Parter
H1 A/S
(advokat Kaspar Bastian)
mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Lars Apostoli)
Afsagt af landsdommerne
Fabrin, Nikolaj Aarø-Hansen og Karin Skov Nilausen (kst.)
Denne sag, der er anlagt ved Byretten den 28. november 2007, drejer sig om, hvorvidt der kan ske genoptagelse af sagsøgeren, H1 A/S's indkomstansættelser for indkomstårene 2000 og 2001, således at der indrømmes selskabet et skattemæssigt fradrag som følge af, at en række ledende medarbejdere, der i 1997 havde erhvervet nogle konvertible obligationer, i de nævnte indkomstår udnyttede deres ret i henhold til de konvertible obligationer til at få udstedt aktier i H1 A/S.
Sagen er henvist til behandling ved Vestre Landsret ved kendelse af 27. februar 2008 i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
Påstande
H1 A/S har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at selskabets skatteansættelser for indkomstårene 2000 og 2001 skal genoptages og hjemvises til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne.
Skatteministeriet har påstået frifindelse.
Sagsfremstilling
Den 5. september 2007 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse vedrørende genoptagelse af H1 A/S' skatteansættelser for indkomstårene 2000 og 2001:
"...
Klagen vedrører, at der ikke er anset at kunne ske genoptagelse af indkomstansættelserne for indkomstårene 2000 og 2001 med henvisning til TSS-cirkulære 2003-3, således at der indrømmes fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, med hhv. 10.609.579 kr. og 16.349.929 kr. i forbindelse med konverteringen af konvertible obligationer.
Landsskatterettens afgørelse
Skat har nægtet genoptagelse af indkomstansættelserne for 2000 og 2001.
Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.
Sagens oplysninger
For H1 A/S (Selskabet) blev der ved brev af 7. maj 2003 anmodet om genoptagelse af skatteansættelserne for indkomstårene 2000 og 2001. Anmodningen skete med henvisning til TSS-cirkulære 2003-3 af 20. januar 2003 om "Genoptagelse af skatteansættelsen for selskaber, der har givet medarbejdere ret til at erhverve aktier til favørkurs."
Selskabet er vindmølleproducent. Koncernen består i indkomståret 2000 af 11 sambeskattede datterselskaber beliggende i både ind- og udland.
Selskabet udstedte i 1997 og ... konvertible obligationer til en gruppe ledende medarbejdere.
De konvertible obligationer udstedt i 1997 gav medarbejderne ret til konvertering i tidsrummet 1. januar 2001 - 1. januar 2003. Konverteringskursen var fastsat til 450 kr. pr. aktie á nom. 20 kr. På baggrund af bestemmelserne om regulering af konverteringskursen blev denne ultimo 2000 og frem fastsat til 74 kr. pr. aktie.
...
Under henvisning til TSS-cirkulære 2003-3 blev der i brev af 7. maj 2003 som korrigeret ved brev af 27. november 2003 - anmodet om genoptagelse af Selskabets skatteansættelser for indkomstårene 2000 og 2001 med henblik på nedsættelse af den skattepligtige indkomst med hhv. 10.609.579 kr. og 16.349.929 kr. Beløbene angår Selskabets tab i forbindelse med medarbejdernes konverteringer af de konvertible obligationer, jf. nærmere opgørelse i anmodningen med senere korrektion.
Ved tabsopgørelsen er der taget udgangspunkt i slutkursen den børsdag, hvor medarbejderne har gjort deres konverteringsret gældende. Der er henvist til TSS-cirkulære 2003-3, pkt. 3. Konvertible obligationer er sammensat af en fordring samt en tegningsret, jf. herved TfS 1999.410 LR, og hele gevinsten, som medarbejderne opnår ved konverteringen, anses at relatere sig til tegningsretten.
Daværende ToldSkats arbejdsgiverkontrol har i 2004 vurderet, at de konvertible obligationer var ydet på markedsvilkår. Således var der heller ikke noget lønaccessorium til beskatning.
Skattemyndighedens afgørelse
Selskabets anmodning om nedsættelse af skattepligtig indkomst for indkomstårene 2000 og 2001 med hhv. 10.609.579 kr. og 16.349.929 kr. er ikke imødekommet.
Genoptagelsescirkulæret (TSS-cirkulære 2003-3) er udarbejdet på baggrund af SKM2002.571.HR. Dommen fra Højesteret omhandlede tegningsretter omfattet af ligningslovens § 7A, og Højesteret fastslog, at selskaber er det retssubjekt, der er blevet forpligtet overfor medarbejderne ved ordningen, og som har lidt det tab, der opstod ved, at aktierne blev erhvervet af medarbejderne til favørkurs. Daværende Retsafdeling i Told- og Skattestyrelsen har af daværende kommune (tidligere skatteansættende myndighed) været forespurgt om, hvorvidt tegningsretter indeholdt i konvertible obligationer var omfattet af genoptagelsescirkulæret, hvilket er besvaret bekræftende.
Det er vurderingen, at der gøres op med beskatning af konvertible obligationer på retserhvervelsestidspunktet. En efterfølgende konvertering har ingen skattemæssig betydning. Selskabet har på tidspunktet for medarbejdernes retserhvervelse i 1997 og ... ikke lidt noget tab, idet medarbejderne betaler markedsprisen for de konvertible obligationer. Daværende ToldSkat har ved udført arbejdsgiverkontrol i 2004 vurderet, at de konvertible obligationer var ydet på markedsvilkår, således at der heller ikke var noget lønaccessorium til beskatning. Af kontrolrapport af 28. juni 2004 fremgår således bl.a., at arbejdsgiverkontrollen har gennemgået eksempler på aftaler om konvertible obligationer for en række ledende medarbejdere i 1997 ... Materialet blev indhentet med henblik på at afgøre, om de pågældende medarbejdere havde opnået et lønaccessorium i forbindelse med udstedelsen af de konvertible obligationer. Ved gennemgangen blev konstateret, at de anvendte konverteringskurser var i overensstemmelse med markedskursen. Arbejdsgiverkontrollen var således enig med Selskabet i, at der ikke var noget lønacessorium til beskatning. Til støtte for, at der gøres op med beskatning af konvertible obligationer på retserhvervelsestidspunktet, er der i øvrigt henvist til "Aktieløn" af Erik Banner-Voigt og Søren Rasmussen, 3. udgave. Af side 160 fremgår om konvertible obligationer, at hvis medarbejderne ikke havde betalt den fulde kursværdi, havde selskabet fradrag for forskellen som en lønudgift. Selskabet ville have haft fradrag for udgiften på tildelingstidspunktet, som svarer til tidspunktet for medarbejdernes retserhvervelse.
Som følge heraf er det SKAT's vurdering, at selskabet ikke har lidt noget tab, hvorfor selskabets anmodning om nedsættelse ikke kan imødekommes.
SKAT har i udtalelsen til Landsskatteretten fastholdt, at der gøres op med beskatningen af konvertible obligationer på retserhvervelsestidspunktet. SKM2002.571.HR ændrer ikke herpå. Genoptagelsescirkulæret åbner ikke mulighed for fradrag for fremtidig forpligtelse, som strækker sig ud over retserhvervelsestidspunktet.
Klagerens påstand og argumenter
...
Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Selskabet anmodede ved brev af 7. maj 2003 om genoptagelse af skatteansættelserne for indkomstårene 2000 og 2001 med henvisning til TSS-cirkulære 2003-3 af 20. januar 2003. Cirkulæret omhandler genoptagelse af skatteansættelsen for selskaber på baggrund af Højesterets dom i SKM2002.571.HR.
Ifølge dagældende skattestyrelseslovs § 34, stk. 2 (nu skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2), skal en skattepligtig, der ønsker at få ændret sin ansættelse, senest den 1. maj i det 4. år efter indkomstårets udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen.
Selskabets anmodning om nedsættelse af den skattepligtige indkomst for indkomstårene 2000 og 2001 med henvisning til genoptagelsescirkulæret er ikke imødekommet. Retten kan tiltræde dette.
Ved Højesterets dom i SKM2002.571.HR - som vedrører medarbejderes tegning af aktier til favørkurs - godkendes selskabet fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Ved medarbejderaktieordningen, der var godkendt i henhold til dagældende ligningslov § 7 A, fik de ansatte ret til at tegne nye aktier i selskabet til en kurs, der var væsentligt under markedskursen. I dommen hedder det:
"...
En sådan ordning må anses for at være et led i medarbejdernes aflønning. Højesteret finder, at selskabet er det retssubjekt, der blev forpligtet over for medarbejderne ved ordningen, og som led det tab, der opstår ved, at aktierne blev erhvervet af medarbejderne til favørkurs.
Herefter, og idet Skatteministeriet ikke med tilstrækkelig sikkerhed har påvist, at den dagældende ligningslovs § 7 A efter ændringen i 1987 udelukker selskabet fradragsret efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, tiltræder Højesteret, at ... har ret til fradrag for kurstabet efter denne bestemmelse."
Ved sagens afgørelse må det lægges til grund, at de konvertible obligationer, som sagen angår, er erhvervet af medarbejderne ved tegningen af disse i 1997 ..., og at erhvervelsen er anset for sket til markedsværdien på erhvervelsestidspunktet, således at medarbejderne heller ikke er beskattet af en økonomisk fordel ud fra en lønbetragtning.
Om der foreligger en favørkurs med adgang til tabsfradrag for Selskabet må - som det er tilfældet i relation til medarbejderne - afgøres ud fra forholdene på retserhvervelsestidspunktet, jf. herved Landsskatterettens afgørelse i SKM2006.665.LSR vedrørende konvertible obligationer.
Den herefter skete konvertering af konvertible obligationer i indkomstårene 2000 og 2001 til aktier i Selskabet kan ikke begrunde, at anmodningen om genoptagelse af Selskabets indkomstansættelser for disse år tages til følge.
Det påklagede afslag på genoptagelse stadfæstes derfor.
..."
Af aftalerne om de konvertible obligationer fremgik blandt andet om konverteringsretten
"...
|
3 |
Konvertering |
| |
|
3.1 |
Långiverne er berettiget til at kræve gældsbrevene konverteret til aktier i Selskabet på et hvilket som helst tidspunkt i perioden fra 1. januar 2001 til 1. januar 2003. Konvertering skal ske i beløb á kr. 200.000. |
| |
|
3.2 |
Konverteringskursen er fastsat til DKK 450 for hver aktie á nom. DKK 20. For hvert nominelt lånebeløb på kr. 200.000 opnås således 444 aktier i Selskabet á nom. kr. 20. |
| |
|
3.3 |
Konvertering gennemføres på grundlag af gældsbrevenes pålydende. Andre krav mod Selskabet, herunder rentekrav i henhold til gældsbrevene, kan således kun kræves betalt i henhold til bestemmelserne herom i nærværende vilkår. |
| |
|
3.4 |
Justeres konverteringskursen i henhold til bestemmelsen i afsnit 4 og 5, og medfører dette, at obligationerne ikke kan konverteres til et helt antal aktier, udbetales lånets restbeløb kontant til kurs pari. |
| |
|
... |
| |
|
3.6 |
Nye aktier på grundlag af konverteringen udstedes af bestyrelsen i henhold til bemyndigelsen i vedtægternes pkt. 5.2. For de nye aktier gælder samme rettigheder, som på konverteringstidspunktet gælder for Selskabets eksisterende aktier. De nye aktier har ret til fuld udbytte for det regnskabsår, hvori konverteringen finder sted. De nye aktier udstedes gennem Værdipapircentralen mod samtidig slettelse af de til det kontoførende institut indleverede gældsbreve. |
..."
Konverteringsperioden i aftalens pkt. 3.1. blev ved tillæg nr. 1 til aftalen af 19. december 1997 som følge af, at bestyrelsen efter vedtægterne kun havde bemyndigelse til at gennemføre kapitalforhøjelser vedrørende de konvertible obligationer frem til 15. juli 2002, rykket frem, således at den løb fra 1. juli 2000 -1. juli 2002.
For landsretten har H1 A/S fremlagt en værdiansættelse af konvertible obligationer af 20. november 2008. Værdiansættelsen er udarbejdet af statsautoriseret revisor PT og manager KD, der begge er ansat hos selskabets revisor, KPMG. Af værdiansættelsen fremgår, at det er en uafhængig indikativ værdiansættelse af markedsværdien på udstedelsestidspunktet (dvs. værdien ved salg til en uafhængig tredjemand) af konvertible obligationer udstedt af H1 A/S den 5. december 1997.
Det fremgår videre, at værdien af de konvertible obligationer er opgjort som summen af værdien af en obligation og en konverteringsret. Konverteringsretten er fastsat efter den såkaldte "Black-Scholes model", der anvendes til prisfastsættelse af såkaldte "europæiske optioner", dvs. optioner der er kendetegnet ved, at der ikke kan ske indfrielse før udløbstidspunktet for optionen. Til brug for værdiansættelsen af konverteringsretten er valgt en række parameterværdier, herunder aktiekurs, udløbsdato og volatilitet. For de væsentligste værdier er udarbejdet en følsomhedsanalyse. Markedsværdien af de konvertible obligationer på udstedelsestidspunktet er herefter beregnet til 1.516.578 kr. for en konvertibel obligation med en hovedstol på 1,2 mio. kr.
Kammeradvokaten har fremlagt en udtalelse af 28. januar 2009 fra SKATs Hovedcenter om anvendelsen af cirkulære nr. 2003-3 på konvertible obligationer. Af denne udtalelse fremgår blandt andet:
"...
I en mail af 20. november 2008 har De spurgt SKAT, om der er en fast administrativ praksis for, at cirkulære nr. 2003-3 (om genoptagelse af skatteansættelsen for selskaber, der har givet medarbejdere ret til at erhverve aktier til favørkurs) også finder anvendelse på konvertible obligationer.
Indledningsvist bemærkes, at det i retssagen fremlagte bilag 7, hvor Retsafdelingen fremkom med en udtalelse til kommunen, netop vedrører nærværende sag, altså H1 A/S.
Foruden denne sag er SKAT bekendt med en anden sag, som også vedrørte en anmodning om genoptagelse i henhold til cirkulære nr. 2003-3 og udstedelse af konvertible obligationer til medarbejderne. I den sag lagde man udtalelsen til kommunen i H1 sagen til grund, men heller ikke i denne sag blev anmodningen om genoptagelse efterkommet.
SKAT er således kun bekendt med 2 sager, hvor spørgsmålet om hvorvidt cirkulære nr. 2003-3 finder anvendelse på konvertible obligationer, har været vurderet, og SKAT finder således ikke, at der er fast praksis for, at cirkulæret finder anvendelse på konvertible obligationer
..."
Forklaringer
PT har forklaret, at han er statsautoriseret revisor og ansat hos KPMG, der er revisor for H1 A/S. Han har været med til at udarbejde værdiansættelsen af 20. november 2008, som han kan vedstå. Den anvendte model er den model, der almindeligvis anvendes til værdiansættelse af konvertible obligationer, både regnskabsmæssigt og når professionelle, f.eks. banker, værdiansætter konvertible obligationer.
Daværende ToldSkat har i 2004 ved en arbejdsgiverkontrol vurderet, om medarbejderne skulle beskattes. ToldSkat konkluderede, at betalingen for en konvertibel obligation på 1,2 mio. kr., svarede til markedsværdien. KPMG protesterede ikke dengang mod denne vurdering. Han vil tro, at det skyldtes, at den oprindelige vurdering blev foretaget i overensstemmelse med Ligningsrådets dagældende praksis.
Procedure
H1 A/S har gjort gældende at betingelserne for genoptagelse i den dagældende skattestyrelseslov § 34, stk. 2, og § 35, stk. 1, nr. 7, er opfyldt. Endvidere er betingelserne for genoptagelse i medfør af cirkulære 2003-03 om genoptagelse af skatteansættelsen for selskaber, der har givet medarbejdere ret til at erhverve aktier til favørkurs, opfyldt.
Det følger af statsskattelovens § 6 og Højesterets dom, SKM2002.571.HR, at den formueoverførsel fra arbejdsgiverselskabet til medarbejderne, der sker ved, at medarbejderne i henhold til udstedte tegningsretter og/eller konvertible obligationer tegner/erhverver aktier til en kurs under markedskursen på tegningstidspunktet/konverteringstidspunktet, kan fradrages af arbejdsgiverselskabet som en driftsomkostning (lønudgift). Der er adgang til genoptagelse, uanset at H1 A/S udstedte konvertible obligationer og ikke tegningsretter til medarbejderne. Der er endvidere en fast administrativ praksis for, at konvertible obligationer i relation til genoptagelse og i relation til opgørelsen af det fradragsberettigede tabs størrelse skal behandles som tegningsretter, og denne praksis kan ikke fraviges til skade for sagsøgeren.
Det er ikke afgørende, om der på tidspunktet for tildeling forelå et favørelement for medarbejderne (formueoverførsel fra sagsøgeren til medarbejderne), idet arbejdsgiverselskabet har fradrag for det reelle tab, der først kan opgøres, når konverteringen er sket. Det afgørende er derfor, om der forelå et favørelement på det tidspunkt, hvor konverteringen til aktier blev foretaget.
Såfremt det er en forudsætning for genoptagelse, at der forelå et favørelement på tildelingstidspunktet, er denne forudsætning imidlertid også opfyldt, jf. KPMG's værdiansættelse af de konvertible obligationer af 20. november 2008. Fradraget skal foretages i henholdsvis 2000 og 2001, hvor der er sket konvertering, og ikke i 1997, hvor der er sket tildeling.
Skatteministeriet har gjort gældende, at betingelserne for genoptagelse af selskabets skatteansættelse for indkomstårene 2000 og 2001 ikke er opfyldt. Det skyldes, at H1 A/S ikke har fremlagt oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde en ændring af skatteansættelsen (et tabsfradrag i indkomstårene 2000 og 2001) jf. den dagældende skattestyrelseslov § 34, stk. 2, (svarende til § 26, stk. 2, i den nugældende skatteforvaltningslov). Hverken Højesterets dom i SKM2002.571.HR eller cirkulære 2003-03 om genoptagelse af skatteansættelsen for selskaber, der har givet medarbejdere ret til at erhverve aktier til favørkurs, kan anvendes. Dommen og cirkulæret angår en helt anden situation end den, som er aktuel for H1 A/S' vedkommende. Det skyldes, at tildelings- og udnyttelsestidspunktet i SKM2002.571.HR var sammenfaldende, således at der forelå en favørkurs på retserhvervelsestidspunktet.
Ved tildeling af konvertible obligationer er det forholdene på tildelingstidspunktet, der er afgørende for vurderingen af medarbejderens beskatning og for arbejdsgiverselskabets fradragsret, fordi selskabets forpligtelser er endeligt fastlagt på dette tidspunkt, og det er fast praksis, at det er forholdene på dette tidspunkt, der er afgørende. Værdiudsving på de konvertible obligationer i tiden efter aftaletidspunktet - altså efter udstedelsen af obligationerne - kan ikke påvirke arbejdsgiverselskabets skattemæssige stilling.
Værdiansættelsen af de konvertible obligationer på tildelingstidspunktet, udarbejdet af KPMG, kan ikke tiltrædes. De konvertible obligationer er udstedt på vilkår, der betyder, at der ikke er nogen skattepligtig fordel for medarbejderne på udstedelsestidspunktet, idet de er udstedt på markedsvilkår og dermed ikke til en favørkurs. Derfor bliver der heller ikke tale om noget fradrag for selskabet.
Såfremt der måtte have været tale om en favørkurs for medarbejderne, har selskabet fradragsret for et beløb svarende til den skattepligtige fordel, medarbejderne har opnået, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Dette er imidlertid uden betydning, idet selskabets fradrag i givet fald ville vedrøre indkomståret 1997, hvor selskabets forpligtelser blev indgået og endeligt fastlagt, og ikke indkomstårene 2000 og 2001.
Landsrettens begrundelse og resultat
Det følger af skattestyrelseslovens [skatteforvaltningsloven.red.SKAT] § 26, stk. 2, (tidligere [skattestyrelsesloven.red.SKAT] § 34, stk. 2), at det er en betingelse for genoptagelse af skatteansættelsen efter denne bestemmelse, at skatteyderen fremlægger oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde en ændring af skatteansættelsen. Spørgsmålet er derfor i første række, om denne betingelse er opfyldt.
Højesteret har i dommen gengivet i SKM2002.571.HR fastslået, at en ordning, hvor de ansatte fik ret til at tegne nye aktier i et selskab til kurser, der da var væsentligt under markedsværdien, måtte anses for at være et led i medarbejdernes aflønning, at selskabet led det tab, der opstod ved, at aktierne blev erhvervet af medarbejderne til favørkurs, og at dette tab var fradragsberettiget efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.
H1 A/S' udstedelse af de konvertible obligationer i 1997 indebar, at en række ledende medarbejdere hos selskabet ydede selskabet et forrentet lån, og at de pågældende medarbejdere samtidig fik en endelig ret til - som alternativ til indfrielse (såkaldt konvertering) af deres respektive lån - i perioden 1. juli 2000 - 1. juli 2002 at få aktier i selskabet til en på forhånd fastlagt kurs, der dog kunne reguleres efter nærmere angivne regler. Selskabets forpligtelser var således endeligt fastlagt ved udstedelsen af de konvertible obligationer i 1997. Medarbejderne fik ikke ved aftalen krav på, at den fastlagte konverteringskurs på udnyttelsestidspunktet ville være favorabel - men alene en mulighed for, at dette kunne vise sig at blive tilfældet.
Efter Højesterets dom i SKM2002.571.HR findes det afgørende for, om H1 A/S som følge af udstedelsen af de konvertible obligationer led et fradragsberettiget tab, herefter at være, om erhvervelsen på aftaletidspunktet skete på markedsvilkår, eller om medarbejderne erhvervede obligationerne til en sådan lav pris, at de reelt måtte anses for at være en del af de pågældendes aflønning.
Uanset den fremlagte værdiansættelse af 20. november 2008, der efter anlæggelsen af nærværende sag er udarbejdet af revisionsselskabet KPMG, der tillige er selskabets revisor, findes det ikke godtgjort eller tilstrækkeligt sandsynliggjort, at de konvertible obligationer blev erhvervet til favørpris, og at selskabet dermed har lidt et fradragsberettiget tab. Et sådant tab ville efter det anførte endvidere knytte sig til indkomståret 1997, hvor de konvertible obligationer blev udstedt.
Da det herefter må lægges til grund, at medarbejderne har erhvervet aktierne til markedsprisen på erhvervelsestidspunktet, fører Told- og Skattestyrelsens cirkulære nr. 6 af 20. januar 2003 om genoptagelse af skatteansættelsen for selskaber, der har givet medarbejderne ret til at erhverve aktier til favørkurs, ikke til, at der er grundlag for genoptagelse. Det oplyste om skattemyndighedernes praksis vedrørende det nævnte cirkulære kan ikke føre til et andet resultat.
På den baggrund, og da det, som H1 A/S i øvrigt har anført, herefter ikke kan føre til et andet resultat, tager landsretten Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.
H1 A/S skal betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med i alt 300.000 kr. Beløbet omfatter udgifter til advokatbistand, herunder materialesamling. Landsretten har lagt vægt på sagens omfang, værdi og udfald.
T h i k e n d e s f o r r e t
Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.