Parter

H1 A/S
(advokat Leo Jantzen)

mod

Skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat Per Lunde Nielsen)

Afsagt af landsdommerne

Norman E. Cleaver, F. Teilmann og Peter Mørk Thomsen (kst.)

Sagens baggrund

Denne sag er den 17. september 2008 anlagt ved byretten og af denne i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, henvist til behandling ved landsretten ved kendelse afsagt den 26. november 2008.

Sagsøgeren, H1 A/S, er moderselskab i en koncern, hvis aktivitet består i at opkøbe og eje ejendomme med henblik på udlejning. Siden ultimo 2006 har koncernen i et vist omfang omlagt sin finansieringsstruktur således, at lang realkreditfinansiering er konverteret til kortrenteprodukter (F1-lån) samtidig med, at der er indgået en række swapaftaler, hvorefter den korte renteperiode omlægges til et fastrenteprodukt. Skattegrundlaget i en renteswap er swapaftalens markedsværdi. Denne sag drejer sig om, hvorvidt H1 A/S kan opnå dispensation efter kursgevinstlovens § 33, stk. 2, til at anvende realisationsprincippet, jf. § 25, stk. 2, i stedet for lagerprincippet, jf. § 33, stk. 1, ved beskatning af disse swapaftaler.

Parternes påstande

Sagsøgeren, H1 A/S, har nedlagt påstand om, at H1 A/S' anmodning om dispensation efter kursgevinstlovens § 33, stk. 2, skal imødekommes for så vidt angår swapaftaler indgået pr. 15. februar 2007 og efterfølgende til afdækning af renterisikoen på erhvervsmæssige låneaftaler, subsidiært at H1 A/S' anmodning om dispensation efter kursgevinstlovens § 33, stk. 2, hjemvises til fornyet behandling ved SKAT.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

H1 A/S er moderselskab i HH-koncernen og fungerer som koncernadministrationsselskab for en række datterselskaber ejet 100 % af H1 A/S. HH-koncernen, der er en 100 % familieejet ejendomskoncern, opkøber og ejer ejendomme med henblik på udlejning. Ejendommene opkøbes til behold og ikke til videresalg. Koncernen ejer omkring 250 ejendomme med mere end 3.000 lejemål.

Koncernen er organiseret således, at de enkelte ejendomme er ejet af datterselskaberne, mens al administration, vedligeholdelse m.v. varetages gennem H1 A/S. Koncernens datterselskaber er ejendomsselskaber, der ejer ejendommene med tilhørende prioritetsgæld, lejeindtægter og driftsomkostninger samt andre indtægter og udgifter relateret til ejendomsdrift. Datterselskaberne har ingen ansatte, idet viceværtsfunktionen, ejendomsadministrationen og lignende varetages af H1 A/S, der fakturerer datterselskaberne for de købte ydelser.

Blandt de arbejdsopgaver, der udføres af H1 A/S, er desuden køb og salg af ejendomme til koncernen, planlægning og udførelse af større ombygninger og nybygninger, kontakt med kreditforeninger og banker, presse og samarbejdspartnere samt ansættelse og afskedigelse af medarbejdere. H1 A/S varetager ligeledes regnskabs- og økonomifunktioner for koncernens selskaber, herunder bogføring af lejeindtægter og driftsudgifter for de enkelte ejendomsselskaber, udarbejdelse af årsrapporter, kvartalsregnskaber og budgetter. Ejendomsadministrationen varetages ligeledes af H1 A/S, der således varetager annoncering, fremvisning og udlejning af lejemål, udarbejdelse af lejekontrakter samt opkrævning og bogføring af deposita og leje.

Om H1 A/S' rolle i koncernen i øvrigt - og om selskabets finansieringspolitik - hedder det i en skrivelse af 26. september 2007 til H1 A/S' finansielle samarbejdspartnere blandt andet

"...

2.	Styringen af likviditeten foregår i H1 A/S regi. Overskudslikviditet i datterselskaber udlånes via mellemregning til H1 A/S, der sikres en tilfredsstillende forrentning dels ved placeringer eksternt og dels ved at stille likviditet til rådighed for andre selskaber i koncernen. Der er således ikke mellemregninger direkte mellem datterselskaber.
3.	Efterlevelsen af koncernens finansieringsstrategi gennemføres for koncernen som helhed og styres ved indgåelse af finansielle instrumenter i H1 A/S.
4.	På koncernbasis sikres, at det totale likvide beredskab jfr. koncernens formulerede finansieringspolitik udgør minimum 100 mio. kr. Likviditetsberedskabet kan med de igangværende investeringer, tillægsbelåninger m. m. beregnes til over 400 mio. kr.
5.	Det er vor målsætning, at den primære indtjening skal dække skat samt afdrag på koncernens langfristede gæld. Dette opnås ved en konstant fokusering på indtjeningen og afdragsprofilen på vore lån.

..."

Af H1 A/S' årsrapport for 2006 fremgår det, at datterselskabernes ejendomme er medtaget som materielle anlægsaktiver, og at værdien af investeringsejendommene udgjorde ca. 3,4 mia. kr., og værdien af andre ejendomme ca. 7,4 mio. kr. De samlede aktiver er i regnskabet opgjort til godt 3,8 mia. kr. og egenkapitalen til ca. 783 mio. kr. Årets resultat før værdireguleringer udgjorde ca. 46 mio. kr., resultatet før skat ca. 363 mio. kr., og resultatet efter skat ca. 261 mio. kr. Af ledelsesberetningen fremgår, at koncernens likviditetsberedskab ved udgangen af 2006 udgjorde 203 mio. kr. inkl. uudnyttet træk på driftskreditter på 32 mio. kr., og at likviditetsberedskabet var forbedret med ca. 200 mio. kr. i løbet af 2007.

Ejendommenes finansiering sker efter det for landsretten oplyste i henhold til selskabets vedtagne finansieringspolitik, der skriftligt er formuleret første gang primo 2005 og siden reguleret flere gange som følge af udviklingen i markedet. Den seneste udgave af koncernens finansieringspolitik for låneporteføljen er beskrevet i et notat godkendt af direktionen den 9. august 2007. Det hedder heri blandt andet

"...

Formål

Formålet med denne politik er at beskrive de muligheder og afgrænsninger der er i forbindelse med håndteringen af låneporteføljen hos H1 A/S.

Målsætning

Det er vores overordnede mål, at der til enhver tid skal foretages en aktiv overvågning og styring af vores rente- og valutarisici med henblik på spredning af den samlede risiko således, at følsomheden minimeres.

Dette skal ske med henblik på, at optimere finansieringsstrukturen på den til enhver tid værende låneportefølje.

Endvidere skal der ske en løbende overvågning og vurdering af låneporteføljen således muligheden for at tilpasse låneporteføljen til markedssituationen hele tiden er til stede.

Idet vi har en vækststrategi er det vigtigt, at vores likviditetsberedskab hele tiden har en passende størrelse, således vores handlefrihed i forbindelse med tilkøb af nye ejendomme ikke indskrænkes væsentligt.

Finansielle produkter er et naturligt led i en aktiv finansiel politik. Med finansielle instrumenter er det muligt at omlægge lån på en billigere og administrativt mindre tung måde, end hvis lånet skal indfries og et nyt lån optages. Derfor tilpasses låneporteføljen til finansieringsstrategien via finansielle instrumenter.

...

Swaps/optioner

Anvendes med henblik på at give løbende likviditetstilskud på længere sigt. Ved større bevægelser på kursen kan swappen lukkes ned.

Andelen af CHF-finansiering via swaps afgøres af, hvor henne i det forventede brede handelsinterval CHF/DKK befinder sig. Jo tættere på toppen, jo større andel af swaps til CHF.

Lukning af swaps kan som udgangspunkt kun ske med baggrund i

-	Ønsket om større handlefrihed.
-	At der er en gevinst i forretningen svarende til minimum 9 måneders rentebesparelse for renteaftaler og kombinerede rente- og valutaaftaler.
-	At der er en gevinst i forretningen svarende til minimum 6 måneders rentebesparelse for valutaaftaler.
-	At der er øvrige forhold der taler for at lukke forretningen f.eks. forventninger til fremtidige rente- og valutakursniveauer samt stop loss.

... 

Overskudslikviditeten

Af hensyn til vores handlefrihed skal vores overskudslikviditet som minimum udgøre 100 mio. kr. udover trækningsret på driftskreditter.

..."

H1 A/S indgik den 27. marts 2007 en rammeaftale med F1 vedrørende selskabets handel med afledte finansielle instrumenter, og H1 A/S har for landsretten fremlagt en række swapaftaler vedrørende lånebeløb for mere end 2,7 mia. kr., hvoraf syv af aftalerne er indgået i perioden fra den 15. februar 2007 til den 28. juni 2007 og en aftale er indgået den 26. oktober 2007. Swapaftalerne er indgået af H1 A/S for hele koncernen.

H1 A/S anmodede ved brev af 16. oktober 2007 SJAT om dispensation til anvendelse af realisationsprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33, stk. 2, for swapaftaler indgået i første del af 2007 og for tilsvarende swapaftaler, som bliver indgået i fremtiden.

Ved afgørelse af 19. december 2007 meddelte SKAT afslag på anmodningen. H1 A/S indbragte SKATs afgørelse for Landsskatteretten, der den 17. juni 2008 traf sålydende afgørelse

"...

Klagen angår dispensation efter kursgevinstlovens § 33, stk. 2 til at anvende realisationsprincippet på swapaftaler indgået i første del af 2007, og for tilsvarende swapaftaler, som indgås i fremtiden.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har afslået anmodningen, kursgevinstlovens § 33, stk. 2.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Møde mv.

Repræsentanten har haft møde med Landsskatterettens sagsbehandler (forhandling).

Sagens oplysninger

Med brev af 16. oktober 2007 er anmodet om dispensation til anvendelse af realisationsprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33, stk. 2, for swapaftaler indgået i første del af 2007, og for tilsvarende swapaftaler, som bliver indgået i fremtiden.

Swapaftalerne er indgået af moderselskabet. Den sikrede gæld er placeret i datterselskaberne. Gevinster/tab på swapaftalerne overføres ikke til datterselskaberne.

Om baggrunden for anmodningen er oplyst, at rentestigninger og kursfald i første halvår af 2007 har ført til opgørelse pr. 30. juni 2007 af en urealiseret gevinst på swapaftalerne på 122.926.000 kr. I forhold til målsætningen om sikring af en nogenlunde stabil rente over et 30-årigt forløb vil lagerprincippet føre til en fremrykket beskatning og en deraf afledt skattebyrde på 25 % deraf, eller ca. 30.731.000 kr. Dette udløser i sig selv fornyet lånebehov.

Af Rapportering af finansielle instrumenter for perioden 1. januar - 30. juni 2007, fremgår, at koncernen pr. 30. juni 2007 har variabel forrentet gæld til realkreditinstitutter ("F1stå" og "F2" og "F3) og banker på i alt 2.556.560.000 kr., svarende til 73 % af den samlede gæld til disse finansieringsinstitutter, og at denne gæld er sikret med swapaftaler på i alt 2.400.000.000 kr. Gældens restløbetid er angivet til mellem 16 år og 29 år. Swapaftalerne omfatter i alt 12 aftaler med angivet restløbetid på mellem 9,5 år og 30,5 år. Med swapaftalerne "byttes" en variabel rente til en fast rente.

De indgåede swapaftaler er underlagt Serviceaftale af 26. marts 2007 indgået mellem selskabet og F1. Af aftalen fremgår, at det samlede risikobeløb er på 225 mio. kr. Risikobeløbet og risikorammerne er beregnet ud fra bankens opgørelsesprincipper og forudsætninger. Ifølge repræsentanten relaterer risikobeløbet sig ikke til de afdækkede lån som sådanne.

SKATs afgørelse

SKATs har meddelt afslag på anmodningen om dispensation.

SKAT har indledningsvist bemærket, at det må lægges til grund, at swapaftalerne har erhvervsmæssig tilknytning på koncernniveau, og at anvendelsen af swapaftaler er en sædvanlig del af finansieringen inden for selskabets branche.

Dernæst er henvist til kursgevinstlovens § 33, stk. 2, herunder ordlyd og forarbejder. Endvidere er henvist til Told- og Skattestyrelsens afgørelse af 6. september 2002 offentliggjort i SKM2002.462.TSS og til Ligningsvejledningen 2007, afsnit A.D.2.18.7, samt Optionsudvalgets betænkning fra juni 1988 (bet. nr. 1139).

Der er endvidere henvist til Skatteministerens svar i bilag 32 til lovforslag L 213 (...), hvori det anføres

"...

Hvis et ejendomsselskab, der er næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom, indgår en terminskontrakt til sikring mod stigende renter i forbindelse med købet, vil terminskontrakten vedrøre driftsindkomsten. Dette gælder kun i næringstilfælde. Anskaffes et anlægsaktiv, vedrører sikringen ikke driftsindkomsten.

..."

Det er herefter skattecentrets opfattelse, at swapaftalerne ikke opfylder betingelsen i kursgevinstlovens § 33, stk. 2 for dispensation fra beskatning efter lagerprincippet om, at aftalerne skal være begrundet i den primære drift, forstået som omsætning med varer og tjenesteydelser. Allerede af denne grund kan dispensationsanmodningen ikke imødekommes.

Hertil kommer, at beskatning efter lagerprincippet efter en samlet vurdering ikke er anset for at være til væsentlig ulempe for selskabet. Der er herved henvist til, at selskabet for 2007 forventer et resultat efter skat i niveauet 125.000.000- 150.000.000 kr. og til af selskabets likviditetsreserve pr. 30. juni 2007 er 280.686.000 kr., heraf 270.316.000 kr. i ubehæftede aktier og obligationer, sammenholdt med at beskatning efter lagerprincippet forventes at medføre en skat på ca. 31.000.000 kr.

SKAT har til repræsentantens henvisning til SKM2002.462.TSS bemærket, at denne afgørelse ikke kan tages til indtægt for en lempelig praksis med hensyn til betingelsen om primær drift, idet afgørelsen angår en dispensation til realitetsbeskatning af finansielle kontrakter, der angår en virksomheds omsætning (leveringsforpligtelser).

I situationen her i sagen angår swapaftalerne lån og renter, som ikke er selskabets, men derimod datterselskabernes lån og renter. Lånene finansierer køb af anlægsaktiver.

Til det anførte om kursgevinstlovens § 32 er bemærket, at praksis om erhvervsmæssig tilknytning i relation til denne bestemmelse ikke kan tillægges betydning for fortolkningen af kursgevinstlovens § 33, stk. 2.

Til det anførte om samspillet mellem reglerne om beskatning af finansielle kontrakter og den øvrige skattelovgivning, herunder regler om begrænsning af rentefradrag, er bemærket, at dette ikke kan tillægges betydning.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har gjort gældende, at betingelserne for dispensation fra anvendelse af lagerprincippet er opfyldt.

Til støtte for påstanden er efter en gennemgang af brugen af finansielle instrumenter, herunder swapaftaler, fra Optionsudvalgets betænkning nr. 1139 (fra 1991) til i dag, anført, at swapaftaler, som ønsket af lovgiver er udviklet derhen, at aftalerne normalt omfattes af samme regelsæt for beskatning som gælder for terminskontrakter.

Brugen af renteswapaftaler som værktøjer til brug for likviditets- og gældspleje mv., er øget over en årrække via en meget dynamisk udvikling af finansielle instrumenter og disses udbredelse, herunder i ejendomssektoren. Der er herved henvist til artikel i Børsen fra den 10. oktober 2007 om prisdannelse og til en af markedets store aktører - FIH, der i Fihlosofi på siderne 4 - 9 inkl., har beskrevet renteswaps, og disses potentiale og anvendelsesmuligheder mv.

Den dynamiske udvikling af finansielle instrumenter kan konstateres bl.a. i SKM2002.462.TSS, hvorved også varekontrakter på et marked med store sæson- og vejrafhængige prisudsving blev omfattet afregelsættet. Endvidere viser afgørelsen offentliggjort i SKM2002.439.TSS, at renteswapaftaler kan være omfattet af kursgevinstlovens § 33, stk. 2, og at afdækning som led i afdækning af erhvervsmæssige lån kan angå primær drift.

Ved vurderingen af, hvornår der foreligger "tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed" er henvist til praksis efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1 med beskrivelse i SKAT's Ligningsvejledning afsnit A D.2.18.4. Denne praksis inddrager i meget betydeligt omfang stående lån samt langsigtet belåning af anlægsaktiver. Der er herved henvist til Skatterådets afgørelse offentliggjort i SKM2006.451.SR og Landsskatterettens afgørelse offentliggjort i SKM2007.411.SR.

Dispensationsmuligheden efter kursgevinstlovens § 33, stk. 2 bør på baggrund af denne udvikling administreres lempeligt.

For H1 A/S' vedkommende anses selskabets rolle som "koncernfinansieringskilde" for at opfylde de betingelser, som med rimelighed kan stilles til karakteren af primære driftsaktiviteter.

Det er i den forbindelse påpeget, at ingen swapaftaler er indgået som led i spekulation eller i form af modgående kontrakter. De indgåede swapaftaler har alle en lang løbetid, de fleste en løbetid på 30 år. Hensigten er ikke at afvikle swapaftalerne før tid.

Den erhvervsmæssige baggrund for swapaftalerne er udførligt belyst i beskrivelsen af koncernens "Finanspolitik for låneporteføljen" af 9. august 2007 med direkte sammenhæng til "Rapportering finansielle instrumenter" for perioden 1. januar - 30. juni 2007.

Det er af afgørende betydning for selskabets handlefrihed, at der er rådighed over likviditet, fx i relation til ekspansion. Repræsentanten har uddybende redegjort herfor dels i sin dispensationsanmodning af 16. oktober 2007, dels i sin udtalelse af 5. december 2007 til SKAT.

Lagerprincippet forventes at udløse en skattebetaling på ca. 31.000.000 kr. Denne fremskudte skattebelastning vil svare til ca. 11 % af likviditetsreserverne, og overstige årets tilgang af likviditet på 20.000.000 - 25.000.000 kr. Ved swapaftalernes "udløb" over 30 år og et rentetab/-belastning på 1.500.000 kr. årligt i de første år, kan det konkluderes, at tabet har ganske væsentlig økonomisk betydning for selskabet.

Det er yderligere anført, at et muligt tab i løbet af 2008 fx. modsvarende en urealiseret og beskattet gevinst ved udgangen af 2007, kan føre til fortabelse af rentefradragsret i 2008 på grund af indførelsen af renteloft i selskabsskattelovens § 11 B, og/eller udskydelse efter EBIT-reglen § 11 C. En sådan virkning vil "være til væsentlig økonomisk ulempe" for selskabet.

Repræsentanten er herefter samlet af den opfattelse, at dispensation bør gives.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Efter kursgevinstlovens § 33, stk. 2 kan der ved opgørelsen af gevinst og tab på en finansiel kontrakt i ganske særlige tilfælde gives tilladelse til anvendelse af realisationsprincippet. Efter bestemmelsen kræves, at kontrakten skal være indgået som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til eller fra virksomheden, og at anvendelse af lagerprincippet vil være til væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden.

Efter bestemmelsens ordlyd og forarbejder (L194 1996/1997) er dispensationsadgangen begrænset til ganske særlig tilfælde, ligesom det kræves, at der skal være tale om leverancer som led i virksomhedens primære drift. Som eksempel herpå er nævnt valutaterminskontrakter, der modsvarer køb eller salg af varer eller tjenesteydelser, der importeres eller eksporteres.

Betingelserne efter bestemmelsen skal være opfyldt af den virksomhed, som ansøger om dispensation, i koncernforhold af det selskab, som ansøger om dispensation.

Der findes herefter ikke grundlag for at imødekomme anmodningen om dispensation. Ved afgørelsen er lagt vægt på, at swapaftalerne, som i visse tilfælde kan lukkes, er indgået af selskabet til sikring af renter på lån optaget af dets datterselskaber til investering i boligudlejnings- og forretningsejendomme mv. Uanset de anførte koncernbetragtninger, anses swapaftalerne herefter ikke for at være indgået i selskabets primære drift for at sikre leverancer til eller fra selskabet. Betingelsen om, at kontrakterne skal være indgået som led i en sådan drift, anses herefter ikke for opfyldt.

Den omstædighed, at selskabet omfattes af rentebegrænsningsreglerne i selskabsskattelovens § 11 B og 11 C kan ikke føre til andet resultat.

Skattecentrets afgørelse stadfæstes hermed.

..."

H1 A/S har for landsretten supplerende oplyst, at værdiudviklingen på de omtvistede swapaftaler medførte, at H1 A/S ved udgangen af indkomståret 2007 havde opnået en urealiseret gevinst på 63.825.000 kr. svarende til en skattebetaling - i henhold til lagerprincippet - på 15.956.250 kr.

Det fremgår af H1 A/S' årsrapporter for 2007 og 2008, at værdien af investeringsejendommene er opgjort til henholdsvis ca. 5,0 mia. kr. og 5,8 mia. kr., og værdien af andre ejendomme til ca. 56 mio. kr. og 57 mio. kr. De samlede aktiver er i regnskaberne opgjort til henholdsvis ca. 5,7 mia. kr. og 6,4 mia.kr., og egenkapitalen til ca. 997 mio. kr. og 497 mio. kr. Årsresultat før værdireguleringer udgjorde henholdsvis ca. 17 mio. kr. og 83 mio. kr., resultatet før skat ca. 245 mio. kr. og -656 mio. kr., og resultatet efter skat ca. 216 mio. kr. og -490 mio. kr.

Af ledelsesberetningen i årsrapporten for 2007 fremgår det, at koncernens likvide beredskab på trods af store investeringer i 2007 blev forøget fra 205 mio. kr. ultimo 2006 til 369 mio. kr. ultimo 2007. Endvidere fremgår det af årsrapporten for 2007, at egenkapitalen på 997 mio. kr. blev fastsat ud fra en forsigtig værdiansættelse af koncernens ejendomme. I ledelsesberetningen i årsrapporten for 2008 er det oplyst, at årets resultat efter skat markant blev

"... påvirket af en negativ udvikling i markedsværdien på koncernens swaps, der er indgået for at sikre en fast rente. Værdireguleringen af rentesikringsinstrumenter er negativ med t.kr. 671.384 og er den væsentligste årsag til, at årets resultat efter skat udgør et underskud på t.kr. 490.238."

Forklaringer

Der er for landsretten afgivet forklaring af direktør IJ og senior manager, cand. jur. LJ.

IJ har forklaret blandt andet, at han er direktør i såvel moder- som datterselskaberne. Han blev ultimo 2005 ansat i koncernen. Han er cand.oecon. og kom fra en stilling i G1. H1 A/S, der har eksisteret i snart 100 år, beskæftiger sig med at eje og udleje ejendomme. Koncernen har ca. 250 ejendomme, hvoraf ca. halvdelen er erhvervs- og halvdelen beboelsesejendomme. H1 A/S ejer i dag i alt 20 datterselskaber. Der er således etableret yderligere to datterselskaber siden sagens begyndelse. Koncernen har valgt at have så mange datterselskaber dels af historiske grunde, dels af geografiske og andre praktiske årsager. De enkelte datterselskaber ejer ejendomme i forskellige dele af landet. Nogle ejer erhvervsejendomme og nogle beboelsesejendomme, mens et enkelt driver forsikringsvirksomhed og forsikrer koncernens ejendomme. Hvis alle ejendommene skulle ligge i moderselskabet alene, ville balancen blive meget stor, hvilket ville være uhensigtsmæssigt.

Alle arbejdsopgaver udføres af moderselskabet, og alle medarbejdere er ansat i dette. Moderselskabet fungerer endvidere som koncernbank, idet alle lån går gennem dette ud til datterselskaberne, der indbetaler overskydende likviditet til moderselskabet. På denne måde kan moderselskabet styre koncernens likviditet.

En renteswap er i realiteten en bytning af en række betalingsstrømme. Den ultimative modpart i forhold til H1 A/S vil typisk være en pensionskasse, der gerne vil have faste renteindtægter gennem en periode. Efter år 2000 udvikledes renteswapaftalen til et almindeligt anvendt middel, hvorved man kan optimere sin rentebetaling. Dette middel har også den fordel frem for traditionel realkreditbelåning, at omlæggelse ikke medfører omkostninger til stempling af gælds- eller pantebreve og til betaling af tinglysningsgebyrer. I 2007 var renteforskellen på 0,5 %, mens renteforskellen i dag er næsten 1 %. Hvis den lange rente stiger efter indgåelse af en renteswap, stiger renteswappens markedsværdi. Tilsvarende falder markedsværdien på renteswappen, hvis den lange rente falder. H1 A/S vil til enhver tid kunne komme ud af renteswappen, men kun ved afregning - positivt eller negativt - i forhold til markedsværdien. Swapaftalen kan også lukkes ned af banken, hvis den negative markedsværdi kommer ned under et vist niveau, og banken har forbeholdt sig en sådan ret. Alternativt vil der eventuelt skulle stilles yderligere sikkerhed. Hvis man går ud af en swapaftale, som har en positiv markedsværdi, vil det give en indtægt nu, men en højere rente på det nye lån eller renteswap.

H1 A/S begyndte i 2005 at benytte renteswaps. Årsagen var udelukkende at få den bedst mulige rente og størst mulige fleksibilitet, og anvendelsen var ikke skattemæssigt begrundet. I 2007 omlagde de fra 30-årige realkreditlån til F1-lån, og samtidig hermed indgik de renteswapaftaler for at sikre en fast ydelse på lånene. De opnåede hermed samlet en rentebesparelse på 0,5 % i forhold til de 30-årige lån.

Rammeaftalen af 27. marts 2007 afløste en anden tilsvarende aftale. Baggrunden for rammeaftalen var et ønske om at regulere hele forløbet og definere risikorammen. Det er banken, der har fastsat de forskellige værdier og risikogrænser. Alle koncernens realkreditlån ligger i ejendomsselskaberne, idet ejendommene, der ejes af datterselskaberne, ligger til sikkerhed for lånene. Selskabet har en målsætning om, at 60 % af selskabets gæld skal forrentes ved faste, lange lån. De har således fast rente på ca. 80 - 85 % af deres lån. Resten er bankgæld. De har lavet nogle beregninger, der viser, at hvis markedsafkastet stiger til 6,25 %, vil koncernen have mistet hele sin egenkapital. Allerede ved 5,5 % vil de teknisk set være insolvente.

Markedsværdien af renteswapaftalerne har været meget svingende. På et halvt år faldt værdien med 600 mio. kr. som følge af finanskrisen med en tilsvarende reduktion af koncernens egenkapital til følge. Hver gang renten ændres med 0,01 %, påvirker det koncernens egenkapital med 6 mio. kr. Ved udgangen af 2009 var markedsværdien negativ med 280 mio. kr. Sidste uge ændrede markedsværdien sig i løbet af ugen fra minus 650 mio. kr. til minus 850 mio. kr. I øjeblikket ændrer forholdene sig dramatisk hurtigt. Selskabets likviditetsberedskab er i dag negativt, hvilket skyldes, at likviditeten er bundet op på yderligere sikkerhed som følge af den nuværende markant negative markedsværdi af renteswapaftalerne. I 2009 er der på grund af selskabets likviditet ikke indgået aftaler om køb af yderligere ejendomme.

H1 A/S har et gennemsnitligt årligt overskud på 40 mio. kr. ved driften. Koncernens eneste reelle mulighed for at forbedre driftsresultatet er ved optimering af deres renteudgifter og med at undgå, at lejemål ikke er udlejet (tomgang). Af lejeindtægterne går 65 % således til rentebetalinger, så renteoptimering spiller en betydelig rolle. Lejeindtægterne derimod kan i et reguleret marked kun vanskeligt forøges, og selskabet har i forvejen meget få tomgangslejemål. Selskabet køber ejendomme til behold og ikke til videresalg. Det er meget sjældent, at koncernen afhænder en ejendom.

LJ har forklaret blandt andet, at han er seniormanager i R1, hvor han har været ansat siden 1992. Han har før 1992 været ansat i Århus Kommune som skattemedarbejder og senest som afdelingsleder. Han har udarbejdet redegørelsen af 21. januar 2009, hvoraf fremgår, hvilke væsentlige økonomiske ulemper der for H1 A/S er forbundet med lagerbeskatning af swapaftalerne, herunder navnlig i relation til selskabsskattelovens § 11 B og 11 C. Bestemmelsen i § 11 B indebærer en fradragsbeskæring for renteudgifter og kurstab mv. således, at der sættes et maksimum for de finansieringsudgifter i form af renter og kurstab mv., som kan fradrages ved opgørelsen af et selskabs skattepligtige indkomst. § 11 C medfører, at den skattepligtige indkomst før nettofinansieringsudgifter for selskaber maksimalt kan nedsættes med 80 pct. som følge af nettofinansieringsudgifterne efter eventuel fradragsbeskæring efter § 11 B. Som det fremgår af redegørelsen medfører fradragsbeskæringen et estimeret varigt tab på 215 mio. kr. ved beskatning efter lagerprincippet. Man kan dog ikke med sikkerhed sige, om der vil være et varigt tab på 215 mio. kr. Det afhænger af udviklingen i indeværende år.

Procedure

H1 A/S har anført navnlig, at H1 A/S opfylder betingelserne i kursgevinstlovens § 33, stk. 2, for at opnå dispensation til at medregne tab og gevinst på finansielle kontrakter efter realisationsprincippet.

Den første betingelse, der skal være opfyldt for, at Told- og Skatteforvaltningen kan tillade, at gevinst og tab på finansielle kontrakter medregnes efter realisationsprincippet, er, at den pågældende kontrakt indgås som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til eller fra virksomheden. I forarbejderne til kursgevinstlovens § 33, stk. 2, 2. pkt., (LF 6 af 22. december 1990), anføres det, at der typisk vil være tale om valutaterminskontrakter og kontrakter vedrørende virksomhedens råvarer eller produkter. Denne forudsætning fremgår ligeledes af Optionsudvalgets betænkning om beskatning af finansielle instrumenter.

I den foreliggende administrative praksis har afgørelserne optrykt som TfS 1994.286 og SKM2002.462.TSS vedrørt henholdsvis terminskontrakter til afdækning af ansøgerens løbende tilgodehavende i fremmed valuta hos udenlandske samhandelspartnere og varer samt valutakontrakter til afdækning af virksomhedens kommercielle risiko på et marked med store sæson- og vejrafhængige udsving. Told- og Skattestyrelsens afgørelse af den 31. juli 2002 (SKM2002.439.TSS) vedrørte en swapaftale til afdækning af renterisikoen på et stående lån på 200.000.000 kr. med variabel rente. Swapaftalen var indgået den 21. september 1995 og udløb på samme dato, som den bagvedliggende låneaftale den 14. oktober 1999. Afgørelsen vedrørte endvidere en swapaftale til afdækning af valutarisikoen på et stående lån på 52.000.000 DEM. Valutaswapaftalen blev indgået den 26. april 1996 og løb frem til lånets udløbstidspunkt den 29. april 2001. Told- og Skattestyrelsen udtalte i forbindelse med afgørelsen følgende

"...

Det lægges i denne sag til grund, at afdækningen i disse to tilfælde sker som led i afdækningen af erhvervsmæssige lån, og at der dermed er tale om afdækning af risiko ved primær drift. Det lægges endvidere til grund, at der ikke er indgået modgående kontrakter.

..."

Ansøgeren opnåede dog ikke dispensation efter kursgevinstlovens § 33, stk. 2, til at anvende realisationsprincippet, idet Told- og Skattestyrelsen fandt, at ansøgerens økonomiske ulempe ikke var opstået ved anvendelse af lagerprincippet, men på baggrund af, at ansøgeren ikke havde selvangivet korrekt. Af afgørelsen kan det udledes, at dispensationsbestemmelsen i kursgevinstlovens § 33, stk. 2, principielt omfatter swapaftaler, som indgås som led i afdækningen af erhvervsmæssige lån.

Det kan således konstateres, at man i forbindelse med indførelsen af reglerne om beskatning af finansielle instrumenter i kursgevinstloven har vedtaget et udgangspunkt om, at finansielle kontrakter skal beskattes efter et lagerprincip. Af de foreliggende fortolkningsbidrag fremgår det, at dette alene skyldes, at der i modsat fald var mulighed for at anvende disse regler som led i skattetænkning derved, at reglerne anvendes til skatteudskydelse. Det kan videre konstateres, at lovgiver fandt det nødvendigt, at der samtidigt blev indsat en dispensationsbestemmelse således, at beskatning kan ske i overensstemmelse med skattelovgivningens udgangspunkt om realisationsbeskatning i tilfælde, hvor den finansielle kontrakt er indgået som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til eller fra virksomheden. I disse tilfælde er der således adgang til at bruge udgangspunktet i skatte- lovgivningen, hvilket vil sige et realisationsprincip, såfremt en beskatning i henhold til lagerprincippet vil medføre en væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden. I administrativ praksis er bestemmelsen anvendt på swapaftaler, som er indgået til afdækning af rente- eller valutarisikoen på stående erhvervsmæssige lån, idet der herved er tale om afdækning af risiko ved primær drift.

Det gøres i den forbindelse gældende, at H1 A/S opfylder betingelsen i kursgevinstlovens § 33, stk. 2, 2. pkt., om, at de finansielle kontrakter skal være indgået som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til og fra virksomheden.

I lighed med de finansielle kontrakter omhandlet i Told- og Skattestyrelsens afgørelse af den 31. juli 2002 (SKM2002.439.TSS) har H1 A/S indgået swapaftaler til afdækning af renterisikoen på erhvervsmæssige låneaftaler. De indgåede swapaftaler knytter sig til erhvervsmæssig gæld, der er en nødvendig del af H1 A/S' erhvervsmæssige virksomhed, idet aktiv gældspleje og optimering af finansieringsudgifter er en væsentlig del af den primære drift ved virksomhed med ejendomsudlejning. De indgåede swapaftaler er tæt knyttet til udviklingen i koncernens samlede langfristede gæld og som sådan indgået som led i virksomhedens drift for at sikre leverancer til og fra virksomheden. For et selskab, der driver virksomhed med at købe ejendomme for at udleje disse, er penge reelt den vigtigste råvare derved, at tilgang af penge er en nødvendig forudsætning for drift af en sådan type virksomhed.

HH-koncernen besluttede ultimo 2006 at forøge koncernens fleksibilitet på rentemarkedet, samt at øge koncernens likvide beredskab ved at hjemtage størst muligt tillægslån i koncernens ejendomme samtidigt med, at man omlagde fra langfristet realkreditbelåning til F1-lån, swappet ud til en 30-årig fast rente. Formålet med overgangen til F1 -lån med renteswaps var at opnå den lavere rente på swapproduktet og samtidig den større fleksibilitet. Konstruktionen gør det ligeledes muligt at opnå en mere optimal tilpasning af koncernens gældsstruktur til koncernens aktuelle behov, uden at sådanne ændringer medfører betydelige omkostninger, hvilket vil være tilfældet ved finansiering via realkreditlån. De enkelte swapaftaler kan henføres direkte til ændringerne i koncernens finansiering, idet swapaftalerne indgået i juni og juli 2007 er indgået for at sikre lang rente i forbindelse med omlægning af realkreditlån til indfrielse pr. 30. december 2007, og en efterfølgende optagelse af korte F1-lån. Swapaftalen på 500 mio. kr. er indgået på samme dato, som koncernen indgik købsaftale vedrørende en ejendomsportefølje bestående af ældreboliger til en værdi af 650 mio. kr. Denne swapaftale kan således i lighed med de øvrige swapaftaler henføres direkte til koncernens drift. De af HH-koncernen indgåede swapaftaler med løbetider mellem 10 og 30 år er indgået som led i afdækningen af koncernens erhvervsmæssige lån og dermed til afdækning af risikoen ved koncernens primære drift.

Sammenfattende gøres det således gældende, at H1 A/S opfylder betingelsen i kursgevinstlovens § 33, stk. 2, 2. pkt., om, at de finansielle kontrakter skal være indgået som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til og fra virksomheden, idet de omhandlede swapaftaler er indgået til afdækning af renterisikoen på erhvervsmæssige låneaftaler knyttet direkte til udviklingen i koncernens samlede langfristede gæld, og dermed i henhold til administrativ praksis afdækker koncernens risiko ved den primære drift.

Den anden betingelse i kursgevinstlovens § 33, stk. 2, 2. pkt., er, at beskatning efter lager- princippet vil være til væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden.

En naturlig, sproglig fortolkning af betingelsens krav om "væsentlig økonomisk ulempe" fører ikke til nogen nærmere afgrænsning af, hvornår betingelsen er opfyldt. Det er således ganske individuelt, hvornår en ulempe må siges at være "væsentlig". I lighed med bestemmelsens første betingelse må der således ved fastlæggelsen af bestemmelsens rækkevidde inddrages øvrige fortolkningsdata. Af bestemmelsens forarbejder fremgår, at det til betingelsens opfyldelse kræves, at der er tale om, at der er "betydelige omkostninger forbundet med at frigøre likviditet til skattebetalingen" samt at "dispensation normalt kun vil blive givet for kontrakter med lang løbetid, hvor lagerprincippet betyder en væsentlig fremrykket beskatning i tilfælde af gevinst." Af forarbejderne fremgår det endvidere, at det er en betingelse for dispensationen, at virksomheden ikke har tegnet modgående kontrakter, idet disse neutraliserer en eventuel fremtidig risiko i den oprindelige kontrakt. I den foreliggende administrative praksis er der givet dispensation for terminskontrakter med en løbetid på under 2 år (TfS 1994.285).

Hvorledes bestemmelsens betingelse om væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden i øvrigt er fortolket i den foreliggende administrative praksis er svært at vurdere nærmere. I Ligningsrådets afgørelse af 22. februar 1994 (TfS 1994.285) udgjorde den urealiserede fortjeneste, der kunne komme til beskatning, 27.000.000 kr. I det foreliggende sagsreferat fremgår ingen yderligere oplysninger om virksomhedens økonomi i øvrigt. I Told- og Skattestyrelsens afgørelse af 6. september 2002 (SKM2002.462.TSS) ville anvendelse af lagerprincippet medføre en avance på 36.000.000 kr. i indkomståret 2001, hvorimod en anvendelse af realisationsprincippet i 2002 ville medføre en beskatning af 29.000.000 kr. I det foreliggende sagsreferat findes ikke yderligere oplysninger om ansøgerens økonomi i øvrigt.

Det gøres gældende, at H1 A/S opfylder betingelsen i kursgevinstlovens § 33, stk. 2, 2. pkt. om, at beskatning efter lagerprincippet vil være til væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden. De indgåede swapaftaler har en løbetid på ikke under 10 år og en gennemsnitlig løbetid på 24,59 år pr. 30. juni 2008. En beskatning efter lagerprincippet medfører en ganske betragtelig risiko for, at der i en række på hinanden følgende indkomstår skal foretages ganske væsentlige skattebetalinger efter lagerprincippet. Ved anvendelse af realisationsprincippet belastes H1 A/S' økonomi ikke forud for kontrakternes udløb, der gennemsnitligt ligger 24 år fremme i tiden. I den nuværende markedssituation med kreditkrise kan beskatning af en ikke realiseret gevinst med 15.956.250 kr. være direkte truende for en virksomheds overlevelse, idet fremskaffelsen af likviditet er særdeles vanskelig. Dette skal ses i sammenhæng med, at det på skattebetalingstidspunktet ikke nødvendigvis er realøkonomisk muligt at realisere en gevinst, der dækker skattebetalingen. Swapaftalernes værdi har i perioden fra juni måned 2007 til ultimo 2008 svunget mellem en positiv værdi på over 150 mio. kr. til en negativ værdi på 575 mio. kr. Dette viser med al tydelighed, at der består en risiko for, at skattebelastningen for virksomheden vil kunne blive særdeles høj. Såfremt værdien eksempelvis ved årets udgang var på 500 mio. kr., da vil selskabet skulle svare skat af en ikke-realiseret gevinst med 125 mio. kr.

Optionsudvalget anfører i sin betænkning om beskatning af finansielle instrumenter, at det er en betingelse for dispensationen, at anvendelsen af lagerprincippet vil være til væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden. Optionsudvalget anfører herefter følgende

"...

Dette indebærer bl.a., at dispensationen kun vil blive givet for kontrakter med lang løbetid, hvor lagerprincippet betyder en væsentlig fremrykket beskatning i tilfælde af gevinst. Denne betingelse vil ikke være opfyldt, såfremt gevinst på kontrakten realiseres inden det tidspunkt, hvor skatten af den lagerbeskattede gevinst forfalder.

En betingelse for dispensationen er, at virksomheden ikke har tegnet modgående finansielle kontrakter, der i store træk neutraliserer den fremtidige risiko på den oprindelige kontrakt.

..."

I administrativ praksis er bestemmelsen anvendt på kontrakter med en løbetid på under 2 år, jf. afgørelsen optrykt som TfS 1994.285. De i sagen omhandlede renteswaps opfylder således forudsætningen om, at dispensationen kun vil blive givet for kontrakter med lang løbetid.

H1 A/S har ikke indgået modgående kontrakter, og i praksis ville det ikke give mening for H1 A/S at indgå modgående kontrakter, idet de omhandlede kontrakter er indgået med henblik på at sikre en fast rente på erhvervsmæssige lån i de omhandlede kontrakters løbetid. De omhandlede kontrakter er ikke udtryk for skattearbitrage, idet de har en tæt erhvervsmæssig tilknytning til koncernens samlede gæld, og er et vigtigt instrument i forbindelse med sikring af koncernens likvide reserver, og dermed må anses som direkte knyttet til koncernens primære drift. De indgåede finansielle kontrakter betyder en væsentlig fremrykket beskatning i tilfælde af gevinst. I indkomståret 2007 medførte beskatningen en skattebetaling på 15.956.250 kr., idet den urealiserede gevinst på swapaftalerne, der blev beskattet i henhold til lagerprincippet, udgjorde 66.825,000 kr. Som anført ovenfor vil den kunne have været meget højere. I de administrative afgørelser, hvor det er lagt til grund, at de omhandlede finansielle kontrakter ville være til væsentlig økonomisk ulempe for ansøgeren, udgjorde den urealiserede fortjeneste, der kunne komme til beskatning, henholdsvis 27 mio. kr. (TfS 1994.285) og 29 mio. kr. (SKM2002.462.TSS).

Skattebetalingen på 15.956.250 kr. udgør kun den fremrykkede beskatning for et år. Alene finansieringsomkostningerne til denne skattebetaling udgør årligt 765.900 kr., svarende til en nutidsværdi på 11.000.000 kr. over de næste 24 år.

Mere væsentligt end ovennævnte er imidlertid, at der ikke vil være skattemæssig symmetri mellem en eventuel fremrykket beskatning og eventuelle fremrykkede fradrag. Lagerbeskatningen får ud over omkostningerne til betaling og finansiering af skatten på de urealiserede fortjenester den konsekvens, at koncernen ved en renteudvikling, der medfører et større fald i lagerværdien af de indgåede swapaftaler, ikke opnår en skattemæssig fordel svarende til tabet på de finansielle kontrakter. Bestemmelserne i selskabsskattelovens § 11 B og 11 C medfører - henset til koncernens øvrige struktur - at koncernens nettofinansieringsudgifter grundet udviklingen i swapaftalernes værdi vil blive beskåret i henhold til reglerne i selskabsskattelovens § 11 B og 11 C. HH-koncernen opnår således ikke et fradrag svarende til det, som forudsættes i reglerne om finansielle instrumenter i kursgevinstlovens kapitel 6.

Optionsudvalget forudsatte i sin betænkning om beskatning af finansielle instrumenter, at der skulle indføres en symmetrisk og generel beskatning af de finansielle instrumenter. Af betænkningen fremgår således følgende

"Det bør imidlertid understreges, at en grundlæggende forudsætning for anvendelse af lagerprincippet er gennemførelsen af en fuld symmetrisk og generel beskatning af de finansielle instrumenter. Anvendes lagerprincippet sammen med en asymmetrisk beskatning indeholdende f.eks. en tabsfradragsbegrænsning, giver lagerprincippet anledning til betydelige vanskeligheder..."

Samspillet mellem reglerne i kursgevinstlovens kapitel 6 og reglerne i selskabsskattelovens § § 11 B og 11 C medfører for H1 A/S, at der ikke gennemføres en fuld symmetrisk og generel beskatning af de finansielle instrumenter, idet H1 A/S' nettofinansieringsudgifter begrænses som følge af et større tab, der udelukkende opstår på baggrund af lagerbeskatningen af de finansielle instrumenter. Det gøres gældende, at denne asymmetri er et moment, der skal henses til ved vurderingen af, hvorvidt lagerbeskatningen vil kunne have en væsentlig økonomisk ulempe.

Det kan således konstateres, at en beskatning i henhold til lagerprincippet vil være til væsentlig økonomisk ulempe for H1 A/S.

Sammenfattende kan det således konstateres, at H1 A/S opfylder betingelserne i kursgevinstlovens § 33, stk. 2, for, at der kan opnås dispensation i henhold til denne bestemmelse. Da der ikke foreligger saglige grunde for at nægte dispensation, har H1 A/S et retskrav på at få denne.

Den subsidiære påstand er medtaget, såfremt landsretten måtte finde, at der kan fremføres andre saglige grunde til, at H1 A/S ikke skal meddeles dispensation til at benytte realisationsprincippet for de indgåede finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 33, stk. 2, og at landsretten måtte finde, at det henhører under SKATs kompetence at foretage en afvejning af synspunkterne for og imod at tillade dispensation.

Skatteministeriet har til støtte for påstanden om frifindelse overordnet gjort gældende, at H1 A/S ikke har godtgjort et grundlag for at tilsidesætte afslaget på anmodningen om tilladelse til at medregne tab og gevinst på swapaftalerne efter realisationsprincippet, jf kursgevinstlovens § 33, stk. 2.

Det fremgår udtrykkeligt af kursgevinstlovens § 33, stk. 2's ordlyd, at det kun er i "ganske særlige tilfælde", at der kan gives dispensation til at anvende realisationsprincippet. Ligeledes fremgår det af forarbejderne til bestemmelsen (Folketingstidende 1990-91, Tillæg A, 2. samling, spalte 144), at det forudsættes, at dispensation "... kun vil blive givet i ganske få tilfælde", ligesom Skatteministeren i svar af 28. januar og 5. februar 1991 til Folketingets Skatteudvalg udtalte, at "... dispensationsadgangen (er) meget begrænset" og at det er "... forudsat, at der kun gives dispensation i ganske få og særlige tilfælde ...". Dispensationsadgangen skal således administreres særdeles restriktivt, og det er overladt til Skatteministerens skøn, hvornår dispensation kan meddeles.

Under den administrative behandling af sagen har H1 A/S oplyst, at en række andre navngivne ejendomsselskaber ligeledes anvender swapaftaler, og for god ordens skyld bemærkes, at Skatteministeriet ikke har kunnet finde eksempler på, at der er givet tilladelse til, at ejendomsselskaber anvender realisationsprincippet vedrørende swaps.

Allerede som følge af, at H1 A/S ikke har ansøgt om dispensation senest samtidig med indgåelse af swapaftalerne, er dispensation som udgangspunkt udelukket. Ex tuto gøres det gældende, at den efterfølgende ansøgning om dispensation i alle tilfælde skærper den i forvejen restriktive adgang til dispensation yderligere.

Ifølge kursgevinstlovens § 33, stk. 2, 2. punktum, er det udtrykkeligt en minimumsbetingelse for meddelelse af dispensation, at den pågældende kontrakt indgås som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til eller fra virksomheden, og at beskatning efter lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33, stk. 1, vil være til væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden.

Bevisbyrden for, at begge disse betingelser for dispensation er opfyldt, påhviler H1 A/S, der ikke har løftet denne bevisbyrde

Uddybende gøres det gældende, at H1 A/S ikke har godtgjort, at de omtvistede swapaftaler er indgået som "led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til eller fra virksomheden".

Det fremhæves herved særligt, at swapaftalerne, som i visse tilfælde kan lukkes, er indgået af H1 A/S til sikring af renter på lån optaget af H1 A/S' datterselskaber i forbindelse med datterselskabernes køb af udlejningsejendomme. Allerede derfor kan swapaftalerne ikke anses for at være indgået i H1 A/S' primære drift.

Endvidere skal det særligt fremhæves, at sikring af rentebetalinger på gæld ved brug af renteswaps ikke kan karakteriseres som kontrakter, som er indgået som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til eller fra virksomheden i kursgevinstlovens § 33. stk. 2's forstand. Dette understøttes også af, at swapaftalerne vedrører et ejendomsselskabs køb af anlægsaktiver, jf. herved også Skatteministerens svar gengivet i L 213-bilag 32 og forarbejderne til lov nr. 540/2007.

Eftersom samtlige de omtvistede swaps er indgået for at sikre renteudgifterne på lån optaget af H1 A/S' datterselskaber, som finansierer datterselskabernes køb af udlejningsejendomme (anlægsaktiver), er betingelsen om, at kontrakten skal være indgået som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til eller fra virksomheden ikke opfyldt, og det er særligt klart, at der ikke foreligger en "leverance".

Endvidere gøres det uddybende gældende, at beskatning efter kursgevinstlovens § 33, stk. 1, ikke vil være til "væsentlig økonomisk ulempe" for H1 A/S.

Det forhold, at anvendelse af lagerprincippet måtte medføre en fremrykning af beskatningstidspunktet for urealiserede gevinster, begrunder ikke en dispensation. Tværtimod skal der først og fremmest anlægges en likviditetsmæssig betragtning, hvor det afgørende er, om der vil være betydelige omkostninger forbundet med at frigøre likviditet til skattebetalingen, f.eks. ved at realisere gevinsten på kontrakten og indgå en ny kontrakt (jf. Folketingstidende 1990-91, Tillæg A, 2. samling, spalte 144 og betænkning 1139/1988, side 156).

Det er ikke godtgjort af H1 A/S, at det skulle være forbundet med betydelige omkostninger at frigøre likviditet til skattebetalingen, endsige at de indgåede swapaftaler skulle være illikvide. Tværtimod har H1 A/S selv som baggrund for anvendelsen af swaps bl.a. oplyst, at swap-produkternes likviditet medfører, at der altid vil være mulighed for at opnå en optimal tilpasning af produktet til koncernens aktuelle behov, og at omkostningerne ved en omlægning af swaps er markant lavere end de tilsvarende omkostninger ved omlægning af realkreditlån.

Hertil kommer, at H1 A/S i 2007 havde et likvidt beredskab på mere end 400 mio. kr., hvorfor beskatningen som følge af lagerprincippet ikke vil medføre betydelige omkostninger til fremskaffelse af likviditet til skattebetalingen. Det bemærkes også, at skattebetalingens størrelse skal ses i lyset af, at H1 A/S er en koncern med en ganske betydelig omsætning og egenkapital.

Det bestrides, at den omstændighed, at H1 A/S måtte være omfattet af reglerne i selskabsskattelovens § 11 B og 11 C, kan tillægges betydning.

Allerede som følge af, at H1 A/S således ikke har godtgjort, at de legale betingelser for dispensation, jf. kursgevinstlovens § 33, stk. 2, er opfyldt, har sagsøgeren ikke godtgjort, at afslaget på ansøgningen om dispensation er sket med urette.

Det bestrides herved, at H1 A/S skulle have et retskrav på at få dispensation i henhold til kursgevinstlovens § 33, stk. 2, såfremt der ikke måtte være saglige grunde til at nægte H1 A/S dispensation. H1 A/S skal derimod godtgøre, at der er tilstrækkeligt saglige grunde til at meddele dispensation.

Særligt for så vidt angår H1 A/S' subsidiære påstand bemærkes, at SKAT allerede har afslået at imødekomme H1 A/S' anmodning om dispensation, jf. kursgevinstlovens § 33, stk. 2, og såfremt landsretten finder, at der foreligger - endnu - en saglig grund for at afslå H1 A/S' dispensationsansøgning, savner det et formål at hjemvise sagen til fornyet behandling hos SKAT.

Lovgrundlaget

Bestemmelsen i kursgevinstlovens § 33 er sålydende

"...

Stk. 1. Gevinst eller tab på en kontrakt opgøres som forskellen mellem værdien af kontrakten ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse (lagerprincippet). Er kontrakten anskaffet i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem værdien ved indkomstårets udløb og kontraktens anskaffelsessum.

Stk. 2. Told- og skatteforvaltningen kan i ganske særlige tilfælde tillade, at gevinst og tab medregnes efter realisationsprincippet, jf. § 25, stk. 1. Det er en betingelse for denne dispensation, at den pågældende kontrakt indgås som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til eller fra virksomheden, og at beskatning efter stk. 1 vil være til væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden.

..."

Bestemmelsen i kursgevinstlovens § 33 blev oprindeligt indsat i kursgevinstloven ved lov nr. 394 af 6. juni 1991 som § 8 E. Det hedder i forarbejderne (Folketingstidende 1990-91, Tillæg A, 2. samling, spalte 143ff.) til bestemmelsen blandt andet

"...

Det foreslås ved indsættelse af en ny § 8 E i kursgevinstloven, at opgørelse af gevinst og tab på finansielle kontrakter skal ske efter lagerprincippet. Efter de gældende regler sker opgørelse som hovedregel efter realisationsprincippet, hvilket vil sige, at gevinst og tab indgår i den skattepligtige indkomst i det indkomstår, hvor gevinsten eller tabet realiseres. Efter lagerprincippet opgøres gevinst og tab ved udgangen af hvert enkelt indkomstår..

Det foreslås, at lagerprincippet skal anvendes for finansielle kontrakter af alle skattepligtige og af realrenteafgiftspligtige.

Lagerprincippet foreslås først og fremmest, fordi et realisationsprincip ville give betydelige muligheder for skattetænkning. Man kunne f.eks. indgå både en købskontrakt og en salgskontrakt til samme type aktiv, f.eks. valuta, med udløbsdag lige efter indkomstårets udløb. Dispositionen ville derved være risikofri, da tab på den ene kontrakt ville svare til gevinst på den anden. Den tabgivende kontrakt kunne så afhændes umiddelbart før indkomstårets udløb, mens den gevinstgivende kontrakt kunne beholdes til kontraktens udløb. Herved kunne der under et realisationsprincip opnås et rentefrit lån svarende til skatteværdien af det realiserede tab. Ved at indgå stadig større kontrakter ville metoden i princippet kunne anvendes til at opnå en skatteudskydelse af ubegrænset størrelse og ubegrænset tidsmæssig udstrækning. Det ville give næsten uoverstigelige administrative vanskeligheder for skattemyndighederne at identificere og tilsidesætte sådanne arrangementer med skattetænkning i periodeafgrænsning.

Mange pengeinstitutter og visse andre store markedsdeltagere anvender i forvejen lagerprincippet for deres øvrige aktiver og passiver.

Anvendelsen af lagerprincippet kan imidlertid i ganske særlige tilfælde give betydelige problemer.

Visse virksomheder indgår kontrakter, der skal sikre en stor del af virksomhedens omsætning. Det kan typisk dreje sig om lange terminskontrakter mv. til sikring af valutabetalinger eller vareleverancer til eller fra virksomheden. Beskatning efter lagerprincippet kan i sådanne tilfælde medføre en væsentlig økonomisk belastning af virksomheden. Det vil være tilfældet, hvis det er forbundet med store omkostninger at realisere gevinsten på kontrakten for at skaffe midler til skattebetalingen samt indgå nye kontrakter for fortsat at sikre virksomhedens leverancer.

Det foreslås derfor, at Ligningsrådet skal kunne give tilladelse til, at virksomheder i disse særlige tilfælde kan anvende realisationsprincippet.

Det forudsættes, at dispensationen kun vil blive givet i ganske få tilfælde.

Det skal være en betingelse for dispensationen, at anvendelsen af lagerprincippet vil være til væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden.

Dette indebærer blandt andet, at der skal være betydelige omkostninger forbundet med at frigøre likviditet til skattebetalingen, f.eks. ved at realisere gevinsten på kontrakten og eventuelt indgå en ny kontrakt. Det indebærer endvidere, at dispensationen normalt kun vil blive givet for kontrakter med lang løbetid, hvor lagerprincippet betyder en væsentlig fremrykket beskatning i tilfælde af gevinst. Denne betingelse vil ikke være opfyldt, såfremt gevinst på kontrakten realiseres inden det tidspunkt, hvor skatten af den lagerbeskattede gevinst forfalder.

En betingelse for dispensation er endvidere, at virksomheden ikke har tegnet modgående kontrakter, der i store træk neutraliserer den fremtidige risiko på den oprindelige kontrakt. Det skyldes, at lagerprincippet ved modgående kontrakter ikke medfører en likviditetsmæssig belastning, da gevinst på den ene kontrakt modsvares af tab på den modgående kontrakt.

Det er også en betingelse, at kontrakterne indgås som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til eller fra virksomheden. Der vil typisk være tale om valutaterminskontrakter og kontrakter vedrørende virksomhedens råvarer eller produkter. Kontrakter med obligationer eller aktier som underliggende aktiver vil ikke kunne omfattes af en dispensation.

Det skal påhvile virksomheden at godtgøre over for Ligningsrådet, at betingelserne for dispensation er opfyldt. Dispensationen vil normalt forudsætte, at ansøgning indgives senest, når kontrakten indgås.

..."

Reglerne er oprindeligt baseret på Optionsudvalgets betænkning nr. 1139/1988 om beskatning af finansielle instrumenter. Det hedder heri om den skattemæssige behandling af terminskontrakter m.v. og om baggrunden for dispensationsadgangen blandt andet

"...

Udvalgets drøftelser af forskellige beskatningsmodeller.

1. Udgangspunktet for udvalgets drøftelser.

Udvalget har ved drøftelserne af forskellige beskatningsmodeller for de nye finansielle instrumenter lagt vægt på en række hensyn, der til en vis grad er uforenelige.

Man har tillagt det betydelig vægt, at de fremtidige regler skal være entydige, dvs, at reglerne ikke skal give anledning til fortolkningstvivl eller afgrænsningsproblemer. Samtidig bør beskatningsreglerne være så enkle, som det er muligt, når også de øvrige hensyn skal tilgodeses.

...

3. Realisationsprincip eller lagerprincip.

Der er i udvalget enighed om, at gevinst og tab på de finansielle instrumenter bør opgøres efter et lagerprincip. Lagerprincippet bør anvendes såvel af næringsskattepligtige som af andre skattepligtige. Også realrenteafgiftspligtige bør anvende dette princip.

Udvalget har været inde i indgående overvejelser om anvendelse af lagerprincip eller realisationsprincip. Udvalget erkender, at anvendelse af lagerprincippet for de finansielle instrumenter ikke er i overensstemmelse med skattelovgivningens almindelige princip om beskatning ved realisation. Man er endvidere opmærksom på, at lagerprincippet i visse tilfælde kan give anledning til en likviditetsmæssig belastning.

Der er imidlertid flere grunde til, at udvalget må anbefale, at lagerprincippet bliver obligatorisk for alle. Dette skyldes først og fremmest, at et realisationsprincip ville give betydelige muligheder for skattetænkning. Udstedes og erhverves samme instrument med udløbsdag lige efter indkomstårets udgang, kan den tabsgivende kontrakt realiseres lige før indkomstårets udgang, medens den gevinstgivende kontrakt beholdes til udløb. Herved kunne der under et realisationsprincip risikofrit opnås et rentefrit lån svarende til skatteværdien af det realiserede tab.

Udvalget har ikke set sig i stand til at opstille andet effektivt værn mod skatte- tænkning i periodeafgrænsning end lagerprincippet. Identifikation og samlet beskatning af sådanne skattetænkningspakker har været overvejet, men er blevet forkastet. En sådan beskatningsform ville stride mod princippet om selvstændig beskatning af enkeltinstrumenterne. Desuden ville identifikation af sådanne skattetænkningspakker give anledning til uoverskuelige administrative og kontrolmæssige problemer

...

De hensyn - likviditet og enkelhed - der normalt taler for anvendelse af realisationsprincippet anser udvalget således ikke for afgørende. Dette skyldes for det første, at de finansielle instrumenter som hovedregel må anses for særdeles likvide. En skattepligtig vil derfor have god mulighed for at realisere en gevinst, såfremt skattebetalingen måtte give anledning til en likviditetsbelastning.

For det andet vil realisationsprincippets enkelhed for den skattepligtige modsvares af en næsten uoverstigelig administrativ byrde for skattemyndighederne med henblik på at undgå skattetænkning i periodeafgrænsning.

...

Ud over de skitserede problemer med lange kontrakter uden for hovedvalutaerne og for visse råvarer skaber en beskatning efter lagerprincippet næppe egentlige likviditetsproblemer. Derimod sker der en fremrykning af beskatningstidspunktet. Denne fremrykning af beskatningstidspunktet for urealiserede gevinster vil betyde en udgift for virksomheden svarende til forrentningen af skattebeløbet. Ulempen herved må afvejes med fordelen for virksomheden ved den fremrykkede fradragsret for urealiserede tab, som lagerprincippet også medfører.

Det bør imidlertid understreges, at en grundlæggende forudsætning for anvendelse af lagerprincippet er gennemførelsen af en fuld symmetrisk og generel beskatning af de finansielle instrumenter. Anvendes lagerprincippet sammen med en asymmetrisk beskatning indeholdende f.eks. en tabsfradragsbegrænsning, giver lagerprincippet anledning til betydelige vanskeligheder,

I ganske særlige tilfælde vil lagerbeskatningen rejse betydelige problemer, der ikke løses ved værdiansættelsen af kontrakterne. Det drejer sig typisk om lange terminskontrakter m.v. til sikring af valutabetalinger eller leverancer til eller fra virksomheden.

Udvalget foreslår, at Ligningsrådet skal kunne give tilladelse til, at virksomheder i disse særlige tilfælde kan anvende realisationsprincippet.

Lagerprincippet skal være den altovervejende hovedregel, og tilladelse til at anvende realisationsprincippet må derfor forudsætte

-	At skattebetalingen ved beskatning efter lagerprincippet finder sted på et væsentlig tidligere tidspunkt end ved beskatning efter realisationsprincippet. Det vil sige, at der normalt skal være tale om kontrakter med ret lang løbetid.
-	At virksomheden skal godtgøre, at den fremrykkede beskatning vil have væsentlig økonomisk betydning for virksomheden. Det vil sige, at der skal være betydelige omkostninger forbundet med at frigøre likviditet til skattebetalingen, f.eks. ved at realisere gevinsten på kontrakten og eventuelt indgå en ny kontrakt.
-	At virksomheden skal godtgøre, at den enkelte kontrakt er indgået som led i virksomhedens primære drift for at sikre en leverance til eller fra virksomheden.

..."

Skatteministeren afgav den 28. januar 1991 svar til Folketingets Skatteudvalg på et forslag fra Advokatrådet om, at der efter § 8 E, stk. 2, burde kunne meddeles dispensation for opgørelse efter lagerprincippet ved kurssikring af anlægsaktiver. Det hedder i svaret blandt andet

"...

Lagerprincippet er foreslået for at undgå skattetænkning i form af skatteudskydelse. På denne baggrund og under hensyn til de administrative vanskeligheder forbundet med en bred dispensationsregel, er dispensationsadgangen meget begrænset. Efter lovforslaget er det blandt andet en betingelse for dispensation, at kontrakten er indgået som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til og fra virksomheden. Det er en forudsætning, at der kun gives dispensation i ganske få og særlige tilfælde, og kun, hvor anvendelsen af lagerprincippet vil være til væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden. Henset til de nævnte forhold mener jeg ikke, at der er grundlag for at udvide dispensationsadgangen til også at omfatte andre former for finansielle kontrakter, herunder kurssikring af anlægsaktiver.

..."

Ved lov nr. 439 af 10. juni 1997 blev der foretaget en generel revision af den hidtil gældende kursgevinstlov, hvorefter den tidligere bestemmelse i § 8 E blev ophævet og afløst af den nugældende bestemmelse i kursgevinstlovens § 33. Af bemærkningerne til § 33 (Folketingstidende 1996-97, Tillæg A, s. 411 4f.) fremgår det, at bestemmelsen svarer til § 8 E i den dagældende kursgevinstlov.

Ved lov nr. 540 af 6. juni 2007 blev selskabsskattelovens § 11 B og 11 C indført. Det fremgår af § 11 B, stk. 4, nr. 3, at skattepligtig gevinst og fradragsberettigede tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven indgår ved opgørelsen af selskabets såkaldte "nettofinansieringsudgifter", men at gevinst og tab på kontrakter (terminskontrakter m.v.) som tjener til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter ikke medregnes. Det hedder i forarbejderne til bestemmelsen (Folketingstidende 2006-07, Tillæg A, s. 7634) blandt andet

"...

Det er alene terminskontrakter m.v. vedrørende driftsindtægter og driftsudgifter, der omfattes af undtagelsen. Kontrakter vedrørende anlægsaktiver er således ikke undtaget.

..."

Under lovforslagets behandling blev der stillet spørgsmål til skatteministeren, der - på et spørgsmål om, i hvilken kategori en renteswap til eksempelvis sikring mod stigende renter vedrørende et ejendomsselskabs køb af en ejendom falder - svarede (L 213-bilag 32)

"Hvis et ejendomsselskab, der er næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom, indgår en terminskontrakt til sikring mod stigende renter i forbindelse med købet, vil terminskontrakten vedrøre driftsindkomsten. Dette gælder kun næringstilfælde. Anskaffes et anlægsaktiv, vedrører sikringen ikke driftsindkomsten.

..."

Landsrettens begrundelse og resultat

Der er mellem parterne enighed om, at de omtvistede aftaler om renteswaps er omfattet af kursgevinstlovens kapitel 6 om finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29, og at gevinst eller tab derfor som hovedregel skal beskattes efter lagerprincippet, jf. § 33, stk. 1.

Efter kursgevinstlovens § 33, stk. 2, kan skatteministeren i ganske særlige tilfælde tillade, at gevinst og tab medregnes efter realisationsprincippet, jf. § 25, stk. 1. Det er en betingelse for denne dispensation, at den pågældende kontrakt indgås som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til eller fra virksomheden, og at beskatning efter stk. 1 vil være til væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden.

Det følger af bestemmelsens forarbejder - som gengivet oven for - at dispensationsadgangen forudsættes anvendt i få, ganske særlige tilfælde, hvor en virksomhed indgår finansielle kontrakter, der skal sikre en stor del af virksomhedens omsætning, herunder navnlig lange terminskontrakter m.v. til sikring af valutabetalinger eller kontrakter vedrørende virksomhedens råvarer eller produkter, og hvor der vil være betydelige omkostninger forbundet med at frigøre likviditet til skattebetalingen. Det påhviler H1 A/S at godtgøre, at betingelserne for dispensation er opfyldte, og dispensation vil ifølge forarbejderne normalt forudsætte, at ansøgning indgives senest, når kontrakten indgås.

Det lægges efter bevisførelsen til grund, at de omtvistede swapaftaler, der for en del er indgået før ansøgningen om dispensation, er indgået af H1 A/S til sikring af renter på lån optaget af H1 A/S' datterselskaber i forbindelse med datterselskabernes køb af ejendomme med henblik på udlejning. Efter det oplyste om koncernens virksomhed med opkøb af ejendomme med henblik på udlejning, lægges det herefter til grund, at samtlige indgåede swapaftaler vedrører finansiering af koncernens anlægsaktiver.

Landsretten finder, at den af H1 A/S foretagne sikring af rentebetalinger på gæld ved brug af renteswaps hverken efter ordlyden af kursgevinstlovens § 33, stk. 2, eller bestemmelsens forarbejder kan sidestilles med sikring af "leverancer til eller fra virksomheden". Der er således ikke tale om finansielle kontrakter, der modsvarer køb eller salg af tjenesteydelser eller varer til indgåelse i koncernens produktion eller videre omsætning. Swapaftalerne kan derfor ikke karakteriseres som kontrakter indgået som led i H1 A/S' primære drift for at sikre leverancer til eller fra virksomheden. Der kan allerede af denne grund ikke gives H1 A/S medhold i sagen.

Det er for landsretten i øvrigt uoplyst, hvilke omkostninger der for H1 A/S vil være forbundet med at frigøre likviditet til skattebetalingen. Henset hertil - og til skattebetalingens størrelse sammenholdt med oplysningerne om H1 A/S likviditetsberedskab i 2007 - finder landsretten det desuden ikke godtgjort, at en skattebetaling efter lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33, stk. 1, vil være til væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden. Den omstændighed, at selskabet måtte omfattes af reglerne i selskabsskattelovens § 11 B og 11 C, vil i hvert fald under disse omstændigheder ikke kunne føre til et andet resultat.

Landsretten finder således, at H1 A/S ikke har godtgjort, at betingelserne for at meddele selskabet dispensation efter kursgevinstlovens § 33, stk. 2, er opfyldte.

Landsretten frifinder derfor Skatteministeriet.

Efter sagens udfald skal H1 A/S erstatte Skatteministeriet de udgifter, der har været fornødne til sagens forsvarlige udførelse. Landsretten har fastsat sagens omkostninger til 500.000 kr., hvilket beløb dækker Skatteministeriets udgifter til advokatbistand og udarbejdelse af materialesamling. Der er ved fastsættelsen af sagens omkostninger henset til sagens karakter, anslåede værdi og forløb.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t  

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger skal H1 A/S inden 14 dage betale 500.000 kr. til Skatteministeriet.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.