørgsmål afspejler således under alle omstændigheder ikke sagens retlige omstændigheder, da H1 ikke er nægtet skattefritagelse efter aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, med den begrundelse, at H1 ikke er et dansk aktie- eller anpartsselskab. Tilsvarende udenlandske selskaber er således også omfattet af bestemmelsen, og det er herved i forarbejderne defineret, hvilke materielle krav til selskabets funktionsmåde, der skal være opfyldt, for at et udenlandsk selskab i denne sammenhæng anses for et tilsvarende selskab. Det fremgår videre af forarbejderne, at disse fundamentale krav til de omfattede selskabers funktionsmåde tilsvarende indebærer, at alle danske selskaber, der fungerer på en i forhold hertil anderledes måde, heller ikke er omfattet af bestemmelsen.

En national domstol kan forelægge en sag præjudicielt for EU-Domstolen, hvis den finder det nødvendigt for at afgøre en verserende sag, der rejser spørgsmål om fortolkning af EU-retten. En national domstol, hvis afgørelser ikke kan appelleres, har efter Domstolens praksis som udgangspunkt pligt til at forelægge en sag, der rejser spørgsmål om fortolkning af EU-retten, for Domstolen. Dette gælder dog ikke, hvis den omhandlede EU-retlige bestemmelse allerede er blevet fortolket af Domstolen, eller EU-rettens korrekte fortolkning fremgår med en sådan klarhed, at der ikke er plads til en rimelig fortolkningstvivl, jf. eksempelvis dommen i sag C-561/19, Consorzio Italian Management, præmis 33 …

Det følger heraf, at Østre Landsret utvivlsomt ikke har pligt til at forelægge sagen, men det følger også heraf, at der ikke er anledning til at forelægge sagen, da den omhandlede EU-retlige bestemmelse i traktatens artikel 63 om kapitalens fri bevægelighed allerede er blevet fortolket af Domstolen, og da EU-rettens korrekte fortolkning i øvrigt fremgår med en sådan klarhed, at der ikke er plads til rimelig fortolkningstvivl. Østre Landsret kan derfor på grundlag af Domstolens retspraksis tage stilling til, om den omhandlede skattebestemmelse skulle stride mod EU-retten.

Domstolen har således i sin praksis meget klart fastslået, at hvor der ikke på fælleskabsplan er truffet foranstaltninger med henblik på at indføre ensartede eller harmoniserede regler, er medlemsstaterne fortsat kompetente til at fastlægge kriterierne for beskatning af indkomst og formue, jf. eksempelvis sag C-157/07, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, præmis 48 … og sag C-67/08, Margarete Block, præmis 30 og 31 … Medlemsstaternes kompetence skal udøves under overholdelse af EU-retten, og medlemsstaterne må derfor ikke indføre regler, der udgør en restriktion i strid med traktaten.

Anderledes forholder det sig altså, hvor der er sket harmonisering af skattereglerne, hvilket er sket med Fusionsskattedirektivet, Rente/Royalty-direktivet og Moder/Datterselskabsdirektivet. Aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3 …, gennemfører ikke regler i et af disse direktiver, og bestemmelsen strider ubestridt ikke mod disse direktiver. Hvor der ikke er sket harmonisering, tilkommer det imidlertid som nævnt medlemsstaterne frit at fastlægge kriterierne for beskatning af indkomst og formue, når blot reglerne ikke udgør en restriktion for den fri bevægelighed. Om dette er tilfældet, beror ikke på, om H1 i henhold til disse direktiver skal anerkendes som "et selskab i en medlemsstat".

Ifølge Domstolens faste praksis kan en beskatningsordning alene udgøre en restriktion i strid med traktaten, hvis foranstaltningen fører til (direkte eller indirekte) forskelsbehandling af den rent nationale situation sammenlignet med den tilsvarende grænseoverskridende situation. jf. eksempelvis sag C-123/11, A Oy, præmis 32 … Der findes således ikke eksempler på, at Domstolen har anset en beskatningsordning for traktatstridig, uden at Domstolens vurdering er baseret på, at ordningen indebærer enten direkte eller indirekte forskelsbehandling af den nationale og den grænseoverskridende situation, og dermed altså, at nationalitet eller hjemsted direkte eller indirekte er årsagen til (negativ) forskelsbehandling af nationale og grænseoverskridende situationer, jf. herved Domstolens dom i sag C-28/17, G16-A/S, præmis 18 …

Det følger af Domstolens faste praksis, at der indledningsvis foretages en vurdering af, om den omhandlede nationale skattebestemmelse indeholder eller beror på et sondringskriterie, der relaterer sig til bopæl, hjemsted eller nationalitet, og om denne sondring fører til, at den grænseoverskridende situation behandles skattemæssigt mindre gunstigt end den rent nationale, jf. eksempelvis dommen i sag C-388/14, Timac Agro, præmis 22-23 … Er det tilfældet, er reglen (direkte) diskriminerende, og Domstolen undersøger herefter, om den nationale situation og den grænseoverskridende situation er objektivt sammenlignelige, jf. eksempelvis Timac Agro-dommen præmis 26 … Denne vurdering foretages i lyset af formålet med den lovregel, der indebærer sondringen til ugunst for den grænseoverskridende situation, jf. eksempelvis samme dom, præmis 27-28 …

Hvis lovgivningen ikke indeholder et sådant geografisk baseret sondringskriterie, men efter sin ordlyd finder anvendelse uden forskel på nationale og grænseoverskridende situationer, prøver Domstolen, hvis der er anledning hertil, om lovgivningens sondringskriterier eller betingelser alligevel fører til, at lovgivningen altid, generelt, som oftest eller i de fleste tilfælde er til ugunst for den grænseoverskridende situation sammenlignet med den tilsvarende nationale situation. Dette kan være tilfældet, hvis de fastsatte betingelser har karakter af nationale særkrav eller af anden grund i almindelighed ikke opfyldes i den grænseoverskridende situation. Hvis dette er tilfældet, kan lovgivningen være indirekte diskriminerende, og i givet fald prøver Domstolen herefter tilsvarende, om den nationale situation og den grænseoverskridende situation - i lyset af det formål, der forfølges med den omhandlede lovgivning - er objektivt sammenlignelige.

Der kan herved henvises til eksempelvis dommene i sag C-323/18, Tesco-Global, præmis 62-73 …, sag C-236/16, ANGED, præmis 16-23 … og sag C-449/20, Real Vida Seguros, præmis 18-25 samt 30-32 ... Som ANGED-dommen klart illustrerer, beror afgørelsen af, om en skatteregel er indirekte diskriminerende, på reglens generelle betydning for henholdsvis hjemmehørende og ikke-hjemmehørende, og en konklusion om indirekte diskrimination kræver dokumentation for sådanne generelle virkninger til skade for den grænseoverskridende situation, jf. ANGED-dommens præmis 20-22 ...

For vurderingen af, om skatteregler fører til indirekte diskrimination, har det også betydning, om en begunstigende skattebestemmelse fastsætter formelle krav, som hjemmehørende altid kan opfylde, men som lovgivningen i andre medlemsstater ikke gør det muligt at opfylde, jf. herved dommen i sag C-342/20, CSPI … eller som det af åbenlyse årsager ikke vil være naturligt for ikke-hjemmehørende at opfylde, jf. sag C449/20, Real Vida Seguros, præmis 23 …

Samme principper kan netop udledes af Domstolens domme i sag C156/17, Köln-Aktienfonds Deka … og sag C-580/15, van der Wegen …, som H1 påberåber sig. I sag C-156/17, Köln-Aktienfonds Deka …, var spørgsmålet, om det var i strid med kapitalens fri bevægelighed, at retten til tilbagebetaling af udbytteskat for investeringsforeninger efter hollandsk ret var afhængig af en række forhold, herunder om investeringsforeningen var noteret på børsen i Y12-land, jf. præmis 12 ... Investeringsforeninger som ikke var noteret på børsen i Y12-land var således ifølge Domstolen underlagt strengere betingelser end de investeringer, der var noteret på børsen i Y12-land, jf. præmis 53 …

Domstolen udtalte i præmis 42 …, at det tilkommer hver enkelt medlemsstat under overholdelse af EU-retten at indrette sin ordning for beskatning af udloddet udbytte, og i den forbindelse at fastsætte beskatningsgrundlaget og den skattesats, der skal finde anvendelse med hensyn til den aktionær, der modtager udbyttet.

Domstolen udtalte videre, at der efter hollandsk ret ikke blev sondret mellem hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsforeninger, jf. præmis 54 …, men at der alligevel godt kunne være tale om (indirekte) forskelsbehandling i strid med kapitalens fri bevægelighed, hvis disse nationale betingelser reelt eller efter deres art er særlige for det nationale marked, således at alene de erhvervsdrivende, der befinder sig på det nationale marked, kan opfylde disse betingelser eller forpligtelser, mens ikke-hjemmehørende erhvervsdrivende, som i det væsentligste er sammenlignelige, i almindelighed ikke opfylder dem, jf. præmis 55-56 ...

Domstolen udtalte herefter, at det tilkom den forelæggende ret at efterprøve, om betingelsen vedrørende børsnoteringen af investeringsforeningers aktier eller kapitalandele på børsen i Y12-land, reelt eller efter sin art primært kunne opfyldes af alene hjemmehørende investeringsforeninger.

Det er således op til Østre Landsret at efterprøve, om den danske beskatningsordning udgør indirekte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet og hjemsted, og denne vurdering beror på en bevisbedømmelse af, om betingelserne for anvendelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3 … "i almindelighed" opfyldes af danske selskaber, mens det ikke er muligt - eller i hvert fald sværere eller uhensigtsmæssigt - for ikke-hjemmehørende selskaber at opfylde de fastsatte betingelser.

Også dom i sag C-580/15, van der Wegen …, illustrerer Domstolens prøvelse vedrørende indirekte diskrimination. Sagen angik en Y13-landske skattefritagelsesordning vedrørende afkast fra opsparingskonti, der gjaldt uanset om disse opsparingskonti var oprettet i Y13-land eller i en anden medlemsstat. Beskatningsordningen udgjorde derfor ikke direkte forskelsbehandling. Der gjaldt dog efter Y13-landske ret en række betingelser for at blive omfattet af ordningen, herunder vedrørende metoden for beregning af afkast af opsparingen. Domstolen fandt, at disse betingelser udgjorde særtræk ved det belgiske marked, som indebar, at reglerne kunne udgøre en restriktion af tjenesteydelsernes fri bevægelighed. Denne konklusion var imidlertid baseret på en indledende konstatering af, at der ikke i nogen andre medlemsstater end Y13-land fandtes ordninger for opsparingskonti, der opfyldte disse nationale betingelser, jf. præmis 32 ...

Ved afgørelsen af, om kriterier eller betingelser i en national lovgivning generelt er til ugunst for den grænseoverskridende situation sammenlignet med den rent nationale situation, skal sammenligningen naturligvis foretages med en national situation, der svarer til den grænseoverskridende situation, der påstås at være udsat for indirekte diskrimination. Diskriminationsvurderingen skal således netop isolere betydningen af det grænseoverskridende element, og sammenligningen skal derfor ske i forhold til alle danske selskaber og ikke i forhold til danske aktie- og anpartsselskaber, som H1 synes at antage.

Den danske lovbestemmelse kræver således netop ikke, at et selskab skal være, kaldes eller registreres som et aktie- eller anpartsselskab for at være omfattet, og det materielle krav til et selskabs funktion, som bestemmelsen fastsætter, gælder og finder faktisk også anvendelse i forhold til danske selskaber, der fordeler udbytte på andet grundlag end den investerede kapital. Som det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen …, var det netop hensigten, at eksempelvis danske andelsselskaber, der som G1-virksomhed fordeler udbytte på grundlag af medlemmers omsætning med selskabet, ikke skulle være omfattet af bestemmelsen.

At vurderingen af forskelsbehandling, herunder indirekte forskelsbehandling, skal foretages ved en sammenligning, der isolerer det grænseoverskridende element, illustreres bl.a. af Tesco-Global-dommen …, hvor domstolen efter en gennemgang af, at såvel den høje (progressive) afgiftssats som grundtrinnet, der beskattes med 0 %, faktisk gælder for både hjemmehørende og ikke-hjemmehørende afgiftspligtige personer, konkluderer, at den omhandlede særafgifts stærkt progressive satser ikke efter deres art udgør forskelsbehandling på grundlag af selskabers hjemsted mellem afgiftspligtige, der ejes af hjemmehørende og afgiftspligtige, der ejes af ikke-hjemmehørende.

Heller ikke dette spørgsmål giver anledning til fortolkningstvivl, jf. herved også dommen i sag C-298/05, Columbus Container, præmis 39 og 40 ...

Hvis Østre Landsret måtte finde, at reglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3 …, fører til indirekte forskelsbehandling af grænseoverskridende situationer sammenlignet med rent nationale situationer, følger det som nævnt af Domstolens faste praksis, at det herefter skal vurderes, om et udenlandsk selskab, der ikke opfylder betingelserne i lovgivningen, og et dansk selskab, der opfylder betingelserne i bestemmelsen, befinder sig i en objektivt sammenlignelig situation, og denne vurdering skal som nævnt ske i lyset af, hvad formålet med den danske lovbestemmelse er. Hvis bestemmelsen til gengæld ikke indebærer direkte eller indirekte forskelsbehandling af den nationale og den grænseoverskridende situation, har formålet med lovbestemmelsen ingen betydning for spørgsmålet om bestemmelsens overensstemmelse med EU-retten, da det netop fuldt ud henhører under medlemsstaternes autonomi på skatteområdet, udenfor direktivernes harmoniserede anvendelse, at fastsætte de kriterier, der skal gælde for beskatningen, når blot lovgivningen ikke fører til forskelsbehandling.

Reglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3 …, har efter forarbejderne til hensigt at fremme investering i iværksætterselskaber …, og det anføres videre i forarbejderne …, at det er fundet naturligt at afgrænse de selskaber, der kan omfattes af bestemmelsen, som kapitalselskaber, der har de karakteristika, som danske aktie- og anpartsselskaber har, hvilket altså indebærer, at udbytte skal fordeles på grundlag af investeret kapital. I et andelsselskab, hvor udbytte fordeles efter medlemmets omsætning med selskabet, består der intet incitament til at investere kapital i selskabet, der består derimod et incitament til at have en høj omsætning med selskabet, og som nævnt er et sådant dansk andelsselskab heller ikke omfattet af bestemmelsen.

Under alle omstændigheder fremgår det af en omfattende praksis fra Domstolen, hvordan og efter hvilke kriterier, det skal afgøres, om to situationer - under hensyn til det formål, lovgivningen har - er objektivt sammenlignelige, og selv hvis landsretten skulle finde, at reglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3 …, er indirekte diskriminerende, så kan landsretten på baggrund af denne omfattende praksis foretage den konkrete vurdering af, om en investering i G1-virksomhed , der fordeler udbytte efter omsætning med selskabet er objektivt sammenlignelig - i relation til det formål bestemmelsen har - med en investering i et dansk aktie- eller anpartsselskab, der skal fordele udbytte i forhold til investeret kapital.

Det henhører netop under den nationale domstol at afgøre, hvilket hovedformål der forfølges med en national lovregel, jf. eksempelvis dommen i sag C-478/19, UBS Real Estate, præmis 55 …

Højesteret har i UfR 2020.202H …, i overensstemmelse med Domstolens faste praksis, udtalt, at TEUF artikel 63 om kapitalens fri bevægelighed medfører …:

"[…] et forbud for medlemsstaterne mod at behandle grænseoverskridende transaktioner mindre fordelagtigt end rent indenlandske transaktioner, medmindre den forskellige behandling vedrører situationer, der ikke er objektivt sammenlignelige, eller er begrundet i tvingende almene hensyn."

Højesteret afviste i øvrigt i samme sag at forelægge præjudicielle spørgsmål for Domstolen under henvisning til, at der ikke fandtes "en sådan tvivl om fortolkningen af TEUF artikel 63, at der er grundlag for præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen" … Det samme gør sig gældende i den foreliggende sag.

Fra dansk ret kan der også henvises til U.2018.3119H … Sagen angik, om en dansk skatteretlig betingelse, hvorefter en fond kun kan anses for et selvstændigt skattesubjekt, hvis fondskapitalen er effektivt og uigenkaldeligt udskilt fra stifterens formue, hvilket kræver, at der er en i forhold til stifteren selvstændig fondsledelse med mindst ét uafhængigt medlem, var i strid med etableringsfriheden og kapitalens fri bevægelighed. Dette afviste Højesteret under henvisning til, at betingelsen om en uafhængig ledelse gælder uanset om fonden er stiftet i Danmark eller i udlandet, og at betingelsen ikke var vanskeligere at opfylde for en udenlandsk fond end for en dansk fond … De danske regler udgjorde derfor ikke en restriktion.

Højesteret afviste endvidere præjudiciel forelæggelse … under henvisning til, at der ikke var tvivl om forståelsen af EU-retten, og at der derfor ikke var grundlag for præjudiciel forelæggelse.

Højesteret afviste også i den ovenfor nævnte dom i UfR 2020.202 H forelæggelse under henvisning til, at der ikke forelå fortolkningstvivl … og Højesteret tog på grundlag af den foreliggende praksis fra EU-Domstolen stilling til, om de omhandlede danske beskatningsregler indebar en forskelsbehandling af den grænseoverskridende og den sammenlignelige rent nationale situation i strid med forbuddet mod restriktioner for kapitalens fri bevægelighed ... Tilsvarende kan henvises til UfR 2014.3219 H ...

Der består som redegjort for heller ikke i den foreliggende sag tvivl om forståelsen af EU-retten, og der er derfor intet grundlag for præjudiciel forelæggelse.

3.3 Aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, udgør ikke en restriktion af kapitalens fri bevægelighed

Som beskrevet ovenfor, er EU-Domstolens praksis om, hvornår der foreligger en restriktion af kapitalens fri bevægelighed både omfattende og klar, og der foreligger derfor ikke behov for at forelægge EUDomstolen præjudicielle spørgsmål herom.

Kriterierne fastlagt af Domstolen giver ikke anledning til fortolkningstvivl i relation til den foreliggende sag, og en anvendelse af kriterierne viser desuden, at aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3 …, ikke udgør en restriktion af kapitalens fri bevægelighed. Bestemmelsen udgør således hverken direkte eller indirekte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet eller hjemsted. Bestemmelsen sondrer således ikke mellem, om et porteføljeselskab er hjemmehørende i Danmark, en anden EU- eller EØS-medlemsstat eller et tredjeland, og reglen finder heller ikke anvendelse ved afhændelse af ejerandel i danske selskaber, der fordeler udbytte på andet grundlag end investeret kapital. Dette gælder eksempelvis, som nævnt i bestemmelsens forarbejder, for danske andelsselskaber, der efter de danske regler skal fordele udbytte på andet grundlag end investeret kapital. Der er heller intet grundlag for at mene, at udenlandske porteføljeselskaber i almindelighed skulle have sværere ved at opfylde betingelsen § 4 C, stk. 3, end danske porteføljeselskaber.

Landsskatterettens (og Skatterådets) afgørelse om, at G1-virksomhed ikke opfylder betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, beror således på en konkret bevisbedømmelse af, om selskabet kan anses for svarende til et dansk aktie- eller anpartsselskab, og dermed om G1-virksomhed har de samme karakteristika, som gør sig gældende for aktie- og anpartsselskaber.

Skattefriheden af porteføljeaktier er således i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3 …, begrænset til aktie- og anpartsselskaber, som er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1 ... Dette betyder, at alle andre (danske) selskaber, som er skattepligtige efter en af de øvrige bestemmelser i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, (heller) ikke kan omfattes af skattefriheden i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3. Som eksempel kan således nævnes andelsselskaber, der er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 4 ... Gevinsten ved afståelse af andelsbeviser i et andelsselskab vil derfor ikke kunne være skattefri efter aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3.

H1 bærer bevisbyrden for, at aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, der beror på sondringskriterier, der ikke fører til direkte forskelsbehandling, resulterer i en skattemæssig behandling af grænseoverskridende situationer, der i de fleste tilfælde er til skade for disse, når der sammenlignes med en rent national situation, jf. herved EU-Domstolens dom i sag C-236/16, ANGED, præmis 18-23 ... H1 har imidlertid ikke påvist, at aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, opstiller betingelser, som det reelt alene er danske aktie- og anpartsselskaber, der kan opfylde, eller i det væsentlige udelukker udenlandske selskaber fra at være omfattet af bestemmelsen. H1 har i den forbindelse ikke påvist, at Private Limited-selskaber selskabsretligt ikke må fordele udbytte- og stemmerettigheder ud fra ejerandele, og at selskabstypen - og altså ikke blot det konkrete selskab - derfor ikke "i almindelighed" kan svare til et dansk aktie- eller anpartsselskab. Det er i den forbindelse uden relevans, at selskabstyperne private og public limited ifølge H1 er lige så "gængse og velkendte" i Y1-land, som aktie- og anpartsselskaber er i Danmark, da selskabstypernes udbredelse intet siger om selskabstypernes karakteristika.

Ved anvendelse af de kriterier, som Domstolen har formuleret i sin omfattende praksis, er det således efter Skatteministeriets opfattelse så åbenbart, at der ikke efter bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, sker en forskelsbehandling mellem den rent nationale situation og den tilsvarende grænseoverskridende situation, og at reglen derfor ikke fører til en restriktion for kapitalens fri bevægelighed, at det allerede af den grund må afvises, at der er grundlag for præjudiciel forelæggelse."

Landsrettens begrundelse og resultat

Bestemmelsen i TEUF artikel 63 medfører et forbud for medlemsstaterne mod at behandle grænseoverskridende transaktioner mindre fordelagtigt end rent indenlandske transaktioner, medmindre den forskellige behandling vedrører situationer, der ikke er objektivt sammenlignelige, eller er begrundet i tvingende almene hensyn, jf. herved f.eks. EU-Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-47/12 (Kronos), præmis 69.

Der foreligger en omfattende praksis fra EU-Domstolen om, hvornår en national beskatning udgør en restriktion af kapitalens fri bevægelighed i strid med TEUF artikel 63.

Efter landsrettens foreløbige vurdering foreligger der ikke i den foreliggende sag tvivl om forståelsen af bestemmelsen i TEUF artikel 63 eller EU-Domstolens praksis herom, der nødvendiggør en forelæggelse for EU-Domstolen. Landsretten vil ved sagens afgørelse inddrage de retningslinjer, der kan udledes af EUDomstolens praksis, i det omfang det måtte være relevant.

Landsretten tager derfor ikke anmodningen om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen til følge.

THI BESTEMMES:

H1’ anmodning om forelæggelse af spørgsmål for EU-Domstolen tages ikke til følge.