Parter

 

1) H1 ApS
2) H1.1 ApS
(advokat Svend Erik Holm for begge)

 

mod

 

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke)

 

Afsagt af landsdommerne

 

Louise Saul, Jens Kruse Mikkelsen og Kåre Mønsted (kst.)

 

Sagens baggrund og parternes påstande

 

Denne sag, der er anlagt ved Østre Landsret den 29. december 2006, drejer sig om skattemæssigt fradrag for tab på lån efter reglerne i kursgevinstloven subsidiært ligningsloven, herunder navnlig hvilke omkostninger der kan medregnes ved opgørelsen af gældens værdi ved påtagelsen af gælden. Sagen er en prøvelse af to kendelser afsagt af Landsskatteretten den 30. november 2006 vedrørende sagsøgerne, jf. skatteforvaltningslovens § 48.

 

Spørgsmålene om, hvem der er rette omkostningsbærer af udgifter i forbindelse med lånoptagelse ved en kapitalfonds erhvervelse af en virksomhed, hvorvidt afholdte udgifter til de långivende bankers rådgivere kan medregnes ved opgørelse af gevinst eller tab på lån, og - såfremt sagsøgerne er rette omkostningsbærere af udgifter i forbindelse med lånoptagelse - om omkostninger, der kan henføres til både aktiekøb og lånoptagelse eller kun til lånoptagelse, helt eller delvis kan medregnes ved opgørelsen af gældens værdi ved påtagelsen af gælden, er udskilt til særskilt forberedelse og afgørelse, jf. retsplejelovens § 253, stk. 1 og2.

 

I det omfang landsretten ved denne delafgørelse giver sagsøgerne helt eller delvis medhold, henstår således den konkrete, beløbsmæssige opgørelse af skattefradragene.

 

Parternes påstande

 

Sagsøgerne, H1 ApS og H1.1 ApS, har nedlagt følgende påstande:

 

1. Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgerne som låntagere på henholdsvis X1-lånet og X2-lånet er rette bærere af de i forbindelse med lånoptageisen afholdte omkostninger til egne rådgivere.

 

2. Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at omkostninger, som sagsøgerne er pålagt at afholde i henhold til X1-låneaftalens punkt 18.1 og i X2-låneaftalens punkt 17.1, er fradragsberettigede efter kursgevinstloven.

 

3. Sagsøgte tilpligtes, såfremt sagsøgerne får medhold i påstand 1, at anerkende, at omkostninger, som debitor har afholdt til egne rådgivere, og som alene vedrører lånoptagelsen, er fradragsberettiget efter kursgevinstloven subsidiært dagældende ligningslovs § 8 J.

 

4. Sagsøgte tilpligtes, såfremt sagsøgerne får medhold i påstand 1, at anerkende, at rådgiveromkostninger, herunder til due diligence undersøgelser, der har været afholdt både af hensyn til virksomhedskøbet og af hensyn til lånoptagelsen, skal fordeles forholdsmæssigt mellem disse formål, og at den del af omkostningerne, som kan henføres til lånoptagelsen, er fradragsberettiget efter kursgevinstloven subsidiært dagældende ligningslovs § 8 J.

 

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.

 

Sagsfremstilling

 

H2 plc. var moderselskab i en koncern.

 

I 1998 blev en proces indledt for at udskille H3 som en selvstændig enhed (division) med fremstilling, indkøb og markedsføring. I den forbindelse tilkendegav H1xxx interesse for at købe H3-divisionen, og der blev den 16. december 2008 [1998.red.SKAT] indgået en såkaldt fortrolighedsaftale mellem parterne. Den 4. januar 1999 afgav H1xxx et såkaldt indikativt bud på køb af H3-divisionen.

 

H1xxx er fællesnavnet for en gruppe kapitalfonde og tilhørende administrationsselskaber (kapitalforvaltere).

 

Det fremgår af aktiebogen for sagsøger 1, at dette selskab blev stiftet som et såkaldt skuffeselskab, og den 17. december 1998 blev erhvervet af G2 AB og samtidig skiftede navn til H1xx A/S.

 

G2 AB, der er et svensk selskab, er investeringsrådgiver for H1xxx.

 

Den 28. januar 1999 fremsendte F1-banken AB på vegne af en gruppe nordiske banker et såkaldt "Letter of Interest" tillige med såkaldte "Indicative Term Sheets" for både et "X1-lån" og et "X2-lån" til G5 Ltd., der er det overordnede administrationsselskab for H1xxx-kapitalfondene. Låntager er angivet som "H1x" (et "nyt selskab" oprettet med det formål at erhverve H3). "H1x" blev sagsøger 1.

 

Begge Indicative Term Sheets indeholder en bestemmelse om bankemes udgifter. Af de enslydende bestemmelser herom fremgår i oversættelse:

 

"Alle advokatomkostninger og udlæg (sammen med alle dermed forbundne skatter) er for Låntagers regning."

 

Letter of Interest fra F1-banken dannede grundlag for og var bilag til et tilbudsbrev af 29. januar 1999, som G2 AB som investeringsrådgiver for H4, fremsendte til SM, der repræsenterede sælgeren af H3-divisionen, H2 plc.

 

I perioden herefter førte H1xxx med sine rådgivere forhandlinger dels om købet af H3-divisionen med H2 plc. og dette selskabs rådgivere, dels om finansieringen heraf med F1-banken m.fl. og disses rådgivere. I forbindelse hermed blev der foretaget juridisk og finansiel undersøgelse (due diligence) af H3-divisionen.

 

I brev af 18. marts 1999 til H2 plc. gentog G2 AB på vegne af "H4", at køber i givet fald ville være et til lejligheden etableret nyt selskab ("H1x"). Det bekræftedes samtidig, at H1xxx havde eksklusivitet frem til den 21. april 1999.

 

Den 12. maj 1999 blev H3-divisionen købt.

 

Købet blev struktureret således, at G5 sammen med G4 BV, som var et datterselskab af H2 plc., gennem sagsøger i købte H1.1 A/S (sagsøger 2), der herefter købte H3 A/S, som var det tidligere moderselskab i H3-divisionen. H1xxxs ejerandel af sagsøger 1 udgjorde 68,9 procent, mens G4 BV ejede de resterende 31,1 procent. Dette skete ved, at G5 ligeledes den 12. maj 1999 købte hele aktiekapitalen i H1xx A/S (sagsøger 1) fra G2 AB for umiddelbart derefter at overdrage 31,1 procent af aktiekapitalen til G4 BV.

 

Ligeledes den 12. maj 1999 indgik sagsøger i en X1-låneaftale og en X2-låneaftale med F1-banken m.fl. Det samlede finansieringsbehov i forbindelse med købet af H3-divisionen udgjorde 4.405 mio. NOK.

 

De 901 mio. NOK blev tilvejebragt som egenkapital derved, at G5 og G4 BV indskød henholdsvis 621 mio. NOK og 280 mio. NOK i sagsøger 1 som aktiekapital.

 

Den resterende finansiering blev tilvejebragt gennem optagelse af lån på 3.504 mio. NOK, hvoraf 554 mio. NOK var et lån fra sælger, H2 plc., mens de resterende 2.950 mio. NOK var banklån fordelt med 1.950 mio. NOK på X1-lånet og 1.000 mio. NOK på X2-lånet. Herudover blev der, som en del af X1-lånet, optaget en driftskredit (revolving credit facility) på 350 mio. NOK.

 

De udgifter, der er omfattet af denne sag, knytter sig til X1-lånet og X2-lånet.

 

Det fremgår af X1-låneaftalens punkt 18.1 og X2-låneaftalens punkt 17.1, at sagsøger 1 som låntager skal betale alle udgifter, der med rimelighed er blevet afholdt til långivernes rådgivere.

 

X1-låneaftalens punkt 18.1 har i oversættelse følgende ordlyd:

 

"...

 

H1x skal efter anmodning (efter Trækningsdatoen for det første Lånebeløb i henhold til Aftalen) betale alle udgifter, der med rimelighed er blevet afholdt (herunder advokathonorarer, vurderingshonorarer og revisionshonorarer og andre udlæg) og moms på de pågældende udgifter:

 

(a)	af en Formidler i forbindelse med forhandling, udarbejdelse og underskrivelse af Finansieringsdokumenterne og øvrige dokumenter, der planlægges i Finansieringsdokumenterne,
(b)	af Låneagenten eller en Formidler vedrørende syndikering af Faciliteterne,
(c)	af Låneagenten eller Bankerne i forbindelse med meddelelse af frigørelse, frafald eller samtykke eller i forbindelse med enhver ændring eller korrektion i noget Finansieringsdokument, og
(d)	af Låneagenten eller Bankerne ved håndhævelse, sikring, beskyttelse eller bevarelse (eller forsøg herpå) af nogen af deres rettigheder eller ved anlæggelse af sag vedrørende eller tilbagebetaling af ethvert beløb fra en Låntager eller en anden person i henhold til noget Finansieringsdokument eller ved undersøgelse af en eventuel Misligholdelse eller Potentiel Misligholdelse.

 

..."

 

X2-låneaftalens punkt 17.1 indeholder en tilsvarende bestemmelse.

 

Af den seneste LMA-standard (Loan Market Association) vedrørende X1-lån til akkvisitionsfinansiering fremgår i oversættelse følgende:

 

"...

 

22.1 Transaktionsomkostninger

 

Moderselskabet skal straks efter påkrav fra Agenten, Arrangøren, den Udstedende Bank og Sikkerhedsagenten, betale et beløb svarende til alle omkostninger (herunder advokatomkostninger), der med rimelighed er afholdt af disse (og for så vidt angår Sikkerhedsagenten også af en bobestyrer eller befuldmægtiget) i forbindelse med forhandling, forberedelse, fuldbyrdelse, syndikering og foretagelse af sikringsakter for:

 

(a)	denne Aftale og ethvert dokument, der henvises til i denne Aftale og Sikkerhedsdokumenterne; og
(b)	ethvert Finansieringsdokument fuldbyrdet efter datoen for denne Aftale.

 

..."

 

Den 14. maj 1999 tiltrådte sagsøger 2 X1-låneaftalen og X2-låneaftalen, således at både sagsøger 1 og sagsøger 2 herefter hæftede for lånene.

 

Den 21. maj 1999 blev G5's aktiepost i H1xx A/S (sagsøger 1) overdraget til og fordelt mellem investorerne i kapitalfonden H4.

 

Efter købet af H3-divisionen skiftede sagsøger 1 navn fra H1xx A/S til H1 A/S og senere - efter omdannelse - til H1 ApS. Sagsøger 2 omdannedes tilsvarende til H1.1 ApS.

 

I 2002 blev R12 opmærksom på, at en væsentlig del af udgifterne i forbindelse med lånoptagelsen efter revisorernes opfattelse hverken regnskabsmæssigt eller skattemæssigt var blevet henført til rette omkostningsbærer, hvorfor R12 på vegne sagsøgerne anmodede om genoptagelse af skatteansættelserne for indkomstårene 1999 og 2000 med henblik på at få fordelt disse udgifter.

 

Skattemyndighederne imødekom sagsøgernes anmodning om genoptagelse, og ved behandlingen af skatteansættelsen for indkomstårene 1999 og 2000 anerkendte det lokale skattecenter sagsøgernes forslag til fordeling af omkostningerne og sagsøgernes fradrag for såkaldte "bank fees". Derimod anerkendte skattecentret ikke, at sagsøgerne skulle have fradrag for "other financing costs" på 27.121.000 kr.

 

Landsskatteretten stadfæstede dette ved kendelser af 30. november 2006.

 

Af Landsskatterettens kendelse af 30. november 2006 i forhold til sagsøger i fremgår blandt andet følgende:

 

"...

 

H1 har ved breve af 12. marts og 8. november 2002 og endvidere brev af 1. april 2003, begæret genoptagelse af koncernens skatteansættelser, idet det har vist sig, at de samlede låne- og købsomkostninger ved omstruktureringen på i alt 94,9 mio. kr. er bogført i H1 og indeholdt i balanceposten koncerngoodwill.

 

Ifølge H1 udgør låneomkostningerne 72.691.000 kr. og købsomkostninger i forbindelse med H1s køb af H1.1 A/S samt dette selskabs køb af det norske H3 udgør 22.209.000 kr. I konsekvens heraf har H1 anmodet om fordeling af og fradrag for låneomkostninger hos rette omkostningsbærer i takt med afvikling af gældsforholdet. H1 har tillige anmodet om fradrag for låneomkostninger for de lån, der som følge af omlægning til anden valuta anses for indfriet allerede i 1999.

 

Det fremgår af sagens oplysninger, at koncernen i forbindelse med omstruktureringen fik et kapitalbehov på 4.3 mia. kr. plus omkostninger anslået til 0.1 mia. kr., eller i alt 4.4 mia. kr., hvoraf koncernens egenkapital udgjorde 0.9 mia. kr., således at lånebehovet kunne opgøres til 3.5 mia. kr.

 

...

 

H1s anslåede omkostninger på 0,1 mia. kr. er opgjort til 94.899.902 kr., jf. "Capitalised transaction costs" og fordelt således:

 

Acquisition cost	22.208.651 kr.
Financing cost	72.691.251 kr.

 

Omkostningerne i forbindelse med køb af aktier, acquisition cost, betragter H1 som et tillæg til anskaffelsessummen for aktier og fordeler dem på aktierne i forhold til anskaffelsessummen, jf. "Share acquisitions 14. maj 1999".

 

Finansieringsomkostningerne, financing cost, i alt 72.691.251 kr. specificerer H1 i:

Bank fees	45.570.000 kr.
Other financing cost	27.121.000 kr.
I alt	72.691.000 kr.

 

Bank fees på i alt 45.570.000 kr. har H1 specificeret i "Bank fees 1999".

 

Posten "Other financing cost" i alt 27.121.000 kr. kan ikke henføres direkte til de enkelte lån, hvorfor H1 har fordelt beløbet forholdsmæssigt på de enkelte lån. Fordelingen fremgår af "Loan structure 14. May 1999".

 

...

 

Skatteforvaltningens afgørelse

 

Skatteafdelingen har gennemgået samtlige bilag i posten "other financing cost" på i alt 27.121.000 kr. Det er herefter skatteafdelingens opfattelse, at disse omkostninger ikke kan henføres direkte til de konkrete lån, hvorfor de skal tillægges aktiernes anskaffelsessum sammen med acquisition cost på 22.208.651 kr.

 

Som eksempel har skatteforvaltningen nævnt bilag 36, hvoraf fremgår, at der er betalt 13.785.000 kr. til H1xxx vedrørende "H3 Transaction". Af fakturaen fremgår, at der er betalt for arbejde i forbindelse med gennemførelse af køb af aktier i H3 A/S. Af specifikationen fremgår endvidere, at der er tale om forhandlinger med "several banks" m.v. H1s revisor har oplyst, at bilag 36 skal ses i sammenhæng med bilag 140 (bilaget er nummereret 188). Ifølge revisor har H1xxx som vederlag for rådgivning i alt modtaget 22.9 mio. kr., hvoraf 13.8 mio. kr. er allokeret til låneomkostninger. Ifølge revisor omfatter assistancen fra H1xxx bl.a. præsentationer for og forhandlinger med en række banker om finansiering, analyse af kapitalstruktur og finansieringsforslag, simulering af alternative finansielle scenarier, præsentation af due diligence resultater for bankerne samt opfølgning og closing arbejde. I øvrigt henviser revisor til låneaftalerne.

 

Det er skatteforvaltningens opfattelse, at omkostningerne skal være direkte tilknyttet låneoptagelserne. I denne forbindelse henvises til afgørelse fra Landsskatteretten, offentliggjort i SKM2001.24.LSR, hvor udgifter til advokat og investeringsbank efter en samlet bedømmelse ansås at vedrøre erhvervelse af den samlede aktiekapital. Det er skatteforvaltningens opfattelse, at denne afgørelse kan anvendes analogt, idet det blandt andet fremgår af afgørelsen, at der er ydet rådgivning fra advokat samt en omfattende sagsbehandling, herunder en lang række ekspeditioner i forbindelse med closing. Endvidere er der ydet rådgivning fra en investeringsbank, blandt andet bestående af udarbejdelse af fairness opinion om prisen for en eventuel overtagelse.

 

Revisor har anført, at omkostninger, der er med til at erhverve gældsforholdet og i øvrigt efter "almindeligt anvendte sunde allokeringsprincipper" kan henføres til optagne lån er låneomkostninger omfattet af kursgevinstloven.

 

I den konkrete situation anser skatteforvaltningen fortsat "other financing cost" for afholdt primært af hensyn til koncernens kapitalinteresser, herunder koncernens fremtidige struktur, og således ikke relateret til koncernens konkrete låneoptagelser. Omkostningerne anses derfor ikke for fradragsberettigede, hverken efter kursgevinstloven eller ligningsloven, men skal tillægges anskaffelsessummen for aktier.

 

Klagerens påstand og argumenter

 

De samlede transaktionsomkostninger blev i 1999 regnskabsmæssigt aktiveret indeholdt i "koncerngoodwill" (koncernregnskabet), henholdsvis aktiveret indeholdt i "aktier i dattervirksomheder" (moderselskabsregnskabet). H1 var ved regnskabsaflæggelsen for 1999 ikke opmærksom på, at en væsentlig del af de afholdte omkostninger skattemæssigt skal henføres til låneomkostninger. Der er i 2002 anmodet om omgørelse heraf, således at de pågældende omkostninger henføres til de rette selskaber. Det er i sammenhæng med behandlingen af denne omgørelsesansøgning, at der er konstateret uenighed om kvalifikationen af de omtalte 27.1 mio. kr. som låneomkostninger.

 

Uenigheden i nærværende sag drejer sig således om, hvorvidt en andel på 27.121.000 kr. af de i kolonne 3 på bilag 3 anførte beløb skattemæssigt skal karakteriseres som låneomkostninger eller som omkostninger til køb af aktier.

 

...

 

Repræsentanten har anført, at ved opgørelse af gevinst og tab på gæld skal låne- og handelsomkostninger i forbindelse med påtagelse (stiftelse eller overtagelse) af gælden indgå i anskaffelsessummen for denne gæld, jf. TfS 1998, 581 og Ligningsvejledningen 2000, afsnit A.D.2.15.

 

Låneomkostninger afgrænses som de omkostninger, der er med til at erhverve, sikre og vedligeholde gældsforholdet, jf. Ligningsvejledningen 2000, som anført. De fradragsberettigede låneomkostninger omfatter bl.a. stiftelsesprovisioner m.m. vedrørende lån med en løbetid på 2 år eller mere og advokat- og revisorudgifter, jf. Ligningsvejledningen, som anført.

 

Det følger åbenbart heraf, at også omkostninger til andre rådgivere end advokater og revisorer må karakteriseres som låneomkostninger, hvis rådgiverens ydelser har medvirket til at "erhverve, sikre og vedligeholde gældsforholdet".

 

Med hensyn til periodisering gælder, at låneomkostninger fradrages i takt med betaling af afdrag, når realisationsprincippet anvendes, som tilfældet er for H1.

 

Det følger sammenfattende af det anførte, at låneomkostninger kan indregnes i anskaffelsessummen for de pågældende lån, hvis der er tale om omkostninger, hvor rådgivers ydelser har medvirket til at "erhverve, sikre og vedligeholde gældsforholdet".

 

...

 

Det fremgår af låneaftalerne, at det er en betingelse for bankfinansieringen, at der udarbejdes en såkaldt "Information Package".

 

Information Package omfatter, jf. definitionen heraf i låneaftalerne:

- The Accountants' Report (R1)

- The Business Plan (Management)

- The Due Diligence Report (advokatfirmaerne, primært R2)

- The Structuring Report (R1)

- The Environmental Report (R3)

- The Market Report (R4)

- The Insurance Report (R5)

- The Pensions Report (R6)

Afgrænsningen af indholdet i de pågældende rapporter og dermed omfanget af det udførte arbejde er bestemt af bankerne.

 

De pågældende rapporter er udarbejdet for bankerne, men omkostningerne afholdt af låntager.

 

De rapporter, der indgår i en Information Package af denne karakter, er erfaringsmæssigt væsentligt mere omfattende end nødvendigt med henblik på beslutning om egenkapitalfinansiering og dermed beslutning om aktiekøbet som sådan. Bankerne stiller således videregående krav til omfanget af rådgivernes undersøgelser, og honorarerne fra rådgiverne afspejler dels dette forhold, dels at tidsforbruget er større hos rådgiverne på grund af det større professionelle ansvar i forhold til bankerne og de heraf følgende kvalitetsstyringskrav.

 

H1 har på denne baggrund fundet det rimeligt som udgangspunkt skønsmæssigt at fordele honorarer til eksterne rådgivere for udarbejdelse af de pågældende rapporter 50/50 mellem låneomkostninger og købsomkostninger. Dette princip er anvendt for de væsentligste omkostninger af denne art, medens relativt mindre poster (R3, R5, R7, R8 (fejl med modsat fortegn), R9 og R6) i det hele er henført til købsomkostninger.

 

G5.

 

G5 er et ventureselskab, der beskæftiger sig med investeringer i hovedsageligt industriselskaber med hovedsæde i de nordiske lande. Ventureinvesteringer er karakteriseret ved en høj grad af fremmedfinansiering uden hæftelse for aktionærerne. Det er derfor karakteristisk, at fremskaffelse af fremmedfinansiering er et afgørende moment for gennemførelsen af en investering. Det er ligeledes karakteristisk, at finansieringen af en ventureinvestering på grund af den risikable karakter heraf er baseret på komplicerede lånevilkår. Vi henviser til låneaftalerne til dokumentation heraf.

 

De forretningsmæssige vilkår for lånefinansieringen er forhandlet over for bankerne af G5 på vegne af H1-selskaberne som låntagere. Den del af G5's samlede honorar på 22.9 mio.kr., der er rubriceret som låneomkostninger, nemlig 13.8 mio.kr. udgør vederlæggelse herfor. G5's arbejde har bl.a. omfattet:

 

- analyse af kapital struktur og finansieringsmuligheder

- præsentationer for en række potentielt långivende banker

- omfattende forhandlinger med bankerne

- simulation af alternative finansielle scenarier

- valg af bankkonsortium

- præsentation og forhandling med bankerne vedrørende due diligenceresultater

- opfølgning og closing-arbejde

 

Det kan bemærkes, at armslængdekarakteren af det samlede honorar til G5 er drøftet med skatteforvaltningen, der ikke har haft anledning til kritik heraf. Det er på grundlag af sammenligninger med vederlæggelsen til den finansielle rådgiver i andre tilsvarende akkvisitionssituationer sandsynliggjort, at den samlede vederlæggelse til G5 er markedsbaseret.

 

Skønnet over fordelingen af G5´s honorar på låneomkostninger og aktiekøbsomkostninger er foretaget af G5, der har faktureret på grundlag heraf.

 

...

 

SKATs udtalelse

 

SKAT har indstillet afgørelsen stadfæstet.

 

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

 

Det fremgår af kursgevinstlovens § 26, stk. 4, at gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Sker indfrielsen gennem afdrag, medregnes en så stor del, som svarer til forholdet mellem på den ene side indfrielsessummen med fradrag af anskaffelsessummen og på den anden side indfrielsessummen.

 

Landsskatteretten skal udtale, at det ikke kan anses for godtgjort, at de i "Loan Structure 14. May 1999" nævnte andre finansieringsomkostninger, er låneomkostninger, der kan indregnes i anskaffelsessummen for de pågældende lån, hvorfor der ikke i medfør af kursgevinstlovens § 26, stk. 4, er fradragsret for omkostningerne. Retten har herved lagt vægt på, at det ikke af de fremlagte fakturaer og det retten i øvrigt oplyste fremgår, at der er den fornødne direkte tilknytning mellem omkostningerne og lånoptagelsen. Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor på dette punkt.

 

..."

 

Landsskatteretten afsagde samme dato tilsvarende kendelse i forhold til sagsøger 2.

 

Retsgrundlag

 

Kursgevinstloven

 

De relevante bestemmelser i kursgevinstloven, der omfatter blandt andet gevinst og tab ved frigørelse for gæld, havde på det for sagen relevante tidspunkt følgende ordlyd (jf. lovbekendtgørelse nr. 644 af 5. august 1999):

 

"...

 

§ 6. Gevinst og tab på gæld medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog § 7, 8 og 24 om gevinst som følge af gældseftergivelse ved akkord m.v.

 

...

 

§ 26. ...

Stk. 4. Gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Sker indfrielsen gennem afdrag, medregnes en så stor del, som svarer til forholdet mellem på den ene side indfrielsessummen med fradrag af anskaffelsessummen og på den anden side indfrielsessummen.

 

..."

 

Bestemmelsen i § 26, stk. 4, er ved lov nr. 724 af 25. juni 2010 flyttet til § 26, stk. 2, og ved lov nr. 254 af 30 marts 2011 flyttet til § 26, stk. 3. Ordlyden er uændret.

 

Af forarbejderne til den dagældende § 26, stk. 4, fremgir blandt andet (jf. Folketingstidende 1996-97, tillæg A, side 4102):

 

"...

 

Omkostninger i forbindelse med erhvervelse af fordringer og stiftelse af gæld, f.eks. gebyrer, kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter, kan tillægges den faktiske anskaffelsessum. I de tilfælde, hvor der anvendes indgangsværdier, f.eks. efter § 41, stk. 14-17, og § 42, stk. 12-15, kan omkostninger ved erhvervelsen henholdsvis stiftelsen ikke tillægges indgangsværdien.

 

Tilsvarende kan omkostninger i forbindelse med afståelse og indfrielse fradrages i den faktiske afståelsessum henholdsvis indfrielsessummen.

 

..."

 

Om typen af omkostninger, som kan medregnes efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, anføres i Skatteministeriets meddelelse offentliggjort i TfS 1998.581 (DEP1998.11.97-502-5):

 

"...

 

Ved fastsættelse af gældens værdi til brug for opgørelsen af gevinst og tab kan debitor medregne låne- og handelsomkostninger i anskaffelsessummen henholdsvis afståelsessummen efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4.

 

De fradragsberettigede låne- og handelsomkostninger omfatter f.eks. stempelafgifter, stiftelsesprovisioner m.m. vedrørende lån med en løbetid på 2 år eller mere, advokat- og revisorudgifter, vekselomkostninger i forbindelse med indfrielse af et lån i fremmed valuta og kurtage ved salg af obligationer i forbindelse med stiftelse af et obligationslån og kurtage ved opkøb af obligationer i forbindelse med indfrielse af et obligationslån.

 

..."

 

Endvidere fremgik følgende af Ligningsvejledningen 2000, afsnit A.D.2.15:

 

"...

 

Låne- og handelsomkostninger i forbindelse med påtagelse (stiftelse eller overtagelse) af gæld kan tillægges anskaffelsessummen, jf. TfS 1998.581. I de tilfælde, hvor der anvendes indgangsværdier, f.eks. efter § 41, stk. 14-17 og § 42, stk. 11-15, kan omkostninger ved påtagelsen ikke tillægges indgangsværdien. Omkostninger i forbindelse med indfrielse af gæld tillægges indfrielsessummen.

 

...

 

Låneomkostninger afgrænses som de omkostninger, der er med til at erhverve, sikre og vedligeholde gældsforholdet. Også omkostninger i forbindelse med lånetilbud kan være omfattede. Det er dog kun omkostninger, der vedrører det pågældende lån, som kan indgå i opgørelsen af gevinst og tab. Omkostninger ved lånetilbud kan derfor kun medregnes, hvis lånet faktisk hjemtages.

 

De fradragsberettigede låne- og handelsomkostninger omfatter f.eks. stempelafgifter, stiftelsesprovisioner m.m. vedrørende lån med en løbetid på 2 år eller mere, advokat- og revisorudgifter, vekselomkostninger i forbindelse med indfrielse af et lån i fremmed valuta samt kurtage ved salg af obligationer i forbindelse med stiftelse af et obligationslån og kurtage ved opkøb af obligationer i forbindelse med indfrielse af et obligationslån.

 

..."

 

Disse formuleringer af Ligningsvejledningen forblev uændrede til og med Ligningsvejledningen 2010-1.

 

I Ligningsvejledningen 2010-2, afsnit A.D.2.15, blev afsnittet om fradrag for låneomkostninger omskrevet, og det anføres nu (under overskriften: "Sammenfattende om låneomkostninger"):

 

"...

 

SKAT finder, at de udgifter, der kan indgå i opgørelsen af gevinst og tab efter KGL, er begrænset til udgifter, der direkte skal angå gennemførelsen og berigtigelsen af lånoptagelsen, og skal angå bistand til:

 

-	foretagelse af de fornødne sikringsakter vedr. gældsforholdet, fx tinglysning eller registrering i værdipapircentral, eller
-	praktisk ekspedition af låneaftalen, således at aftalen bliver opfyldt, fx overførsel af hovedstolen

 

Øvrige udgifter kan derimod ikke indgå i opgørelsen, fordi de ikke direkte angår selve gennemførelsen af anskaffelsen (afståelsen) af lånet (fordringen) eller berigtigelsen heraf.

 

Eksempler på øvrige udgifter, der er opgørelsen efter KGL uvedkommende, fordi de falder uden for den type omkostninger, der jf. bemærkningerne til KGL § 26, jf. lov nr. 439 af 10. juni 1997, er eksempler på låneomkostninger:

-	udgifter til rådgivning
-	udgifter til undersøgelser, fx kreditvurdering af kontraktspart eller due diligence
-	udgifter til forhandlinger, fx forhandlinger med en eller flere banker i forbindelse med opnåelse af syndikerede lån eller fastlæggelse af vilkår for lån eller obligationsudstedelse
-	udgifter til koncipering af låneaftale og lignende

 

Låneomkostninger afgrænses som de omkostninger, der er med til at erhverve sikre og vedligeholde gældsforholdet. Også omkostninger i forbindelse med lånetilbud kan være omfattede. Det er dog kun omkostninger, der vedrører det pågældende lån, som kan indgå i opgørelsen af gevinst og tab. Omkostninger ved lånetilbud kan derfor kun medregnes, hvis lånet faktisk hjemtages.

 

..."

 

Ligningsloven

 

Den relevante bestemmelse i ligningsloven havde på det for sagen relevante tidspunkt følgende ordlyd (jf. lovbekendtgørelse nr. 819 af 3. november 1997):

 

"...

 

§ 8 J. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst kan fradrages udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed. Det samme gælder gebyrer til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Stk 2. ...

Stk 3. Udgifter, der må anses for tillæg til en købesum eller et fradrag i en salgssum for et aktiv, kan ikke fradrages efter stk. 1.

Stk 4. ...

 

..."

 

Bestemmelsen er ophævet ved lov nr. 525 af 12. juni 2009.

 

Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår blandt andet (jf. Folketingstidende 1991-92, tillæg A, spalte 918-9 19):

 

"...

 

I § 8 J foreslås det, at der gives fradrag for nogle udgifter, som er typiske i en etableringsfase eller i forbindelse med en udvidelse af virksomheden.

 

Fradragsretten forudsætter, at afholdelsen af udgifterne sker i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed.

 

Hvis udgifterne er afholdt inden etableringen eller udvidelsen af erhvervsvirksomheden, kan udgifterne først fradrages i det indkomstår, hvor etableringen eller udvidelsen af erhvervsvirksomheden sker. Udgifter, der er afholdt efter etableringen eller udvidelsen af erhvervsvirksomheden, kan fradrages efter de almindelige regler herom.

 

Efter bestemmelsen i § 8 J kan der foretages fradrag for advokat- og revisorudgifter, der er afholdt i forbindelse med etablering eller udvidelse af en erhvervsvirksomhed. Der vil typisk være tale om udgifter i form af rådgivningshonorarer, honorarer for udfærdigelse af kontrakter m.v.

 

Endvidere foreslås, at der gives fradrag for gebyrer til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Det drejer sig om gebyrer i forbindelse med stiftelse af et selskab eller ved ændringer i et selskabs vedtægter.

 

Det foreslås endelig, at der ikke er fradragsret i tilfælde, hvor de afholdte udgifter i forbindelse med køb eller salg af erhvervsaktiver skal betragtes som tillæg til købesummen eller som fradrag i salgssummen. Den afholdte udgift vil i disse tilfælde blive behandlet på samme måde som den resterende købe- eller salgssum. Forslaget tilsigter ikke ændringer i den hidtidige praksis for hvilke udgifter, der kan anses for et tillæg til en købesum eller et fradrag i en salgssum.

 

Der kan kun gives fradrag efter § 8 J for de udgiftsarter, der direkte er nævnt i lovbestemmelsen.

 

..."

 

I ligningslovscirkulæret, f.eks. cirkulære nr. 96 af 22. juni 1993, pkt. 11.9, anføres:

 

"...

 

Der kan kun gives fradrag efter § 8 J for de udgiftsarter, der udtrykkeligt er nævnt i lovbestemmelsen. Der er således kun fradrag for udgifter til rådgivning fra advokater og revisorer, men derimod ikke udgifter til tilsvarende rådgivning, der ydes af f.eks. pengeinstitutter.

 

..."

 

Procedure

 

Sagsøgerne

 

Sagsøgerne har overordnet gjort gældende, at der efter Højesterets praksis gælder et krav om klar lovhjemmel til beskatning, og at usikkerhed om rækkevidden af en hjemmel trækker i retning af en udvidende fortolkning, hvor dette er til gunst for skatteyderen, jf. nærmere Skatteministeriets analyse af en række sager, som ministeriet havde tabt ved Højesteret i 1996, gengivet i meddelelse offentliggjort i TfS 1998.137. Disse fortolkningsprincipper er bl.a. blevet bekræftet i en af Vestre Landsret afsagt dom offentliggjort i SKM2005.376.VLR og i Højesterets domme offentliggjort i U 2005.3414 H og SKM2006.491.HR.

 

Rette omkostningsbærer (påstand 1)

 

Sagsøgerne har henvist til, at de ubestridt er debitorer - og skattepligtige - for så vidt angår de lån, der er omfattet af sagen, og sagsøgerne har civilretligt afholdt de omkostninger, som denne sag vedrører. Det er derfor vanskeligt at se, at andre end sagsøgerne skulle kunne være rette omkostningsbærere. Som de i henhold til låneaftalerne forpligtede debitorer skal sagsøgerne naturligvis ikke kun forrente og afdrage gælden, men også betale samtlige de udgifter, som i henhold til låneaftalerne skal afholdes af debitorerne og dermed sagsøgerne som vilkår for at opnå lånene, og som sagsøgerne må afholde for at opfylde de betingelser og vilkår, som i øvrigt skal opfyldes af debitorerne og dermed sagsøgerne for at opnå lånene som eksempelvis levering af "Information Package".

 

På grundlag af det projektomkostningssynspunkt, som Skatteministeriet har udviklet i tidligere retssager (jf. SKM2008.465.HR m.fl.), gør Skatteministeriet gældende, at udgifter vedrørende lånoptagelsen til rådgivere, der er engageret af H1xxx, ikke kan anses for fradragsberettigede låneomkostninger for sagsøgerne, allerede fordi sagsøgerne - ifølge Skatteministeriet - ikke er rette omkostningsbærere. Skatteministeriets anbringende må forstås således, at H1xxx herefter skulle være rette omkostningsbærer. Projektomkostningsbetragtninger, som de er kommet til udtryk i Højesterets domme, har imidlertid ingen relevans for denne sag. I denne sag er der tale om afholdelse af udgifter til opfyldelse af vilkår og betingelser for at opnå lånene, og der er således tale om omkostninger, som ikke kan adskilles fra de øvrige forpligtelser, som påhviler lånenes debitorer. Det er således kun lånenes debitorer, som kan være rette omkostningsbærer.

 

Selv i tilfælde af at man måtte overføre principperne fra de ovennævnte domme om projektomkostninger til denne sag, bliver det afgørende, hvilken enhed indenfor H1xxx og H2 der rettelig har båret omkostningerne. Der kan ikke være tvivl om, at rette omkostningsbærer i så fald er det selskab, sagsøger 1, der er oprettet udelukkende til brug for købet af H3 divisionen, og som var debitor vedrørende lånefinansieringen og direkte har afholdt samtlige omkostninger i forbindelse hermed.

 

Skatteministeriet har yderligere tillagt det betydning, at det er H1xxx, der (delvist) har rekvireret det udførte rådgivningsarbejde (uagtet at omkostninger ubestridt er afholdt af sagsøgerne). Dette kan ikke tillægges vægt i en sag som denne, jf. Vestre Landsrets dom offentliggjort i SKM2010.458.VLR, hvorefter det afgørende er, hvilket selskab der faktisk blev køber af aktiverne og dermed havde glæde af den indhentede rådgivning.

 

Bankernes udgifter (påstand 2)

 

Efter X1-låneaftalens punkt 18.1 og X2-låneaftalens punkt 17.1 var det et krav, at låntagerne skulle betale bl.a. långivernes rådgivningsomkostninger. Den nære sammenhæng med låntagningen fremgår tydeligt af punkterne (a) til (d) i bestemmelserne, der specificerer i hvilke situationer låntagerne skal dække bankernes omkostninger til bl.a. rådgivere.

 

Som eksempel på de omkostninger, sagsøgerne har afholdt i henhold til X1-låneaftalens punkt 18.1 og X2-låneaftalens punkt 17.1, kan der henvises til fire fakturaer, to fra bankernes engelske advokat R10 og to fra bankemes danske advokat R11. I hovedsagen dækker fakturaerne arbejde i forbindelse med udarbejdelsen af lånedokumenterne og udarbejdelse af samt eksekvering af sikkerhedsdokumenter. Ud over udarbejdelsen af låne- og sikkerhedsdokumenter dækker fakturaerne fra R11 bl.a. udarbejdelsen af en legal opinion af 11. juni 1999. Den afgivne opinion vedrørte bl.a. sagsøgernes retlige status og retsevne, gyldigheden af de underskrevne lånedokumenter, lånedokumenters forenelighed med dansk ret, lovvalget og sikkerhedsdokumenternes prioritetsstilling. På den baggrund kan en sådan legal opinion bedst sammenlignes med en tingbogsudskrift i forbindelse med långivning ved køb af fast ejendom. Dokumentet bekræfter for långiver, her bankerne, at låntager har retsevne og adkomst til at stille sikkerhed som aftalt. Den udarbejdede legal opinion svarer i øvrigt for en dels vedkommende til de eksempler, som Advokatsamfundet gav i sin vejledning i afgivelse af legal opinions fra september 2000, dog med den forskel, at vejledningen vedrørte usikrede lån.

 

Endvidere kan henvises til fakturaerne fra advokatfirmaet R8 for due diligence arbejde og arbejde med låne- og sikkerhedsdokumenterne for så vidt angår de hollandske og belgiske selskaber i H3. Arbejdet blev udført udelukkende til brug for lånoptagelsen. I den forbindelse bemærkes, at arbejdet i øvrigt også indebar udarbejdelsen af en legal opinion svarende til den af R11 udarbejdede opinion vedrørende danske forhold.

 

Låntagernes betaling af sådanne udgifter efter regning må ses som et praktisk (og branche- sædvanligt) alternativ til en forhøjelse af bankernes generelle gebyrer, som låntagerne ubestridt kan medregne ved opgørelsen af gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen, og som skattemyndighederne også i denne sag har anerkendt fradrag for. Den valgte fremgangsmåde sikrer begge parter imod den usikkerhed, der ville knytte sig til et på forhånd fastlagt gebyr dækkende fremtidige omkostninger af en ukendt størrelse.

 

På den baggrund følger det direkte af bemærkningerne til kursgevinstlovens § 26, stk. 4, at de afholdte udgifter er af en sådan art, at sagsøgerne har fradrag herfor. Udgifterne er en del af bankernes gebyrer, som blot faktureres separat. Ganske på samme måde som de gebyrer, der er anerkendt fradrag for, er betalingen af disse udgifter et vilkår i låneaftalen og dermed en del af det samlede vederlag, som sagsøgerne har måttet betale for at opnå de i denne sag omhandlede lån.

 

Et tilsvarende synspunkt er anerkendt af Østre Landsret i en dom af 16. december 2009, som er offentliggjort i SKM2010.45.ØLR (dommen er anket).

 

Udgifter til egne rådgivere vedrørende lånoptagelsen (påstand 3)

 

Sagsøgerne har som et led i lånoptagelsen afholdt en række udgifter til egne rådgivere. Særligt er der tale om udgifter til etablering af sikkerhedsstillelse overfor bankerne, udgifter til udarbejdelse af nødvendig dokumentation, der alene vedrører lånoptagelsen, og udgifter til etablering af en koncernstruktur, der var acceptabel for bankerne i forhold til at servicere lånene. Disse udgifter, der afholdes til opfyldelse af vilkår og betingelser i låneaftalerne, er således en del af de samlede betalinger for at optage lånene. Hertil kommer udgifter til nødvendige forhandlinger i forbindelse med den løbende justering af de aftaleudkast, som sagsøgerne modtog fra bankerne. Sagsøgerne ville ikke kunne gennemføre lånesagen uden denne bistand fra rådgiverne, og der er således tale om for lånoptagelsen så absolut nødvendige udgifter.

 

Overordnet gør sagsøgerne gældende, at de omhandlede udgifter til rådgivere er afholdt til opfyldelse af vilkår og betingelser i låneaftalerne og således udgør en del af de samlede betalinger i henhold til låneaftalerne, og at udgifterne i øvrigt er afholdt som omkostninger i forbindelse med stiftelse af gæld, jf. forarbejderne til kursgevinstlovens § 26, stk. 4. Omkostningerne var både sædvanlige og nødvendige i forbindelse med lånoptagelsen. Låneaftalerne, som bankerne præsenterede sagsøgerne for, indeholdt en række betingelser, for at sagsøgerne kunne få udbetalt lånene. For at sikre at de stillede betingelser blev opfyldt, var det nødvendigt for låntagerne at engagere en række rådgivere. I det omfang sagsøgerne ikke kunne eller ville opfylde de stillede krav, blev der tillige afholdt omkostninger til rådgiveres forhandlinger med bankerne om alternative løsninger.

 

Det er sagsøgernes opfattelse, at udgifter, som på denne måde afholdes med henblik på at opfylde vilkår for lånoptagelsen, må sidestilles med gebyrer, stiftelsesomkostninger og lignende.

 

Også for disse omkostninger følger sagsøgernes fradragsret derfor allerede af den ovenfor omtalte dom fra Østre Landsret offentliggjort i SKM2010.45.ØLR. At det på tidspunktet for lånoptagelsen ligeledes var Skatteministeriets synspunkt - og praksis - at udgifter til rådgivere i forbindelse med lånoptagelse var en fradragsberettiget låneomkostning, fremgår af ministeriets meddelelse af 18. december 1997, offentliggjort i TfS 1998.83. Meddelelsen blev præciseret ved Skatteministeriets meddelelse af 6. august 1998 som offentliggjort i TfS 1998.581 og endelig indarbejdet i Ligningsvejledningen 2000, afsnit A.D.2.15.

 

De afholdte omkostninger ligger klart inden for de typer af omkostninger, som skattemyndighederne på tidspunktet for lånoptagelsen anerkendte som fradragsberettigede.

 

Skatteministeriet nye skærpede fortolkning i Ligningsvejledning 2010-2 af, hvilke omkostninger der kan afholdes med henblik på at erhverve sikre og vedligeholde gældsforholdet, kan ikke komme sagsøgerne til skade med tilbagevirkende kraft, og må i det hele afvises som uhjemlet i kursgevinstlovens § 26, stk. 4, og forarbejderne hertil.

 

Sagsøgerne har afholdt en række nødvendige omkostninger til rådgivere, der skulle bistå i forbindelse med gennemførelse af lånoptagelsen. Disse omkostninger afspejler sammen med stempelafgifter og bankernes gebyrer mv. de reelle omkostninger, som sagsøgerne havde ved at optage lånene, og som kan medregnes ved opgørelsen af gevinst og tab efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4.

 

Fordeling af "blandede" udgifter (påstand 4)

 

En del af de omkostninger, sagsøgerne afholdt i forbindelse med lånoptagelsen, vedrørte tillige selve købet af H3. Udgifterne blev således afholdt dels i sagsøgernes interesse som købere af H3, dels i sagsøgernes interesse som låntagere. Derfor gør sagsøgerne gældende, at der må ske en fordeling af denne kategori af udgifter mellem købet af H3 og lånoptagelsen.

 

Sagsøgerne har dels foretaget en selvstændig vurdering af fordelingen af udgifterne, dels har sagsøgernes rådgivere i enkelte tilfælde selv foretaget en fordeling, og i disse tilfælde er en sådan fordeling blevet lagt til grund.

 

SKAT har tidligere godkendt sagsøgernes fordeling af udgifterne og deres fradragsret i medfør af dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1, for så vidt angår den del af udgifterne, der blev afholdt til brug for købet af H3.

 

Den væsentligste del af de udgifter, som er afholdt både af hensyn til købet og af hensyn til lånoptagelsen, vedrører sagsøgernes undersøgelse af H3. Det er helt sædvanligt, at en køber af en virksomhed foretager en undersøgelse - en såkaldt due diligence - af virksomheden. I tillæg hertil vil mulige købsstrukturer imidlertid typisk også blive undersøgt, ligesom det kan være relevant at udarbejde markedsrapporter og lignende. Dette er i købers almindelige kommercielle interesse.

 

Omfanget af sådanne arbejder varierer afhængig af arten af virksomhed, som købes, købers almindelige risikovillighed, parternes forhandlingsstyrke overfor hinanden og en række andre faktorer. I alle tilfælde er det som udgangspunkt køber selv, der fastlægger, hvilket omfang arbejderne - og dermed omkostningerne - skal have.

 

Dette udgangspunkt gælder imidlertid ikke, såfremt købet skal lånefinansieres. I så fald stiller de långivende banker som regel krav om en undersøgelse af virksomheden, der skal købes, og grundlaget herfor, ligesom der stilles krav til indholdet af sådanne arbejder. Det gjaldt også i nærværende sag.

 

Sagsøgerne skulle levere en Information Package til bankerne, og denne Information Package skulle leveres "in form and substance satisfactory to it [den modtagende bank]".

 

Som en del af denne Information Package skulle sagsøgerne levere bl.a. en due diligence rapport, en markedsrapport og en strukturrapport. Bankerne stillede allerede fra processens begyndelse selvstændige krav til indholdet af disse dokumenter.

 

Uanset hvilket omfang sagsøgerne kommercielt måtte ønske, at arbejderne, som vedrørte både aktiekøbet og lånoptagelsen, skulle have, skulle de således i alle tilfælde opfylde bankemes krav og ønsker i forbindelse med långivningen.

 

Da udgifterne både er afholdt i sagsøgernes kommercielle interesse og som en nødvendig del af låntagningen, må der efter sagsøgernes opfattelse ske en fordeling af udgifterne.

 

På denne baggrund, og med henvisning til anbringenderne vedrørende påstand 2 og 3, har sagsøgerne gjort gældende, at de har fradrag for den del af omkostningerne til due diligence, som kan henføres til låntagningen.

 

Fradragsret efter ligningslovens 8 J (påstand 3 og 4)

 

Såfremt landsretten måtte finde, at de af sagsøgerne afholdte omkostninger ikke har en sådan sammenhæng med lånoptagelsen, at de har karakter af fradragsberettigede låneomkostninger, har sagsøgerne gjort gældende, at omkostningerne som en nødvendig følge heraf må henføres til virksomhedskøbet.

 

Sagsøgerne har ikke afholdt nogen af de i Landsskatterettens kendelser anførte "Capitalised transaction costs" på 94.899.902 kr., som består af "Acquisition costs" på 22.208.651 kr. og "Financing costs" på 72.691.251 kr., med noget andet formål end at købe H3 eller at optage de i denne sag omhandlede lån til finansiering af købet. I det omfang en given udgift ikke kan henføres til lånoptagelsen, skal den derfor henføres til købet.

 

I det omfang de af sagsøgerne afholdte advokat- og revisorudgifter ikke kan henføres til lånoptagelsen, skal disse udgifter dermed anses for købsomkostninger, der i så fald er fradragsberettigede i medfør af den dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1, jf. Højesterets domme offentliggjort som SKM2007.773.HR og SKM2007.775.HR.

 

Skatteministeriet

 

Rette omkostningsbærer (påstand 1)

 

Skatteministeriet har til støtte for sin frifindelsespåstand over for sagsøgernes påstand 1 overordnet gjort gældende, at det er G5, som har oprettet projektet og foretaget de fornødne skridt i den anledning, herunder fremskaffet investorer og finansiering. Sagsøger 1 og/eller sagsøger 2 har erhvervet det af G5 udarbejdede færdige projekt. Dette gælder også for udgiften til de rådgivere, som G5 har engageret, idet disses arbejde leveret til G5 indgår som en del af det samlede projekt.

 

Efter de af Højesteret fastlagte principper i SKM2008.465.HR, SKM2008.967.HR og SKM2009.562.HR er et honorar til en projektudbyder som G5 vedrørende den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af investeringsprojektet og er ikke en udgift, der kan henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve projektet. Allerede derfor er der ikke tale om finansieringsudgifter.

 

Hvis ministeriet ikke får medhold i "projektanbringendet" gøres det overordnet for så vidt angår advokat- og revisorudgifterne gældende, at sagsøgerne ikke selv har afholdt udgift til advokat og revisor, og at den dagældende ligningslovens § 8 J ikke hjemler fradragsret for advokat- og revisorudgifter afholdt i forbindelse med lånoptagelsen. Kontraktpart i forhold til advokat og revisor var G5 og ikke de sagsøgende selskaber.

 

Det er G5, der har indgået aftale med advokater og revisorer. Sagsøgerne er derfor ikke rette udgiftsbærere af advokat- og revisorudgifter. Hvis købet af H3 ikke var blevet til noget, ville de omstridte udgifter til advokat og revisor ikke være blevet overført til sagsøgerne - i den situation ville det være opdragsgiveren G5, der skulle bære udgiften.

 

Efter den dagældende ligningslovs § 8 J kan fradrages "udgifter til advokat og revisor", hvis udgifterne er afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed. Det sidste krav - etablering af erhvervsvirksomhed - er opfyldt i nærværende sag.

 

Det er altså efter ordlyden en betingelse, at skatteyderen har afholdt udgift til advokat og revisor. Alene den, der er kontraktpart i forhold til advokaten og revisoren, har afholdt en advokat- og revisorudgift. Det er altså centralt, hvem der er aftalepart i forhold til advokat og revisor, og hvem der følgelig hæfter. Skatteyderen skal være den direkte modtager af ydelserne fra advokaterne og revisorerne. Enhver lovbestemmelse er rettet imod den skatteyder, der ønsker et fradrag. Sagsøgerne skal altså være part i det aftaleforhold, som fører til en fradragsberettiget udgift. Sagsøgerne opnår ikke fradragsret for udgifter, som en anden part har afholdt til advokat og revisor, uanset om klageren fra denne anden part overtager "værdien" af advokat- og revisorarbejdet, jf. U 1984.957 H.

 

At give sagsøgerne ret til fradrag for advokat- og revisorudgifter, uanset selskaberne ikke er part i aftaleforholdene med advokater og revisorer, fordi sagsøgerne måtte "overtage" disse udgifter fra H1xxx, er det samme som at indføre fradrag med tilbagevirkende kraft. Sagsøgerne ønsker, at deres "overtagelse" af betalingerne skal gives tilbagevirkende kraft, som om sagsøgerne hele tiden havde været part i aftaleforholdet med advokater og revisorer.

 

Det fremgår udtrykkeligt af lovforarbejderne til ligningslovens § 8 J, der kan kun gives fradrag efter § 8 J for de udgiftsarter, der direkte er nævnt i lovbestemmelsen. Skatteministenet er derfor ikke enigt i, at det er uden betydning for fradragsretten efter kursgevinstloven, hvem der rekvirerer rådgivningsydelserne. Ministeriet er således ikke enig i Vestre Landsrets præmisser i dommen i SKM2010.458.VLR (dommen er anket). Skatteministeriet opretholder samme synspunkter for Højesteret som for landsretten. Videre bemærkes, at forholdene i dommen ikke som nærværende sag vedrørte en kapitalfonds erhvervelse af et driftsselskab, men derimod en koncerns erhvervelse af et driftsselskab. I kapitalfondssager som her er der en kapitalforvalter - her H1xxx - som på professionel vis undersøger for sine investorer, hvilke investeringsmuligheder der er i form af mulige virksomhedsopkøb, og foretager sig det fornødne dels med generelle undersøgelser af investeringsmuligheder dels vedrørende opkøb, herunder forsøg på opkøb, af virksomheder.

 

Der er på denne måde ingen forskel mellem nærværende sag og de projektudbydere, som i de nævnte højesteretssager udbyder kommanditanparter, der ejer fast ejendom, til en på forhånd ubestemt kreds af investorer. Den eneste forskel er, at kapitalfonde som H1xxx - i hvert fald generelt - på forhånd kender sine kunder i modsætning til projektudbyderne i ejendomskommanditsagerne afgjort af Højesteret. Denne forskel har ingen retlig betydning.

 

Bankernes udgifter (påstand 2)

 

Skatteministeriet har til støtte for sin frifindelsespåstand over for sagsøgernes påstand 2 gjort gældende, at disse omkostninger ikke kan tillægges lånenes anskaffelsessum efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, idet der ikke er den fornødne sammenhæng mellem disse udgifter og lånoptagelsen.

 

Efter retspraksis kræves en snæver sammenhæng, for at disse udgifter kan tillægges lånets anskaffelsessum, jf. den omfattende højesteretspraksis om, hvad der kan tillægges anskaffelsessummer i SKM2007.773.HR, SKM2007.775.HR, SKM2008.465.HR, SKM2009.562.HR og SKM2011.10.HR. Endvidere henvises til Ligningsvejledningen 2011-1, afsnit A.D.2.15.

 

Det bestrides, at långivernes udgifter til rådgivning mv. er en del af det samlede vederlag, som sagsøgerne har betalt for lånene. Der er tale om, at sagsøgerne refunderer de af långiverne afholdte udgifter. En långiver, som ikke er i finansiel næring, ville heller ikke kunne fratrække udgifterne efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4. Der er ingen retspraksis eller støtte i ordlyd eller lovmotiver for, at sådanne udgifter skulle kunne tillægges lånets anskaffelsessum.

 

Udgifter til egne rådgivere vedrørende lånoptagelsen (påstand 3)

 

Skatteministeriet har til støtte for sin frifindelsespåstand over for sagsøgernes påstand 3 gjort gældende, at udgifterne ikke kan tillægges lånenes anskaffelsessum efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, idet der ikke er den fornødne sammenhæng mellem rådgivernes bistand og lånoptagelsen, jf. henvisningen til den faste højesteretspraksis ovenfor under påstand 2.

 

Hvis landsretten ikke giver ministeriet medhold i enten "projektanbringendet" eller rette udgiftsbærer-synspunktet, gøres det gældende, at ligningslovens § 8 J endvidere heller ikke hjemler fradragsret for finansieringsudgifter. Finansieringsudgifter er ikke afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed. Det har Vestre Landsret fastslået i SKM2009.562.HR, idet bemærkes, at Højesteret ikke tog stilling til spørgsmålet som følge af den måde, sagen var lagt op af skatteyderen i sagen for Højesteret. En finansieringsudgift har ikke noget med etablering af en erhvervsvirksomhed at gøre - her køb af et selskab.

 

Finansieringsudgiften skal holdes adskilt fra det, som finansieringen anvendes til. Dette har Højesteret også fastslået i SKM2011.10.HR. Højesteret fastslog, at et honorar til en konsulent, der yder rådgivning om og formidling af finansiering af et ejendomsinvesteringsprojekt, ikke kunne medregnes i afskrivningsgrundlaget for investorernes bygningsafskrivninger.

 

Også i SKM2010.433.HR har Højesteret fastslået, at finansieringsudgifter ikke kan fratrækkes efter fradragsbestemmelser, der indrømmer fradrag for noget helt andet, selv om finansieringen er anvendt til køb af, hvad der efter bestemmelsen gives fradrag for. Sagen vedrører ligningslovens § 8 K om udgifter til plantning af juletræer og pyntegrønt, hvilken regel blev indført samtidigt med den dagældende ligningslovs § 8 J.

 

Fordeling af "blandede" udgifter (påstand 4)

 

Skatteministeriet har til støtte for sin frifindelsespåstand over for sagsøgernes påstand 4 gjort gældende, at sagsøgernes udgifter til egne rådgivere i form af advokater og revisorer ikke kan tillægges lånenes anskaffelsessum efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4. Der er ikke den fornødne sammenhæng mellem rådgivernes indsats og lånoptagelsen. Dette følger af fast højesteretspraksis, jf. Skatteministeriets bemærkninger til sagsøgernes påstand 2.

 

Det bestrides, at sagsøgernes egne udgifter til egne rådgivere skulle udgøre en del af det samlede vederlag, som sagsøgerne har betalt for lånene, hvorfor det ligeledes bestrides, at udgifterne kan medregnes ved opgørelsen af sagsøgernes gevinst og tab på gælden.

 

Afholdte udgifter til advokat og revisor er heller ikke fradragsberettiget efter den dagældende ligningslovs § 8 J. De er ikke afholdt med henblik på udvidelse af sagsøgernes virksomhed, men derimod med henblik på finansiering, jf. Skatteministeriets bemærkninger til sagsøgernes påstand 3.

 

Landsrettens begrundelse og resultat

 

Landsretten finder, at sagsøgerne ikke har nogen selvstændig retlig interesse i at få fastslået den retsstilling, der fremgår af påstand 1, som går videre end at opnå skattefradrag i overensstemmelse med påstand 3 og 4. Landsretten finder således, at sagsøgernes påstand 1 reelt er et anbringende til støtte for sagsøgernes påstand 3 og 4.

 

Landsretten påkender derfor ikke sagsøgernes påstand 1.

 

Gevinst og tab på gæld medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. kursgevinstlovens § 6. Efter den dagældende bestemmelse i kursgevinstlovens § 26, stk. 4, (nu § 26, stk. 3) opgøres gevinst eller tab på gæld som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår blandt andet, at omkostninger i forbindelse med erhvervelse af fordringer og stiftelse af gæld, f.eks. gebyrer, kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter, kan tillægges den faktiske anskaffelsessum.

 

Ved indgåelsen af låneaftalerne med F1-banken m.fl. påtog sagsøgerne sig en direkte forpligtelse til at betale alle udgifter, der med rimelighed var blevet afholdt af långiverne til rådgivning mv. fra disses advokater og revisorer m.fl., jf. X1-låneaftalens punkt 18.1 og X2-låneaftalens punkt 17.1. Landsretten lægger efter bevisfrørelsen til grund, at dette lånevilkår, der allerede fremgår af F1-bankens "Letter of Interest and Indicative Term Sheet" af 28. januar 1999, er en sædvanlig betingelse for at yde lån af denne karakter og størrelsesorden, og at alternativet til dette lånevilkår ville være et højere lånegebyr til långiverne. Lånevilkåret er endvidere aftalt mellem parter med modsatrettede interesser, og modydelsen har alene været ydelsen af lånet. Herefter finder landsretten, at sagsøgernes betaling af långivernes rådgivningsomkostninger har en så direkte og nær tilknytning til gældsstiftelsen, at sagsøgerne kan tillægge disse omkostninger til den faktiske anskaffelsessum, jf. den dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4.

 

Landsretten giver derfor sagsøgerne medhold i påstand 2.

 

Landsretten lægger til grund, at det var G2 AB som investeringsrådgiver for kapitalfonden H4 eller administrationsselskabet G5, der den 29. januar 1999 afgav tilbud om at købe H3-divisionen, og som bistået af egne rådgivere forhandlede dels med sælger og dennes rådgivere om købsvilkårene, dels med F1-banken m.fl. om finansieringsvilkårene. Landsretten lægger endvidere til grund, at det fra starten var planen, at købet skulle ske gennem et "skuffeselskab" (benævnt H1x i købstilbud mv.), der blev indkøbt til formålet af G2 AB den 17. december 1998. I forbindelse med købet ændrede selskabet navn til H1xx A/S. Efter købet af H3-divisionen har selskabet ændret navn til H1 A/S og senere efter omdannelse til H1 ApS (sagsøger 1). Endvidere lægger landsretten til grund, at aktierne i H1xx A/S den 12. maj 1999 i forbindelse med indgåelsen af låneaftalerne og aftalen om køb af H3-divisionen blev overdraget til henholdsvis G5 og G4 BV. Endelig lægger landsretten til grund, at G5's aktiepost få dage senere blev overdraget til og fordelt mellem investorerne i kapitalfonden H4.

 

Landsretten finder på denne baggrund, at de beløb, som sagsøgerne efter købet har betalt til egne rådgivere, herunder G5, for rådgivning mv. forud for og i forbindelse med købet af H3-divisionen og finansieringen heraf, ikke har den fornødne tilknytning til selve lånoptagelsen, men har karakter af et honorar for den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af investeringsprojektet. Sagsøgerne skulle således kun betale disse beløb, såfremt købet blev gennemført, ligesom sagsøgerne ikke var kontraktpart i forhold til rådgiverne. Herefter finder landsretten, at sagsøgerne ikke har ret til at tillægge omkostninger til egne rådgivere til den faktiske anskaffelsessum, jf. den dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4.

 

Landsretten finder endvidere, at sagsøgerne - i hvert fald efter at G5's aktiepost blev overdraget til og fordelt mellem investorerne i kapitalfonden H4 - ikke indgår i et koncernforhold med G5, der kan begrunde, at omkostningerne til advokat og revisor forud for og i forbindelse med købet af H3-divisionen og finansieringen heraf skattemæssigt placeres hos sagsøgerne. Herefter finder landsretten, at sagsøgerne heller ikke kan fradrage disse omkostninger til advokat og revisor i medfør af den dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1.

 

Landsretten frifinder derfor Skatteministeriet for sagsøgernes påstand 3 og 4.

 

Landsretten vil tage stilling til spørgsmålet om sagsomkostninger i forbindelse med sagens endelige afgørelse i landsretten.

 

T h i   b e s t e m m e s

 

Skatteministeriet skal anerkende, at omkostninger, som H1 ApS og H1.1 ApS er pålagt at afholde i henhold til X1-låneaftalens punkt 18.1 og i X2-låneaftalens punkt 17.1, er fradragsberettigede efter kursgevinstloven.