Parter

H3 S.A. (tidligere H2 Holding ApS)
(advokat Jan Steen Hansen og advokat Ole Spiermann)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Bodil Søes Petersen)

Afsagt af landsdommerne

Karen Foldager, Hanne Kildal og Tina Sejr Gad (kst.)

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag angår spørgsmålet om, hvorvidt SKAT i forbindelse med meddelelse af en tilladelse til H2 Holding ApS til skifte fra lagerprincip til realisationsprincip ved opgørelse af avancer og tab på børsnoterede obligationer og valutakursændringer i 2008 kan knytte et vilkår om, at principskiftet skal have tilbagevirkende kraft fra indkomståret 2006 med den følge, at det økonomisk bliver mere byrdefuldt for selskabet at foretage dette principskifte.

Sagen er anlagt ved byretten og er ved byrettens kendelse af 13. august 2009 henvist til Vestre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Påstande

Sagsøgeren, H3 S.A., har påstået sagsøgte, Skatteministeriet, dømt til at anerkende, at der i SKAT's tilladelse af 16. december 2008 til principskifte er fastsat et ugyldigt vilkår om, at principskiftet skal have virkning tilbage fra og med indkomståret 2006 med den følge, at tilladelsen gælder fra og med indkomståret 2008. Subsidiært har H3 S.A. påstået hjemvisning.

Skatteministeriet har påstået frifindelse og subsidiært hjemvisning til fornyet behandling hos SKAT.

Sagsfremstilling

Den oprindelige sagsøger, H2 Holding ApS, fusionerede efter det oplyste pr. 1. januar 2009 med H4  Administration ApS med sidstnævnte selskab som det fortsættende selskab. Dette selskab indgik pr. 1. januar 2010 i en grænseoverskridende fusion med det ... selskab H3 S.A. med sidstnævnte selskab som det fortsættende selskab og dermed som rette sagsøger i denne sag.

Landsskatteretten afsagde den 6. april 2009 følgende kendelse

"...

Klagen skyldes, at selskabets anmodning om principskifte til realisationsprincippet ikke er imødekommet uden vilkår.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har imødekommet selskabets anmodning om principskifte fra lagerprincippet til realisationsprincippet på betingelse af, at principskiftet sker ved at tilbageføre selskabets anmodning om anvendelse af lagerprincipskiftet fra og med indkomståret 2006, samt på betingelse af genoptagelse af indkomstopgørelsen for 2006 og 2007.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Møde mv.

Selskabets repræsentant har haft møde med Landsskatterettens sagsbehandler.

Sagens oplysninger

H1 ApS (herefter benævnt Moderselskabet) er et dansk moderselskab i en international koncern, hvor bl.a. H2 Holding ApS (herefter benævnt Holdingselskabet) er et datterselskab.

Tilsvarende er G1 A/S et datterselskab af Moderselskabet. G1 A/S var indtil en kapitalfonds opkøb af ca. 88 % af aktierne ultimo 2005 det øverste moderselskab i G-koncernen. Efter opkøbet af aktierne blev Moderselskabet det øverste danske moderselskab i koncernen.

Holdingselskabet, som er stiftet den 11. november 2005 som led i opkøbet af G-koncernen, indgår i sambeskatning med Moderselskabet, som er administrationsselskab for H-koncernen

H-koncernen har ved brev af 9. december 2008 anmodet SKAT om tilladelse til fra og med indkomståret 2008 at overgå til anvendelsen af realisationsprincippet ved opgørelse af avancer og tab på børsnoterede obligationer og valutakursændringer i henhold til kursgevinstlovens § 25, stk. 2.

Baggrunden for anmodningen om principskifte fra lagerprincippet til realisationsprincippet tager sit udgangspunkt i en ansøgning, som datterselskabet G1 A/S indsendte til Told- og Skattestyrelsen den 25. juni 1999, og som blev imødekommet den 12. oktober 1999. G1 A/S fik herved tilladelse til anvendelse af lagerprincippet på alle unoterede fordringer og gæld fra og med indkomståret 1998, bortset fra koncerninterne fordringer og gæld, jf. kursgevinstlovens § 25, stk. 5.

I forbindelse med selvangivelserne for indkomståret 2006 anmodede H-koncernen om, at de 5 overliggende selskaber i forhold til G-koncernen, herunder Holdingselskabet, fik tilladelse til at anvende samme opgørelsesprincip som G1 A/S, således at hele koncernen anvendte lagerprincippet. SKAT imødekom anmodningen i oktober 2007 gældende fra indkomståret 2006.

H-Koncemen, herunder Moderselskabet og Holdingselskabet, har herefter i selvangivelserne for indkomstårene 2006 og 2007 anvendt lagerprincippet efter kursgevinstlovens § 25, stk. 5. Koncernen har tillige anvendt lagerprincippet efter kursgevinstlovens § 25, stk. 2.

Som konsekvens af anvendelsen af lagerprincippet har H-koncernen fået fradrag for stiftelsesomkostninger på langfristede lån i stiftelsesåret, som er indkomståret 2006.

H-koncernen har ved anmodningen om principskifte over for SKAT bl.a. oplyst følgende:

"H-koncernen har siden indkomståret 2006 og den underliggende G-koncernen har siden indkomståret 1998 anvendt lagerprincippet ved opgørelse af gevinst og tab på børsnoterede obligationer og fordringer og gæld i fremmed valuta, jf. KGL § 25, stk. 2 og 5. Som det fremgår, blev der valgt lagerbeskatning forud for vedtagelsen af selskabsskattelovens § 11 B, der blev vedtaget i juni 2007.

...

Af ovennævnte kan udledes, at en tilladelse udgør et skøn, der skal foretages af SKAT i henhold til den almindelige forvaltningsret. Heri ligger blandt andet et krav om proportionalitet, således at en skadevirkning for H-koncernen ved nægtet tilladelse skal stå mål med de hensyn, der måtte tale mod at give en tilladelse til et principskifte. Det er vores opfattelse, at der i forhold til H-koncernen ikke er nogle hensyn, der taler med nogen særlig vægt mod et principskifte, og at der klart foreligger sådanne særlige omstændigheder, at tilladelse til principskifte bør gives.

...

Begrundelse - særlige omstændigheder

De finansielle markeder har i løbet af 2008 udviklet sig ekstraordinært negativt, og vi oplever i øjeblikket et generelt, internationalt markedssvigt, som indebærer eksorbitante kursfald i markedet. Konkret for virksomhedsobligationsgælden i H-koncernen gennem H2 Holding (CVR-nr. ..) har det i indeværende indkomstår indtil videre betydet helt usædvanlige kursfald på op til 33-34 % ved 25. november 2008 kurs i forhold til åbningskurserne for 2008 på selskabets obligationsgæld.

...

Konsekvensen af kursfaldene i kombination med lagerprincippet er, at H-koncernen skattemæssigt skal indtægtsføre meget store og helt uforudsigelige kursgevinster på gælden, herunder i forhold til opgørelsen af nettofinansieringsomkostninger efter selskabsskattelovens (SEL) § 11 B.

Allerede denne fremrykning af periodiseringen af kursgevinsten i forhold til KGL tilsiger, at der bør meddeles tilladelse til principskifte, uanset om kursgevinsten måtte kunne modsvares af efterfølgende kurstab ved stigninger i markedet eller ved indfrielse.

Hertil kommer imidlertid, at lagerprincippet tillige medfører, at H-koncernen på grund af de særlige opgørelsesregler i SEL § 11 B vedrørende nettofinansieringsomkostninger endeligt mister muligheden for at fradrage renteudgifter i 2008 da renteloftet ikke udnyttet. På grund af principperne i SEL § 11 B går 2008-fradraget endeligt tabt, mens de senere kurstab på gælden tilsvarende meget vel kan tænkes ikke reelt at komme til fradrag.

En fastholdelse af lagerprincippet medfører derfor en væsentligt forøget skattebetaling, som er uforudsigelig og tilfældig, og som alt andet lige udspringer af en anomali i markedet og den manglende koordinering af KGLs og SELs regler.

Markedsudviklingen har været helt uforudsigelig og uforskyldt, og de konkrete kursfald på H-koncernens gæld kan henføres til omstændigheder uden for koncernens kontrol. Kursfaldene kan væsentligst tilskrives massive obligationsfrasalg foretaget af hedgefonde, som er trængt pga. af den finansielle krise og tvunget til at realisere aktiver, jf. hertil fx. vedlagte artikel fra Berlingske Business.

Sidst giver de nuværende kurser ikke en reel værdiansættelse af gælden, hvilket da også bekræftes af, at der alene er foretaget meget få enkelthandler i obligationer. Rent faktisk er der ikke reel handel på børsen i ...

...

Det er derfor vores opfattelse, at forudsætningerne for anvendelse af lagerprincippet ikke længere er til stede, og fortsat anvendelse af lagerprincippet vil have meget alvorlige økonomiske konsekvenser og ramme H-koncernen uforholdsmæssigt hårdt. Opgjort ud fra kurserne den 25. november 2008 vil vi således i indkomståret 2008 skulle indtægtsføre en kursgevinst på gæld på ca. DKK 4.768 mio. for H2 Holding ApS og en kursgevinst på DKK 1.061 mio. for G1 A/S.

Dette forventes at medføre - som direkte konsekvens af den manglende koordinering af lagerprincippet ifølge KGL § 25, stk. 2 og opgørelsen af finansieringsomkostninger ifølge SEL § 11 B - en yderligere betalbar skat i H2-koncernen på DKK 416 mio. for indkomståret 2008.

Anmodning om principskifte

Som det fremgik af det ovenstående er ansøgningen ikke begrundet i noget ønske om at udskyde eller fremskynde beskatningstidspunktet for den omhandlede gæld, men udelukkende i at søge at afhjælpe den meget væsentlige økonomiske ulempe forårsaget af den internationale finanskrise, som den manglende koordinering af KGLs og SELs regler medfører konkret for H-koncernen.

Derfor anmoder vi venligst i prioriteret orden fra og med indkomståret 2008, jf. KGL § 41, stk. 10, 1. pkt.:

1. om SKATs tilladelse til alene for H2 Holding ApS - der som anført ovenfor bliver hårdest ramt af uroen på finansmarkederne - at overgå til anvendelse af realisationsprincippet ved opgørelse i henhold til KGL § 25, stk. 2 for børsnoterede obligationer og valutakursændringer.
2. om SKATs tilladelse til for H-koncernen at overgå til anvendelse af realisationsprincippet ved opgørelse i henhold til KGL § 25, stk. 2, alene for børsnoterede obligationer, såfremt en tilladelse som nævnt efter pkt. 1 ikke kan gives alene for H2 Holding ApS.
3. om SKATS tilladelse til for H-koncernen at overgå til anvendelse af realisationsprincippet ved opgørelse i henhold til KGL § 25, stk. 2, for børsnoterede obligationer og valutakursændringer, såfremt en tilladelse som nævnt efter pkt. 1 ikke kan gives alene for H2 Holding ApS eller begrænset til børsnoterede obligationer efter pkt. 2.
4. om SKATS tilladelse til i en tidsbegrænset periode til og med 2010 at overgå til anvendelse af realisationsprincippet ved opgørelse af børsnoterede obligationer og valutakursændringer i henhold til KGL § 25, stk. 2, såfremt tilladelse efter pkt. 1, pkt. 2 eller pkt. 3 ikke kan gives. Denne tidsbegrænsning forventes at løse problemerne for H-koncernen med finanskrisen og samtidigt imødegå Skatteministeriets ønske om at Skatteministeriet helst ikke ser at virksomhederne skifter fra lagerprincippet til realisationsprincippet.

Det bemærkes, at anmodningen kun går på børsnoterede obligationer og valutakursændringer efter KGL § 25, stk. 2. Lagerbeskatningen eksempelvis for debitorer i almindelighed ønskes bevaret.

..."

H-koncernen har over for SKAT supplerede bl.a. anført følgende

"...

Udgangspunktet for et principskifte er, at det finder sted fra og med det indkomstår, der er åbent på tidspunktet for anmodning, det vil konkret for denne anmodning sige indkomståret 2008.

Bemærkningen om, at også tidligere år kan omfattes, må naturligt forstås således at den vedrører ansøgt tilbagevirkende kraft, altså begunstigende for skatteyderen, hvilket også er overensstemmende med de almindelige genoptagelsesregler i SFL. Illustrerende ansøgtes der i TfS 1986, 48 DEP om tilbagevirkende principskifte, men der blev givet afslag.

...

SKAT vil efter omstændighederne kunne stille vilkår for en tilladelse til principskifte, men disse vilkår må være relevante og saglige og være i overensstemmelse med det almindelige proportionalitetsprincip.

Et vilkår om tilbagevirkende kraft er imidlertid helt disproportionalt i forhold til H-koncernen, da vilkåret vil have væsentlig økonomisk skadevirkning for både H2 Holding ApS samt H-koncernen. Vilkåret vil således medføre meget betydelige yderligere skattebetalinger, som ikke står noget mål med de hensyn, som SKAT i øvrigt måtte søge at tilgodese med vilkåret. En tilladelse med vilkår som anført er således i det hele uegnet til at afhjælpe den manglende koordinering af reglerne i KGL og SEL og de anomalier, som er affødt af finanskrisen, og som er baggrunden for vores anmodning

...

Som det fremgår, vil et vilkår om at implementere principskifte retroaktivt fra 2006, medføre en ekstra skat for H2 Holding ApS DKK 479 mio. Hertil kommer en ikke ubetydelig rentebyrde.

Hertil kommer at de resterende selskaber får reduceret deres underskudsfremførsel med DKK 720 mio. (DKK 2.062 mio. fratrukket DKK 1.342), hvilket primært er relateret til H1 Investment ApS og G1 A/S. Den reducerede underskudsfremførsel betyder derfor en relateret forøget skattebyrde for disse selskaber i 2007.

Vi mener ikke, at det er proportionalt at stille vilkår om at implementere principskiftet retroaktivt fra 2006, når dette medfører en væsentlig skadevirkning i form af en forøget skattebyrde både for H2 Holding ApS, men rent faktisk ligeledes for hele H-koncernen.

Vilkårets effekt forekommer således klart ude af proportion, hvilket bekræftes af, at skattebyrden for H2 Holding ApS overstiger effekten af finanskrisen estimeret til DKK 416 mio, jf. brev af 9. december 2008, hvorfor vilkåret reelt gør tilladelsen illusorisk.

...

Udbytte

H2 Holding ApS skal for at betale deres skat, uanset om det er skat som følge af reberegning af fordeling af skat efter SEL § 31, eller om det er en betalbar ekstra skat, finansiere dette.

...

Dette medfører, at den eneste mulighed for H2 Holding ApS at finansiere skatten på er via udbytte via H2 ApS fra G1 A/S.

...

Låne Covenants

Lånedokumentationen og særligt de tilknyttede financial covenants medfører derfor, at det vil være en praktisk umulighed at gå tilbage til 2006.

H1 Investment ApS' skattebetaling/-refusion vil blive ændret i både 2006 og 2007 såfremt der stilles vilkår om tilbagevirkende kraft, idet selskabets godtgørelse for udnyttelse af underskud ændres. Vi mener ikke, men kan ikke afvise, at dette ligeledes vil medføre amerikanske skattemæssige problemer for investorerne at ændre princippet retroaktivt.

..."

SKAT's afgørelse [af 16. december 2008 med tilhørende sagsfremstilling]

H-koncernen har ved brev af 9. december 2008 anmodet SKAT om tilladelse til fra og med indkomståret 2008 at overgå til anvendelse af realisationsprincippet ved opgørelse for børsnoterede obligationer og valutakursændringer i henhold til kursgevinstlovens § 25, stk. 2.

Ifølge kursgevinstlovens § 25, stk. 2, kræves en dispensation fra SKAT, såfremt der ønskes et skifte fra lagerprincippet til realisationsprincippet. Det anses ikke at være hensigten med dispensationsreglerne, at et selskab fra år til år helt eller delvist kan skifte princip til det mest fordelagtige for det pågældende selskab. En tilladelse til principskifte må nødvendigvis forudsætte, at ansøgningen ikke hovedsagelig er begrundet i ønsket om at udskyde eller fremskynde beskatningstidspunktet. Tilsvarende hvis selskabet ved et principskifte undgår en skattebetaling.

Der skal ved et skifte fra lagerprincippet til realisationsprincippet derfor foreligge en helt ekstraordinær situation, som selskabet ikke selv har haft indflydelse på, og at denne helt ekstraordinære situation påvirker selskabets økonomiske situation med meget væsentlige beløb.

SKAT kan ikke se bort fra den verdensomspændende meget kritiske økonomiske situation, som i kalenderåret 2008 har påvirket kursudviklingen helt ekstraordinært.

SKAT imødekommer derfor helt ekstraordinært anmodningen om at skifte til realisationsprincippet for Holdingselskabet, dog således at principskiftet sker med virkning fra indkomståret 2006. Dispensationen er dermed givet på følgende betingelser:

1. At skiftet sker ved at tilbageføre selskabets anmodning fra 2007 om at anvende lagerprincippet fra og med indkomstårene 2006. Tilbageføringen kan foretages inden for den normale ligningsfrist på 3 år.
2. Genoptagelse af indkomsterne for 2006 og 2007, hvor selskabet over for SKAT angiver, hvilke indkomstmæssige tilbageføringer, der skal foretages i de pågældende år, idet SKAT ikke er i besiddelse af de nøjagtige tal.

Da H-koncernen har anvendt lagerprincippet, er stiftelsesomkostningerne vedrørende de omhandlede børsnoterede obligationer fratrukket i den skattepligtige indkomst i stiftelsesåret (2006) med 266,9 mio. kr., der vedrører "Underwriting Fee" og diverse stiftelsesomkostninger, herunder advokathonorarer m.v. Endvidere er der som stiftelsesomkostning fratrukket en ikke nærmere oplyst andel af 727,4 mio. kr., der udgøres af et honorar til rådgiverne for de 5 kapitalfonde, der stod bag opkøbet af G1 A/S. Såfremt realisationsprincippet var anvendt, ville disse have været fradragsberettigede i takt med indfrielsen.

Det er SKATs opfattelse, at selskabet, hvis der først skiftes princip i indkomståret 2008 opnår en utilsigtet skattemæssig fordel ved at have fradraget stiftelsesomkostninger på stiftelsestidspunktet efter lagerprincippet i 2006. Dette er ikke muligt for skattepligtige, der anvender realisationsprincippet.

Det er derfor SKATs opfattelse, at når der er tale om et principskifte som det nævnte, bør der ske en nulstilling af de skattemæssige konsekvenser, således at gældsforholdet allerede fra stiftelsestidspunktet i 2006 behandles efter realisationsprincippet. Der er herved henset til, at stiftelsesomkostningerne, der udgør mere end 266,9 mio. kr. ikke kan anses for uvæsentlige i relation til fastlæggelse af tidspunktet for principskiftet.

Dette betyder i den konkrete sag, at der skal foretages forhøjelse af selskabets indkomstansættelse for indkomståret 2006 med de fratrukne stiftelsesomkostninger. Herudover skal der foretages de af selskabet nævnte lagerreguleringer vedrørende gældsforholdet for indkomstårene 2006 og 2007.

De finansielle forhold omkring fremskaffelse af kapital m.m. kan ikke føre til en anden afgørelse. Tilsvarende anses det ikke for at være SKATs opgave at tage stilling til, hvordan koncernens forskellige aktionærgrupper forholder sig til udbytter eller beskatningsforhold hos samme i USA.

SKAT har desuden i en supplerende udtalelse til Landsskatteretten bemærket, at der i forbindelse med SKAT's behandling af anmodningen om principskifte var følgende forhold, som talte for en tilladelse til et skifte til realisationsprincippet med virkning fra indkomståret 2008:

• Ekstraordinær negativ udvikling på det internationale finansielle marked i løbet af 2008, som betyder meget væsentlige kurstab på gæld, og dermed en tilsvarende skattepligtig gevinst for selskabet. Dette medfører en yderligere væsentlig skattebetaling for indkomståret 2008.
• Dermed opstår der i de kommende år kursgevinster på selskabets gæld med tilsvarende beløb, når det finansielle marked retter sig tilbage til mere normale forhold. Det medfører en tilsvarende skattemæssig fradragsret i de pågældende indkomstår. Disse fradrag udløser derimod ikke tilsvarende en reduceret skattebetaling, da selskabet bliver ramt af rentebegrænsningsreglerne, og samtidigt udløber fremførbare rentebegrænsninger i løbet af 3 år, hvorefter de resterende rentebegrænsninger er tabt.

Modsat talte følgende forhold imod en tilladelse til et skifte til realisationsprincippet med virkning fra indkomståret 2008:

• Undgåelse af meget stor skattebetaling for indkomståret 2008 som følge af kurstabene. Samtidigt er der for indkomstårene 2006 og 2007 opnået meget store skattemæssige besparelser ved anvendelse af lagerprincippet, da udgifter til stiftelsesomkostninger og nettokursgevinster er fratrukket skattemæssig.
• Undgåelse af at selskabet bliver ramt af rentebegrænsningsreglerne for årene efter 2008, hvor det finansielle marked formentligt vil rette sig til mere normale tilstande. Reglerne om rentebegrænsninger er politisk vedtaget for primært at ramme de selskaber, som via opkøb af kapitalfonde er blevet meget gældtynget, og dermed rentebelastet.

SKAT har endvidere bemærket, at selskabet, såfremt SKAT havde givet tilladelse til principskifte fra indkomståret 2008, ville have opnået skattemæssige fradrag for stiftelsesomkostninger og nettokursgevinster i indkomstårene 2006 og 2007, samtidigt med at selskabet ville have opnået en skatteundgåelse af et meget stort beløb for indkomståret 2008, ligesom selskabet ville have undgået rentefradragsbegrænsninger i de efterfølgende indkomstår. Efter SKAT's opfattelse, er det ikke sandsynligt, at det finansielle marked kan rette sig til normale forhold med samme hastighed, som nedturen tog. Det må anses for mere sandsynligt, at der over en årrække vil ske en langsommere genopretning af det finansielle marked. Derved er det heller ikke sikkert, at selskabet bliver så hårdt ramt af rentefradragsbegrænsningen. Samlet set ville selskabet have opnået en fordel i forhold til, hvis realisationsprincippet var anvendt for hele perioden.

Var tilladelse til principskifte derimod nægtet, ville selskabet have opnået skattemæssige fradrag for stiftelsesomkostninger og nettokursgevinster i indkomstårene 2006 og 2007, samtidigt skulle selskabet betale et meget stort beløb i indkomståret 2008. Til gengæld ville selskabet opnå tilsvarende fradrag i takt med at det finansielle marked retter sig tilbage mod mere normale tilstande. Som anført ovenfor vil der formentlig blive tale om en langsommere genopretning. Samlet set ville selskabet ved anvendelse af lagerprincippet ikke have opnået hverken en gevinst eller et tab i forhold til anvendelse af realisationsprincippet. Der er alene tale om periodeforskydninger.

Ved godkendelse af principskrifte fra indkomståret 2006 er selskabet blevet skattemæssigt sidestillet med de selskaber, som har anvendt realisationsprincippet for låneforhold i samme periode. Der er således ikke opnået en utilsigtet gevinst, som ellers ville være opnået, hvis principskiftet var foretaget med virkning fra indkomståret 2008.

Efter SKAT's opfattelse har den primære årsag til anmodningen om principskifte fra indkomståret 2008 været ønsket om, at undgå en væsentlig skattebetaling for indkomståret 2008. Det er endvidere efter SKAT's opfattelse ikke helt sikkert, at selskabet via den finansielle genopretning vil blive hårdt ramt af rentebegrænsningsreglerne. Normalt giver SKAT ikke tilladelse til principskifte, såfremt det er skattemæssigt begrundet. Derfor kan SKAT heller ikke i dette tilfælde imødekomme anmodningen fuldt ud, og især ikke da selskabet i så fald vil opnå en skattemæssig gevinst i forhold til tilsvarende selskaber.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at der meddeles dispensation i henhold til kursgevinstlovens § 25, stk. 2, dog uden de stillede vilkår om, at principskiftet skal ske tilbage fra og med indkomståret 2006.

SKAT giver ingen reel begrundelse for, hvorfor der i denne sag kun kan ske principskifte med et samtidigt vilkår om, at de afsluttede indkomstår 2006 og 2007 skal inddrages og genoptages. Det forhold, at de i 2006 betalte låneomkostninger er væsentlige, er irrelevant, når der henses til, at der foreligger helt markedskonforme låneomkostninger aftalt på armslængdevilkår. Derudover er en inddragelse af det forhold, at Holdingselskabet i 2006 har betalt væsentlige låneomkostninger, et forvaltningsretligt diskriminerende moment i forhold til andre virksomheder, der af samme grunde søger om tilladelse til principskifte, men som ikke har haft væsentlige omkostninger i de to forudgående år. Holdingselskabet bliver herved udsat for et særvilkår, som andre virksomheder ikke kan forventes at blive udsat for.

Hertil kommer, at SKAT er enig i, at det er den verdensomspændende meget kritiske økonomiske situation i kalenderåret 2008, der har påvirket kursudviklingen helt ekstraordinært, og at det er finanskrisen i 2008, der begrunder helt ekstraordinært at tillade et skifte til realisationsprincippet.

Det er med andre ord først fra og med indkomståret 2008, at der foreligger de helt særlige omstændigheder, der gør et principskifte tilladeligt.

På dette grundlag er det helt unødvendigt og dermed forvaltningsretligt disproportionalt at kræve som et vilkår for en tilladelse til genopretning af forhold i 2008, at de gamle og afsluttede indkomstår 2006 og 2007 skal inddrages i principskiftet. I disse to år har Holdingselskabet anvendt lagerprincippet i fuldt overensstemmelse med gældende regler, og der er ikke noget relevant grundlag for at kræve, at et accepteret principskifte knyttet eksplicit til begivenheder i 2008 kun kan ske med det vilkår, at to afsluttede indkomstår skal genoptages.

Vilkåret medfører, at Holdingselskabet skal betale en ekstraskat på 479 mio. kr., hvortil kommer betydelige renteudgifter. Hertil kommer, at Holdingselskabet først får fradrag for låneomkostningerne i senere indkomstår, hvor selskabet er underlagt de såkaldte rentebeskæringsregler i selskabsskattelovens § 11 B, og derfor forventeligt helt får afskåret muligheden for at opnå fradrag. Med andre ord sætter det af SKAT stillede vilkår låneomkostningerne i nøjagtig samme ugunstige position som de kursreguleringer i 2008, der udgør hele grundlaget for at give tilladelse til principskifte.

Effekten af finanskrisen er estimeret til 416 mio. kr. Vilkåret er med andre ord så byrdefuldt, at den meddelte tilladelse til principskifte gøres fuldstændig illusorisk. Forvaltningsretligt foreligger der dermed et klart ulovligt vilkår, som alene af den grund må bortfalde.

Vilkåret lever på ingen måde op til de almindelige forvaltningsretlige krav om, at et vilkår skal være sagligt og relevant og i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

Kursgevinstlovens § 41, stk. 10, foreskriver, at Holdingselskabet skal anvende ultimoværdien for fordringer og gæld for det seneste indkomstår før ændringen af opgørelsesmåden, hvilket i forhold til det ansøgte relevante år - nemlig indkomståret 2008 - vil sige ultimoværdierne for indkomståret 2007. Kursgevinstlovens § 41, stk. 10, omtaler ikke muligheden for herudover mod ansøgers vilje at opstille et vilkår om, at principskiftet skal ske med to års tilbagevirkende kraft.

En tilladelse kan efter ansøgers begæring gives med et tidligere overgangsår end hovedreglen om, at principskiftet finder anvendelse fra og med det indkomstår, der er åbent på tidspunktet for anmodningen. Dette stemmer tillige med de almindelige genoptagelsesregler i skatteforvaltningsloven, hvorefter SKAT ikke har mulighed for mod en skatteyders protest at genoptage og ændre afsluttede indkomstår.

Endvidere har repræsentanten i et supplerende indlæg til Landsskatteretten præciseret, at repræsentanten er enig med SKAT i, at betingelserne for principskifte er opfyldt. Holdingselskabet har derfor ifølge repræsentanten en ret til principskifte. Klagen vedrører således alene vilkåret om tilbagevirkende kraft.

Faktum er, at der ved genoptagelse af indkomsterne for 2006 og 2007 under anvendelse af realisationsprincippet vil ske en tilbageføring af fradrag for stiftelsesomkostninger foretaget i overensstemmelse med lagerprincippet forud for ikrafttrædelsen af rentebeskæringsreglerne den 1. juli 2007. Fradrag for stiftelsesomkostninger i senere indkomstår inden for rammerne af realisationsprincippet er forventelig helt afskåret i kraft af rentebeskæringsreglerne. Vilkåret om tilbagevirkende kraft pålægger således Holdingselskabet en væsentlig økonomisk byrde på et tidspunkt, hvor Holdingselskabet efter SKAT's opfattelse befinder sig i en "helt ekstraordinær" situation.

SKAT har været fuldt ud bekendt med såvel den helt ekstraordinære situation som den byrde, der med vilkåret om tilbagevirkende kraft pålægges Holdingselskabet. Ikke desto mindre har SKAT efter repræsentantens opfattelse helt forsømt at foretage en selvstændig forvaltningsretlig bedømmelse af vilkåret om tilbagevirkende kraft. Det er en klar fejl, at SKAT har behandlet spørgsmålet om dispensation og vilkår samlet under et. Vurderet i forhold til hjemmelsgrundlaget i kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 3. pkt., skulle vilkåret om tilbagevirkende kraft have været bedømt selvstændigt.

En selvstændig bedømmelse af vilkåret om tilbagevirkende kraft viser ifølge repræsentanten, at vilkåret er ulovligt, uproportionalt, usagligt og ulige. Der er således fire indsigelser. Alle er de enkeltvis tilstrækkelige til, at vilkåret om tilbagevirkende kraft må tilsidesættes som ugyldigt. Da vilkåret er ugyldigt, skal det betragtes som ustillet.

Vedrørende de forvaltningsretlige indsigelser imod vilkåret om tilbagevirkende kraft har repræsentanten bl.a. anført:

• Vilkåret er ulovligt. Vilkåret om tilbagevirkende kraft falder ikke blot uden for kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 3. punktum, om principskifte. Det er i direkte modstrid med hjemmelsbestemmelsen og dens formål. Vilkåret er således ugyldigt som stillet uden hjemmel.
  
  Repræsentanten har uddybende anført, at der i kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 3. punktum, ikke er hjemmel til at fastsætte et vilkår om tilbagevirkende kraft. Repræsentanten har til støtte herfor henvist til, at kursgevinstlovens 25, stk. 2, 3. punktum, i modsætning til kursgevinstlovens § 33, stk. 2, er en regel om principskifte, og at der med principskifte efter 3. punktum ikke blot er tale om, at valget efter kursgevinstloven § 25, stk. 2, 1. punktum, som ikke kræver tilladelse, gøres om og ophæves tilbage i tid. Repræsentanten har til støtte herfor henvist til Told- og Skattestyrelsens udtalelser offentliggjort i SKM2002.462.TSS samt SKM2002.439.TSS.
  
  Desuden er vilkåret i direkte strid med bestemmelsens formål. Repræsentanten har til støtte herfor henvist til, at de positive hensyn, der ligger til grund for kursgevinstlovens § 33, stk. 2, tillige i den konkrete sammenhæng er styrende for adgangen til principskifte efter kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 3. punktum.
  
  For det første er det en betingelse for dispensation, at der er tale om "en helt ekstraordinær situation, som selskabet ikke selv har haft indflydelse på". Når denne betingelse er opfyldt, er den negative afgrænsning af betingelsen om, at "ansøgningen ikke hovedsageligt er begrundet i ønsket om at udskyde eller fremskynde beskatningstidspunktet eller undgå en skattebetaling", efter repræsentantens opfattelse tillige opfyldt.
  
  For det andet er det en betingelse, at den helt ekstraordinære situation "påvirker selskabets økonomiske situation med meget væsentlige beløb". Denne betingelse blotlægger efter repræsentantens opfattelse bestemmelsens formål, som er at afhjælpe betydelige negative konsekvenser i form af ikke mindst en likviditetsbelastning, som skatteyderen uforskyldt påføres i kraft af lagerprincippet. Med fastsættelse af vilkåret med tilbagevirkende kraft ophæves hjemmelsbestemmelsens positive beskyttelsesformål.
  
  
• Vilkåret er uproportionalt. For Holdingselskabet er den negative virkning af lagerprincippet i indkomståret 2008 (sammenholdt med de følgende år, hvor fradraget for de korresponderende kurstab forventelig afskæres) anslået til 416 mio. kr., mens vilkåret om tilbagevirkende kraft af realisationsprincippet vil påføre Holdingselskabet udgifter i størrelsesordenen 479 mio. kr. Vilkåret søger herudover at tilgodese hensyn til at afskære skattespekulation, som allerede er varetaget gennem betingelser for overhovedet at give dispensationen. Af begge grunde er vilkåret i strid med de forvaltningsretlige proportionalitetsgrundsætninger.
  
  Repræsentanten har uddybende anført, at SKAT's dispensation er en begunstigende forvaltningsakt. Når hjemlen for en begunstigende forvaltningsakt tildeler forvaltningsmyndigheden et skøn, kan forvaltningsmyndigheden efter omstændighederne muligvis knytte begrænsende vilkår til forvaltningsakten, men selvsagt ikke gøre forvaltningsakten virkningsløs.
  
  For Holdingselskabet medfører vilkåret om tilbagevirkende kraft ikke blot en likviditetsmæssig belastning men et permanent tab.
  
  SKAT har ved afgørelsen vægtet hensynet til at afskære skattespekulation så tungt, at SKAT med fastsættelse af vilkåret har krævet en eliminering af de skattemæssige fordele, som eventuelt kunne danne grundlag for spekulation. SKAT har efter repræsentantens opfattelse ikke afvejet hensynet til at afskære skattespekulation over for hensynet til, at tilladelsen til principskifte skal have et reelt indhold.
  
  
• Vilkåret er usagligt. Det er usagligt at betinge en tilladelse af, at tidligere fuldt lovlige dispositioner omgøres. Bedømt selvstændigt kan vilkåret om tilbagevirkende kraft sidestilles med en tilbagekaldelse af Holdingselskabets oprindelige tilladelse til at anvende lagerprincippet for indkomstårene 2006 og 2007. Forvaltningsretligt kan tilbagekaldelse ikke ske med tilbagevirkende kraft, endsige af fiskale hensyn. Vilkåret er i strid med den forvaltningsretlige grundsætning om saglighed i forvaltningen.
  
  Repræsentanten har uddybende anført, at det må anses for ganske usædvanligt, at en tilladelse betinges af, at retsstillingen i henhold til tilladelsen gennemtvinges tilbage i tid. En tilladelse tjener bestemte formål som fastsat i hjemmelsgrundlaget. Hvor formålet vedrører aktuelle eller fremtidige forhold, er det usagligt at knytte et vilkår om tilbagevirkende kraft til tilladelsen.
  
  Holdingselskabet kunne ikke have fået dispensation til principskifte i 2006 eller 2007. Forud for 2008 påførte lagerprincippet ikke Holdingselskabet en byrde i et omfang, som kunne begrunde en dispensation. Det bagvedliggende beskyttelsesformål har således ikke været aktuelt for 2006 og 2007. Det er følgelig heller ikke sagligt at betinge tilladelsen af, at principskiftet gives tilbagevirkende kraft.
  
  Repræsentanten har desuden bemærket, at vilkåret konkret har indebåret en tilbagekaldelse af SKAT's oprindelige tilladelse om, at anvende lagerprincippet fra 2006. Tilbagekaldelse kan som altdominerende hovedregel ikke ske med tilbagevirkende kraft. Repræsentanten har bl.a. henvist til, at det af "Forvaltningsret: Almindelige emner" af Jens Garde m.fl., 4. udgave, p. 530 fremgår: "En allerede udnyttet tilladelse kan ligeledes kun tilbagekaldes, hvis meget tungtvejende grunde tilsiger det."
  
  Repræsentanten har endvidere bemærket, at hensynet til offentlige finanser generelt heller ikke antages at kunne begrunde tilbagekaldelse. Han har til støtte herfor henvist til "Forvaltningsretten" af Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., 2. udgave, p. 943.
  
  Den oprindelige tilladelse kan således efter repræsentantens opfattelse ikke tilbagekaldes. Det er ligeledes ikke lovligt at omgås dette ved i stedet for en egentlig tilbagekaldelse at knytte et vilkår om tilbagevirkende kraft til en senere tilladelse.
  
  
• Vilkåret er ulige. Vilkåret er konkret begrundet i, at Holdingselskabet har haft ikke uvæsentlige fradrag for stiftelsesomkostninger i forbindelse med lånoptagelse. Ved at lægge vægt på stiftelsesomkostningernes størrelse i absolutte tal er Holdingselskabet blevet forskelsbehandlet af SKAT på grund af sin økonomi og størrelse.
  
  Herudover synes der at være praksis for ikke at lægge vægt på den skattemæssige betydning af lagerprincippet i tidligere indkomstår, hvor principskifte begrundes i eksempelvis ændrede selskabs- eller regnskabsforhold. Administrativ praksis kan ikke fraviges, blot fordi et principskifte i stedet er nødvendiggjort af en markedsudvikling, som Holdingselskabet ingen indflydelse har haft på. Af begge grunde er vilkåret om tilbagevirkende kraft i strid med den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning.

Endelig har repræsentanten anført, at retsvirkningen af, at vilkåret kendes ugyldigt alene har den konsekvens, at vilkåret betragtes som ustilles, mens selve tilladelsen til principskifte består. Der er til støtte herfor henvist til "Dansk Forvaltningsret" af Poul Andersen, 5. udgave, p. 419, "Forvaltningsret: Prøvelse" af Bent Christensen, 2. udgave, p. 145, "Forvaltningsret" af Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., 2. udgave, p. 372 samt "Forvaltningsret: Almindelige emner" af Jens Garde m.fl., 4. udgave, p. 284-285.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab på fordringer og gæld skal som udgangspunkt medregnes ved opgørelse af den skattepligtige indkomst i det indkomstår, hvori gevinsten eller tabet realiseres, jf. kursgevinstlovens § 25, stk. 1. Den skattepligtige kan dog vælge at anvende lagerprincippet ved opgørelse af gevinst og tab på børsnoterede obligationer eller gevinst og tab som følge af valutakursændringer på ikke børsnoterede fordringer og gæld, jf. kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 1. punktum.

Valget efter kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 1. punktum, er som udgangspunkt bindende. Dog er der i kursgevinstlovens § 25. stk. 2, 3. punktum, hjemlet følgende dispensationsadgang:

"Når lagerprincippet er valgt, kan denne opgørelsesmåde kun ændres efter tilladelse fra told- og skatteforvaltningen."

Der er ikke i lovteksten eller i forarbejderne til loven fastsat nærmere kriterier for udstedelse af dispensation efter kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 3. punktum. Efter praksis er dispensationsadgangen begrænset til ganske særlige tilfælde. Hvorvidt betingelserne for dispensation er til stede beror på et individuelt og konkret skøn.

Af Ligningsvejledningens afsnit A.D.2.13.3. fremgår bl.a. følgende vedrørende kursgevinstlovens § 25, stk. 5, som hjemler en lignende dispensationsadgang:

"Tilladelse til principskifte forudsætter, at ansøgningen ikke hovedsageligt må anses for begrundet i ønsket om at udskyde eller fremskynde beskatningstidspunktet.

...

Overgang til at anvende et andet princip end realisationsprincippet vil sædvanligvis finde sted fra og med det indkomstår, der angår den senest foreliggende selvangivelse.

Tilladelse kan dog gives så overgangsåret placeres inden for den almindelige 3-års frist i SFL § 26."

SKAT har godkendt dispensation efter kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 3. punktum, med henvisning til "den verdensomspændende meget kritiske økonomiske situation, som i kalenderåret 2008 har påvirket kursudviklingen helt ekstraordinært."

Det er Landsskatterettens opfattelse, at SKAT's afgørelse om udstedelse af dispensationen ligger inden for grænserne af det i loven fastsatte skøn. Landsskatteretten finder derfor, at det ved nærværende afgørelse kan lægges til grund som ubestridt, at betingelserne i kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 3. punktum, om at der skal foreligge ganske særlige omstændigheder, er opfyldt.

SKAT har gjort dispensationen betinget af et vilkår om, at principskiftet sker fra indkomståret 2006, og at selskabets indkomstopgørelser for indkomstårene 2006 og 2007 genoptages.

Repræsentanten har nedlagt påstand om, at det er ulovhjemlet og i strid med de almindelige forvaltningsretlige principper at betinge den konkrete dispensation med et vilkår om tilbagevirkende kraft.

Det følger af de almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, at en forvaltningsmyndighed, som i loven er tildelt kompetence til at udstede en begunstigende forvaltningsakt, som f.eks. dispensationskompetencen i kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 3. punktum, ved skønsudøvelsen kan knytte bebyrdende vilkår til den begunstigende forvaltningsakt. Det følger således af dispensationsbemyndigelsens skønsmæssighed, at der kan gives dispensation med vilkår, uanset dette ikke følger eksplicit af lovbestemmelsens ordlyd og forarbejder.

Skønnet med hensyn til fastsættelse af vilkår er begrænset af de samme forvaltningsretlige grundsætninger, som i øvrigt regulerer forvaltningens skønsudøvelse. Såvel dispensationen som de dertil knyttede vilkår skal derfor være båret af saglige og lovlige hensyn (forbud mod magtfordrejning), ligesom skønnet skal være udøvet under iagttagelse af proportionalitets- og lighedsprincippet.

Landsskatteretten er enig med SKAT i, at kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 3. punktum, indeholder den fornødne hjemmel til fastsættelse af et vilkår om tilbagevirkende kraft. Der er herved henset til, at dette følger af dispensationsbemyndigelsens skønsmæssighed, jf. ovenfor, ligesom det ikke af hverken ordlyden af kursgevinstlovens §§ 25, 33 eller 41 eller Ligningsvejledningen kan udledes, at en dispensation efter kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 3. punktum, hvor principskiftet ved vilkårsfastsættelse betinges af, at principskiftet sker med tilbagevirkende kraft, er ulovhjemlet, når de af vilkåret følgende ændringer af Selskabets skatteansættelse kan foretages inden for de almindelige frister i skatteforvaltningslovens § 26.

Landsskatteretten finder endvidere, at det må betragtes som et tungtvejende, sagligt og lovligt hensyn både ved dispensationsskønnet og ved vilkårsfastsættelsen at hense til, om selskabet ved principskiftet opnår en utilsigtet skattemæssig fordel. Retten er enig med SKAT i, at retsvirkningen af en dispensation uden vilkår vil være, at selskabet får mulighed for at udskyde eller helt undgå beskatning af en meget betydelig kursgevinst på gæld, og at dispensationsansøgningen i væsentlig grad er begrundet i et ønske om netop at udskyde eller undgå denne beskatning. Ved fastsættelse af det omstridte vilkår, stilles selskabet som om det hele tiden har anvendt realisationsprincippet, hvilket er hovedreglen ved opgørelse af gevinster og tab på fordringer og gæld, jf. kursgevinstlovens § 25, stk. 1.

På denne baggrund finder Landsskatteretten, at SKAT har været berettiget til at betinge dispensationen af et vilkår, der sikrer, at selskabet ikke ved dispensationen opnår en utilsigtet skattemæssig fordel men stilles som om hovedreglen, nemlig realisationsprincippet, er anvendt hele tiden fra selskabets stiftelse.

Landsskatteretten finder desuden ikke, at SKAT ved fastsættelse af vilkåret i øvrigt har tilsidesat de almindelige forvaltningsretlige grundprincipper.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.

..."

I forbindelse med opkøb af G-koncernen i begyndelsen af 2006, blev der til finansiering af købet udstedt 3 obligationsserier på i alt 14,6 mia. kr. i form af 1 USD serie med en hovedstol på 600.000.000 USD og 2 EUR serier med hovedstole på henholdsvis 800.000.000 EUR og 750.000.000 EUR.

Navnlig som følge af et betydeligt kursfald på gælden i EUR fremkom der i selskabet H2 Holding ApS i 2008 en kursgevinst på ca. 4 mia. kr.

En opgørelse efter lagerprincippet medførte på den baggrund en mer-skat for 2008 på ca. 98 mio. kr.

I 2008 har selskabet ikke indfriet børsnoteret gæld, hvorfor en overgang til realisationsprincippet vil medføre, at kursgevinsten på de 4 mia. kr. ikke skal beskattes, hvorved hele renteloftet vil kunne udnyttes.

Anvender selskabet realisationsprincippet, vil det på selskabsniveau betyde en mer-skat for 2006 og 2007, der kan opgøres således:

	2006	2007	I alt
	Mio.kr.	Mio.kr.	Mio.kr.
Selvangivet kurstab tilbageføres	1.335	0	1.335
Selvangivet kursgevinst tilbageføres	0	-808	-808
Øvrige låneomkostninger, herunder debt finance fee tilbageføres	727	48	775
Indkomstforhøjelse i alt før rentefradragsbeskæring	2.062	-760	1.302
Beskæring af rentefradrag som følge af rentefradragsbeskæringsregler	-	527	527
Ændring i underskudsfremførsel	-1.342	0	-1.342
Nettoændring af skattepligtig indkomst	720	1.109	1.829
Skattebetaling (2006: 28%/ 2007: 25%)	202	277	479

Ved sambeskatning med den resterende koncern og anvendelse af realisationsprincippet vil der for 2006 ikke opstå nogen mer-skat, da sambeskatningsindkomsten er negativ, mens mer-skatten for 2007 bliver på 470.000.000 kr.

I maj 2009 tilbagekøbte selskabet en del af de udstedte EUR obligationer. Indfrielsen skete henholdsvis til kurs 100 og 93,75 med i alt ca. 270 mio. kr. og med et samlet kurstab på ca. 651 mio. kr., hvilket kurstab der imidlertid ikke kunne opnås fradrag for som følge af fradragsbeskæringen i selskabsskattelovens § 11 B.

Pr. 31. december 2009 har selskabet i forbindelse med den seneste grænseoverskridende fusion indfriet hele den resterende restgæld og overført den til det luxembourgske selskab, hvorfor der ikke fremover vil fremkomme noget kurstab.

Der er mellem parterne enighed om de beløbsmæssige forhold og herunder de beskrevne skattemæssige konsekvenser.

Forklaringer

LD har forklaret, at han er underdirektør i G1 med ansvar for bl.a. skatteforholdene i H2-koncernen.

I efteråret 2008 skete der et drastisk kursfald på virksomhedsobligationerne. Han regnede på konsekvenserne og holdt blandt andet i den anledning et møde med Skatteministeriet ultimo november, for at høre om det var muligt at gøre noget ad lovgivningsvejen. Det var ikke tilfældet, men muligheden for at foretage principskifte blev i stedet foreslået. Han husker ikke hvem, der bragte denne mulighed i forslag.

Han skrev derfor en ansøgning til SKAT om tilladelse til principskifte. Der var aftalt et møde med SKAT den 12. december 2008. På dette møde kom det frem, at SKAT påtænkte at indsætte et vilkår om tilbagevirkende kraft, hvorfor han straks skrev den supplerende redegørelse til SKAT. SKAT var ikke i tvivl om, at det var finanskrisen, der var baggrunden for ansøgningen.

Virksomhedsobligationerne blev udstedt til at finansiere virksomhedsopkøbet. Obligationerne blev udstedt til kurs 100 fratrukket nogle stiftelsesomkostninger. De skulle tilbagebetales 1. maj 2016 til kurs 100, men der er mulighed for førtidig indfrielse.

Begrundelsen for i 2007 at søge om overgang til lagerprincippet for hele koncernen var, at G1 havde brugt dette princip siden 1998, og man vidste derfor, at det var noget, der kunne administreres, ligesom de kunne undgå mange uoverensstemmelser mellem det regnskabs- og det skattemæssige.

I 2008 var det primært euro lånene, der gav den skattepligtige kursgevinst. Kurserne har rettet sig lidt i 2009. I maj 2009 indfriede selskabet noget af euro gælden til kurs 100 og kurs 94. Ultimo 2009 er kurserne steget yderligere til henholdsvis kurs 100, 99 og 106. Der var i 2008 et samlet kurstab på ca. 4 mia. kr., men fradraget kan ikke udnyttes af selskabet på grund af rentefradragsbeskæringsreglerne. Kurstab er det første, der beskæres. De ordinære låneomkostninger i selskabet overstiger i sig selv renteloftet. Selv om der er mulighed for fremførsel i 3 år, viser de budgetterede beregninger, at de ordinære renteudgifter de næste 3 år overstiger renteloftet, så fradraget ikke kan udnyttes.

Selskabet har nu modtaget en agterskrivelse fra SKAT vedrørende H2 Holding, hvoraf det fremgår, at der nægtes fradrag for stiftelsesomkostninger på 727 mio. kr. i 2006. Dette vil medføre en ekstra skat på ca. 180 mio. kr. Selv hvis der tages højde herfor, vil selskabets ulempe ved at skulle anvende realisationsprincippet tilbage fra 2006 betyde, at der skal betales yderligere ca. 300 mio. kr. i skat for at slippe for skatten på de 98 mio. kr.

Procedure

H3 S.A. har til støtte for sin påstand overordnet gjort gældende, at vilkåret om principskifte med tilbagevirkende kraft er ugyldigt grundet manglende hjemmel samt efter de almindelige forvaltningsretlige principper om proportionalitet, saglighed og lighed. Med tilladelsen til principskifte traf SKAT en begunstigende forvaltningsakt for selskabet i 2008, idet afgørelsen betød, at selskabet skulle betale 98 mio. kr. mindre i skat. Det er uforeneligt hermed til tilladelsen at knytte et vilkår, der betyder, at koncernen skal betale en mer-skat på 479 mio. kr., således at den negative effekt overstiger tilladelsens positive effekt med 377 mio. kr., hvorfor vilkåret om tilbagevirkende kraft er ugyldigt.

Selskabet har herved bestridt, at en tilladelse uden vilkåret om tilbagevirkende kraft udgør en utilsigtet skattemæssig fordel. Uanset om beskatning sker efter lager- eller realisationsprincippet, er det det samme, som beskattes. Kursgevinstlovens § 41, stk. 10, medfører en neutralitetsbeskatning, således at det er ligegyldigt, hvornår der skiftes princip. Det er alene rentefradragsbeskæringsreglerne i selskabsskattelovens § 11 B, der ophæver denne tilsigtede neutralitet, men det er ikke et hensyn, der skal varetages i forbindelse med meddelelse af dispensation efter kursgevinstloven.

Selskabet har endvidere bestridt, at vilkåret om tilbagevirkende kraft på nogen måde kan anskues som et værn mod en utilsigtet skattemæssig fordel. Selskabet har i den forbindelse nærmere anført, at fradraget for stiftelsesomkostninger i 2006 og 2007 skete i overensstemmelse med SKAT's tilladelse til at anvende lagerprincippet for disse indkomstår, og vilkåret udgør en urimelig skattemæssig ulempe, da fradragsretten efter realisationsprincippet ikke kun periodiseres til et fremtidigt indkomstår, men forventeligt helt fortabes efter indførelsen af rentefradragsbeskæringsreglerne. SKAT forsøger dermed at give rentefradragsbeskæringsreglerne, der trådte i kraft den 1. juli 2007, tilbagevirkende kraft.

Tilsvarende har selskabet anført, at den undladte beskatning af kursgevinsten på den børsnoterede gæld i 2008 ikke er en utilsigtet fordel, idet ansøgningen om principskifte netop konkret var begrundet i denne beskatning, hvilket SKAT med sin tilladelse har anerkendt som en legitim særlig omstændighed, der kan begrunde principskifte.

Endelig har selskabet anført, at en sammenligning med andre selskaber, der hele tiden har anvendt realisationsprincippet, er forkert, idet selskabet retmæssigt har anvendt lagerprincippet i 2006 og 2007 med de skattemæssige konsekvenser forbundet hermed. Kursgevinstlovens § 25, stk. 2, angår netop principskifte og ikke ophævelse af valget af det første princip. Tilbagevirkende kraft er ikke en integreret del af ordningen, hvilket følger forudsætningsvis af kursgevinstlovens § 41, stk. 10. Det indgår heller ikke i ordningen, at der skal betales for et principskifte.

Samlet sikrer et principskifte, at selskabet og de sambeskattede selskaber ikke kommer til at lide et permanent skattetab, som er opstået på grund af lagerprincippet og finanskrisen og et manglende samspil med rentefradragsbeskæringsreglen i selskabsskattelovens § 11 B.

Selskabet har nærmere gjort gældende, at det har ret til principskifte i medfør af kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 3. pkt., og at det faktisk af SKAT har fået denne tilladelse. Tilladelsen og vilkåret skal retligt bedømmes hver for sig. Den foreliggende sag er begrænset til vilkåret knyttet til tilladelsen, som er forvaltningsretligt ugyldigt, idet det er såvel ulovligt, uproportionalt, usagligt som ulige. Selve tilladelsen anfægtes derimod ikke, og en eventuel tilbagekaldelse kan alene ske for fremtiden, hvorimod der ikke er hjemmel til at gøre tilladelsen illusorisk ved at tilføje bebyrdende vilkår.

Vedrørende ulovligheden har selskabet nærmere anført, at vilkåret om tilbagevirkende kraft er i direkte modstrid med hjemmelsbestemmelsen i kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 3. pkt. og dens formål. Hverken den nuværende bestemmelse i § 25 eller de tidligere bestemmelser i den daværende kursgevinstlovs § 8 eller den endnu tidligere ligningslovs § 4 eller forarbejderne dertil indeholder vejledning om, hvad der skal til for at opnå tilladelse til at skifte princip tilbage til realisationsprincippet. Heller ikke retspraksis eller administrativ praksis indeholder vejledning herom, ligesom det ikke er tilfældet for kursgevinstlovens § 33, stk. 2, der alene vedrører løbende kontrakter og ikke gældsposter. Ligningsvejledningen bidrager heller ikke vedrørende kursgevinstlovens § 25, stk. 2, men alene vedrørende den bredere bestemmelse i § 25, stk. 5, hvoraf det blandt andet fremgår, at overgang til at anvende et andet princip end realisationsprincippet sædvanligvis vil ske fra og med det indkomstår, der angår den senest foreliggende selvangivelse.

SKAT har afgivet skiftende begrundelser for tilladelsen og vilkåret om tilbagevirkende kraft. Tilladelsen blev oprindelig givet med baggrund i en helt ekstraordinær situation, som selskabet var uden skyld i, og som medførte en væsentlig økonomisk påvirkning i form af en mer-skat på 98 mio. kr. Dette blev tiltrådt af Landsskatteretten. Efterfølgende har SKAT anført, at kursudsving som udgangspunkt ikke kan begrunde en tilladelse til et principskifte, da anmodningen ikke må være skattemæssigt begrundet. Dette er alene sket for at opnå hjemmel til at fastsætte et vilkår om tilbagevirkende kraft, da et sådant vilkår ikke kunne fastsættes med baggrund i begrundelsen for at tillade principskiftet, der netop var merskatten på de 98 mio. kr.

SKAT forholder sig alene til bestemmelsens negative definitioner, hvorefter det ikke er hensigten med dispensationsreglerne, at et selskab fra år til år helt eller delvist skal kunne skifte princip til det mest fordelagtige, og at en tilladelse til principskifte nødvendigvis må forudsætte, at ansøgningen ikke hovedsagelig er begrundet i ønsket om at udskyde eller fremskynde beskatningstidspunktet eller undgå en skattebetaling. Vilkåret strider imidlertid mod bestemmelsens positive formål, hvorefter tilladelse kan gives i en helt ekstraordinær situation, som selskabet ikke selv har indflydelse på, og som påvirker selskabets økonomiske situation med meget væsentlige beløb. Bestemmelsens formål er at afhjælpe væsentlige økonomiske ulemper i form af ikke mindst en likviditetsbelastning, som skatteyderen uforskyldt påføres i kraft af lagerprincippet. Samme tankegang er anvendt i den mere restriktive bestemmelse i kursgevinstlovens § 33, stk. 2. SKAT har bortset fra det positive formål med § 25, stk. 2, 3. pkt. og derved som led i sin afgørelse fastsat et vilkår i strid med hjemmelsbestemmelsen og dens formål. Vilkåret påfører selskabet større udgifter end fortsat anvendelse af lagerprincippet i indkomståret 2008. Derved ophæves hjemmelsbestemmelsens positive beskyttelsesformål.

Til støtte for at vilkåret er uproportionalt, har selskabet anført, at den negative virkning af lagerprincippet i indkomståret 2008 for selskabet er på 98 mio. kr., mens vilkåret om tilbagevirkende kraft af realisationsprincippet vil påføre koncernen et tab på 479 mio. kr. Vilkåret søger herudover at tilgodese hensyn til at imødegå skattespekulation, som allerede varetages gennem betingelsen for overhovedet at give tilladelse. Af begge grunde er vilkåret i strid med den forvaltningsretlige proportionalitetsgrundsætning og udtryk for finansiel magtfordrejning, idet SKAT tager sig betalt for tilladelsen ved at inddrage de lovlige fradrag for 2006 og 2007. Dertil kommer, at det er tilfældigt, at tilladelsen til principskifte er givet inden for 3 års fristen i skatteforvaltningslovens § 26 i relation til de opnåede fradrag.

Til støtte for at vilkåret er usagligt, har selskabet anført, at det er usagligt at betinge en tilladelse af, at tidligere fuldt lovlige dispositioner omgøres, særligt da det alene er markedsudviklingen i 2008, der har givet grundlag for, at selskabet kunne opnå tilladelse til principskifte, og disse forhold var ikke opfyldt i hverken 2006 eller 2007. Selvstændigt bedømt kan vilkåret sidestilles med en tilbagekaldelse af selskabets oprindelige tilladelse til at anvende lagerprincippet i 2006 og 2007. Forvaltningsretligt kan tilbagekaldelse ikke ske med tilbagevirkende kraft endsige af fiskale hensyn.

Endelig har selskabet anført, at vilkåret om tilbagevirkende kraft er i strid med den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning, idet vilkåret konkret er begrundet i, at selskabet har haft ikke uvæsentlige fradrag for stiftelsesomkostninger i forbindelse med låneoptagelse i 2006 Ved at lægge vægt på stiftelsesomkostningernes størrelse i absolutte tal er selskabet blevet forskelsbehandlet af SKAT på grund af sin økonomi og størrelse.

Sammenfattende har selskabet anført, at vilkåret om tilbagevirkende kraft som følge af ugyldighed må tilsidesættes og betragtes som ustillet, mens tilladelsen til principskifte består med virkning fra indkomståret 2008, hvor den blev givet.

Subsidiært må der ske hjemvisning i overensstemmelse med den subsidiære påstand, idet tilladelsen i så fald skal vurderes på baggrund at de nye forhold, der foreligger herunder den kursudvikling, der ligger efter den af SKAT meddelte tilladelse med vilkår.

Skatteministeriet har til støtte for sin påstand overordnet gjort gældende, at det i SKAT's afgørelse af 16. december 2008 fastsatte vilkår, om at principskiftet skal have virkning fra indkomståret 2006, er lovligt og gyldigt, og at SKAT's afgørelse derfor i sin helhed er lovlig og gyldig.

Skatteministeriet har nærmere anført, at formålet med bestemmelsen i kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 3. pkt., er at give en undtagelsesvis mulighed for principskifte, hvor praktiske forhold tilsiger det, men under påseelse af at der ikke herved udskydes eller undgås en beskatning. Dispensationsbestemmelsen, der er en ren skønsmæssig beføjelse, har samme indhold som de tidligere bestemmelser. Der er intet i forarbejderne til den dagældende § 25, stk. 2, 3. pkt., der tager afstand fra den tidligere restriktive praksis, og i ligningsvejledningen er det direkte forudsat, at tilladelse kan meddeles på vilkår af, at principstiftet ske med tilbagevirkende kraft. Hverken loven, forarbejderne eller administrativ praksis anviser, hvornår dispensation bør gives, men angiver alene den negative afgrænsning, at ansøgningen ikke må være skattemæssigt begrundet.

Kursudsving kan som det klare udgangspunkt ikke begrunde en tilladelse til principskifte, da anmodningen ikke må være skattemæssigt begrundet. Når SKAT derfor med baggrund i krisens ekstraordinære påvirkning af selskabets økonomi gav tilladelse til principskifte, var det ikke en anerkendelse af, at det skulle være et legitimt og beskyttelsesværdigt hensyn at varetage selskabets ønske om at undgå en beskatning i 2008 på 98 mio. kr., men en anerkendelse af at det kunne være uhensigtsmæssigt at opgøre kursgevinster og tab efter lagerprincippet, hvor beskatningen ikke beror på selskabets egne dispositioner. Henset til formålet med bestemmelsen er den omstændighed, at en udnyttelse af tilladelsen med vilkår umiddelbart indebærer en højere beskatning end bibeholdelse af lagerprincippet, ikke relevant ved vurderingen af vilkårets saglighed og proportionalitet.

Formålet var at give selskabet mulighed for på grund af et usikkert og uforudsigeligt finansmarked at opgøre gevinst og tab efter realisationsprincippet uden at give selskabet en skattemæssig fordel af først at have anvendt et princip for derefter at anvende et andet. Afgørelsen sikrer dette formål og går ikke videre, end formålet tilsiger.

Selskabet ville ved en tilladelse uden vilkår opnå en utilsigtet skattemæssig fordel, fordi denne gunstige skattemæssige situation ikke kunne opnås, hvis selskabet fra gældsforholdets etablering havde anvendt realisationsprincippet, og en tilladelse uden vilkår ville derfor være i strid med lighedsprincippet. Den høje beskatning, en udnyttelse af tilladelsen vil udløse, er blot en konsekvens af, at selskabet i 2006 og 2007 har foretaget meget store skattefradrag, som ikke kunne være foretaget, hvis selskabet også her havde anvendt realisationsprincippet. Vilkåret afskærer ikke selskabet fra at foretage fradrag som alle andre skatteydere. I det omfang selskabet ikke senere kan udnytte fradraget ved indfrielse, skyldes dette ikke vilkåret, men derimod selskabsskattelovens § 11 B og selskabets valgte finansieringsstruktur. Det er Skatteministeriets opfattelse, at det vil være i strid med den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning at give selskabet en tilladelse uden vilkår, idet en sådan afgørelse ville sikre selskabet muligheden for, i modsætning til alle andre skatteydere, over en 3-årig periode at opnå de skattemæssige fordele ved begge principper samt undgå de skattemæssige ulemper ved begge principper.

Lovligheden af det stillede vilkår afhænger af, om der med vilkåret varetages hensyn, som SKAT skal varetage, og om formålet med vilkåret er i overensstemmelse med formålet med kursgevinstlovens § 25, der overordnet er at fastsætte praktikken i forbindelse med beskatning af kursgevinster.

Det stillede vilkår er i fuld overensstemmelse med formålet med kursgevinstlovens § 25, idet det imødekommer selskabets behov for af praktiske eller indrettelsesmæssige grunde at overgå til lagerprincippet, mens vilkåret sikrer, at selskabet ikke med tilladelsen opnår en utilsigtet skattemæssig fordel. Vilkåret varetager således et bærende og dermed både sagligt og lovligt hensyn i overensstemmelse med hjemmelsbestemmelsens formål.

Vedrørende konsekvenserne af selskabsskattelovens § 11 B, har Skatteministeriet anført, at denne bestemmelse netop tilsigter at begrænse fradragsretten, således at et selskab i det enkelte indkomstår aldrig opnår fradrag for en større andel af dets finansieringsudgifter set i forhold til aktivmassen - end svarende til det fastsatte renteloft. Selskabet har indrettet sig finansieringsmæssigt præcist på den måde, man med loven har ønsket at undgå, og det er derfor i overensstemmelse med rentefradragsbegrænsningsreglens hensigt og formål, at selskabets efterfølgende kurstab fradragsbeskæres.

En blank tilladelse uden vilkår ville medføre, at selskabet kunne undgå konsekvenserne af selskabsskattelovens § 11 B og dermed, trods den måde selskabet finansieringsmæssigt har indrettet sig på, opnå en skattemæssig fordel ved at undgå samspillet mellem § 11 B og anvendelse af lagerprincippet på præcis den måde, lovgiver med bestemmelsen ønskede at undgå. Der er ikke tale om en manglende koordinering af reglerne i kursgevinstloven og selskabsskatteloven. Det fremgår af forarbejderne til § 11 B, at lovgiver ved bestemmelsens indførelse var opmærksom på, at § 11 B kunne have særlige konsekvenser for selskaber, der anvender lagerprincippet. Lovgiver har med reglen i § 11 B stk. 10, om fremførsel af beskårne kurstab i tre efterfølgende indkomstår forholdt sig til samspillet mellem § 11 B og anvendelse af lagerprincippet.

En tilladelse uden vilkår ville ophæve en lovhjemlet beskatning af 98 mio. kr., hvilket ville være i strid med kursgevinstlovens § 25, hvorefter der ikke må udskydes eller undgås beskatning, og dermed ville en blank tilladelse medføre utilsigtede skattemæssige konsekvenser. Dette må ikke ske, da bestemmelsen ikke er en materiel skattebestemmelse.

Det bestrides derfor, at selskabet har et retskrav på at opnå tilladelse til principskifte. Skattemyndighederne har anerkendt, at den verdensomspændende meget kritiske situation i kalenderåret 2008 har påvirket kursudviklingen helt ekstraordinært, hvorfor man helt ekstraordinært har imødekommet anmodningen om principskifte, men med vilkår. Vilkåret sikrer, at der overhovedet kan gives tilladelse, og tilladelse og vilkår hænger således uløseligt sammen. Alternativet ville have været, at ansøgningen var blevet afslået.

Vilkåret indebærer en afbalancering af de foreliggende hensyn. Det imødekommer på den ene side den del af selskabets begrundelse for ønsket om principskifte, der vedrører finanskrisen og det mere uforudsigelige finansmarked, idet selskabet retrospektivt får mulighed for at vælge med virkning tilbage fra gældsforholdets etablering, om det synes mest fordelagtigt at vælge lager- eller realisationsprincippet. På den anden side sikrer vilkåret, at tilladelsen ikke imødekommer den del af begrundelsen for principskifte, der bunder i ønsket om en skattebesparelse, som øvrige selskaber ikke tilsvarende kan opnå.

Selskabet er ikke blevet forskelsbehandlet på grund af sin størrelse og sin økonomi, idet betragtningen ville være den samme for et mindre selskab. Der er tale om en relativ betragtning.

Det bestrides, at det skulle være i strid med praksis at lægge vægt på den skattemæssige betydning af lagerprincippet i tidligere indkomstår, idet det efter praksis netop er afgørende, at ønsket om principskifte ikke er skattemæssigt begrundet.

Til støtte for den subsidiære hjemvisningspåstand har Skatteministeriet gjort gældende, at der er en sådan konneksitet mellem tilladelsen og vilkåret, at hele grundlaget for afgørelsen falder bort, hvis vilkåret anses for ugyldigt. I så fald må sagen hjemvises til SKAT med henblik på, at SKAT på dette ændrede grundlag kan tage stilling til anmodningen om principskifte. Der henvises til, at selskabet ikke har et retskrav på tilladelse, og at det frie skøn, der skal udøves efter kursgevinstlovens § 25, skal udøves af SKAT som den kompetente myndighed.

Landsrettens begrundelse og resultat

SKAT's afgørelse af 16. december 2008 er truffet efter kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 3. pkt., der hverken i ordlyden eller efter forarbejderne til bestemmelsen indeholder anvisninger på, under hvilke omstændigheder dispensation bør meddeles. Efter administrativ praksis er dispensationsadgangen begrænset til ganske særlige tilfælde og beror på et konkret og individuelt skøn.

Hverken efter de anførte retskilder eller på andet grundlag har en ansøger et egentligt retskrav på meddelelse af dispensation.

Den dispensation, som SKAT har meddelt, ligger inden for det i loven fastsatte skøn og den i administrativ praksis udviklede betingelse om, at der skal foreligge ganske særlige omstændigheder. Der er imidlertid en sådan sammenhæng mellem dispensationen og det dertil knyttede vilkår, at der må ske en samlet vurdering med baggrund i blandt andet kursgevinstlovens § 25 og de formål og hensyn, der ligger bag denne bestemmelse.

Det følger af dispensationsbemyndigelsens skønsmæssighed, at der kan gives dispensation med vilkår, herunder vilkår med tilbagevirkende kraft, idet hverken ordlyden eller forarbejderne til kursgevinstlovens §§ 25, 33 eller 41 eller ligningsvejledningen gør et sådant vilkår uhjemlet forudsat, at de af vilkåret følgende ændringer af selskabets skatteansættelse kan ske inden for de almindelige frister i skatteforvaltningslovens § 26. Skønnet ved fastsættelsen af disse vilkår er begrænset af de samme forvaltningsretlige grundsætninger, som i øvrigt regulerer forvaltningens skønsudøvelse.

Formålet med kursgevinstlovens § 25, stk. 2, 3. pkt., og den begrænsede adgang til principskifte er at regulere praktikken i forbindelse med opgørelse af gevinst eller tab på bl.a. børsnoterede obligationer og gæld og samtidig undgå, at der sker principskifte, hvis ansøgningen hovedsagelig er begrundet i ønsket om at udskyde, fremskynde eller undgå en skattebetaling.

SKAT har med sin afgørelse søgt at imødegå, at selskabet kunne opnå en utilsigtet skattemæssig fordel ved dels at opnå fradrag for stiftelsesomkostninger i 2006 og 2007 efter lagerprincippet og dels at undgå en mer-skat i 2008 af kursgevinster på 98 mio. kr.

Landsretten finder, at hensynet til at sikre, at selskabet ikke ved principskifte opnår en utilsigtet skattemæssig fordel, udgør et sagligt og lovligt hensyn både ved dispensationsskønnet og ved vilkårsfastsættelsen. Det ville være i strid med såvel tilladelsesbestemmelsens formål som med lighedsgrundsætningen at meddele tilladelse uden vilkår, idet en sådan tilladelse ville medføre en utilsigtet skattemæssig fordel for selskabet, der herved ville opnå en mere lempelig beskatning end andre selskaber, der anvender lovens udgangspunkt med samme opgørelsesprincip i hele den relevante periode.

Landsretten finder ikke, at det har betydning for afgørelsens gyldighed, at selskabet på grund af selskabsskattelovens § 11 B rentefradragsbeskæres på grund af det konstaterede kurstab i 2008 og ligeledes ved udnyttelse af tilladelsen med vilkår i relation til stiftelsesomkostningerne, der tidligere er fradraget i 2006 og 2007, idet dette alene beror på den af selskabet valgte finansieringsform.

Endelig findes SKAT ikke ved fastsættelsen af vilkår i øvrigt at have tilsidesat de almindelige forvaltningsretlige grundprincipper om blandt andet saglighed, proportionalitet og lighed, og landsretten finder på den baggrund, at SKAT har truffet en lovlig afgørelse, og at der ikke er grundlag for at tilsidesætte det ved afgørelsen udøvede skøn.

Herefter tager landsretten Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.

H3 S.A. skal betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med i alt 1,2 mio. kr. som et passende beløb til dækning af udgifter til advokatbistand. Landsretten har lagt vægt på sagens værdi, omfang og udfald, herunder særligt det med sagsværdien forbundne ansvar.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

H3 S.A. skal betale sagens omkostninger til Skatteministeriet med 1,2 mio. kr.

De idømte sagsomkostninger, der forrentes efter rentelovens § 8 a, skal betales inden 14 dage.