Parter

Skatteministeriet
(kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke)

mod

H1 A/S (tidligere H1x A/S)
(advokat Svend Erik Holm)

Afsagt af landsdommerne

Finn Morten Andersen, Lone Dahl Frandsen og Anne Bendfeldt Westergaard (kst.)

Sagens baggrund og parternes påstande

Disse sager, der er anlagt ved byretten den 3. september 2012 og den 26. august 2013, er ved kendelser af 22. november 2012 og 5. december 2013 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagerne, der er behandlet sammen, drejer sig om skattemæssigt fradrag for tab på lån efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4 (nu stk. 3), herunder navnlig om og i hvilket omfang omkostninger til de långivende banker og til egne rådgivere kan medregnes ved opgørelsen af gældens værdi ved påtagelsen af gælden.

Sagerne er en prøvelse af Landsskatterettens kendelser af 4. juni 2012 og 27. maj 2013, jf. skatteforvaltningslovens § 49.

Sagsøgeren, Skatteministeriet, har nedlagt følgende påstande:

1. Sagsøgte, H1 A/S, skal anerkende at dets skattepligtige indkomst for indkomståret 2005 forhøjes med 10.057.072 kr.

2. Sagsøgte, H1 A/S, skal anerkende at dets skattepligtige indkomst for indkomståret 2006 forhøjes med 112.345.675 kr.

3. Sagsøgte, H1 A/S, skal anerkende at dets skattepligtige indkomst for indkomståret 2007 forhøjes med 922.456 kr.

Sagsøgte, H1 A/S, har over for sagsøgerens påstand 1 påstået:

Hjemvisning til fornyet behandling ved SKAT med henblik på fastlæggelse af omfanget af sagsøgtes fradragsret efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, for rådgivningsudgifter til revisionsvirksomheden R1 og advokatfirmaet R2.

Over for sagsøgerens påstand 2 og 3 har sagsøgte, H1 A/S, nedlagt følgende påstand for de enkelte år:

Frifindelse mod at sagsøgte anerkender, at der ikke er fradrag for rådgivningsudgifter til F1 Limited og F2 International på i alt EUR 2.000.000 (14.920.000 kr.).

Sagsfremstilling

H1 Moder, der er fællesnavnet for en gruppe kapitalfonde og tilhørende administrationsselskaber (kapitalforvaltere), afgav den 10. januar 2005 på vegne af investorerne i en af gruppens fonde et såkaldt indikativt bud på køb af en del af aktierne i H1x-koncernen. Aktieoverdragelsessaftalen, der blev underskrevet den 10. marts 2005, indebar, at samtlige aktier i moderselskabet H1.1 ApS blev erhvervet af det nystiftede selskab, H1x A/S, der blev kapitaliseret ved kontant indskud fra H1 Moder, ved aktieombytning og ved optagelse af det i sagen omhandlede obligationslån. Closing skete den 12. maj 2005. H1x A/S blev i 2011 solgt til H1 A/S.

Forud for aktiekøbsaftalens indgåelse var det i H1x-koncernen besluttet at søge ekstern finansiering til indfrielse af gæld og udlodning af udbytte. Med henblik herpå havde selskabet rettet henvendelse til bankerne F1 og F2. Det samlede finansieringsbehov udgjorde 400 mio. EUR.

Den 17. januar 2005 afholdt H1x og bankerne et indledende møde med deltagelse af blandt andre advokatfirmaet R2 og R1. Af mødereferatet, der bærer overskriften "Udbud af PIK-obligationer, Organisationsmøde" fremgår, at mødedeltagerne er angivet som medlemmer af arbejdsgruppen. Om de vigtigste skridt i den forestående proces er anført: Regnskabs- og finansielle oplysninger, Prospekt, Analyse af skatteforhold og oprettelse af nyt selskab, Roadshow, Kreditvurderingsbureauer, Opdatering vedrørende due diligence, Obligationernes struktur og vilkår samt Presse.

Særligt om aftalerne med F1 og F2

Den 10. marts 2005 underskrev F1 og F2 med blandt andre H1x A/S en "Fremadrettet Garantitilsagnserklæring". Af erklæringen fremgår, at H1x i forbindelse med salget af en del af aktierne til H1 Moder skulle udstede PIK-obligationer med en hovedstol på 400 mio. EUR til bankerne, og at bankerne forpligtede sig til at købe de obligationer, der efterfølgende ikke kunne afsættes i markedet.

Ligeledes den 10. marts 2005 indgik de samme parter en "Honoraraftale". Aftalens punkt 1 har i oversættelse følgende ordlyd:

"...

1. Honorarer. a) Som vederlag for de Umiddelbare Køberes tilsagn ("Tilsagnene") og øvrige aftaler i henhold til Garantitilsagnserklæringen, accepterer De at betale, eller foranlediger De, at H1x eller en af H1xs tilknyttede virksomheder betaler, nedennævnte honorarer til de Umiddelbare Købere, dog således, at honorarerne vedrørende eventuelle Yderligere PIK-obligationer (som defineret i gældsaftalen for PIK-obligationerne) skal aftales særskilt.

1) Garantiprovision og incitamentshonorar: Hvis og i det omfang PIK-obligationerne eller en Foreslået Finansiering købes af de Umiddelbare Købere, uanset om dette sker i henhold til Garantitilsagnserklæringens pkt. 1 eller pkt. 8, en Garantiprovision svarende til 2,75% af henholdsvis PIK-obligationernes samlede hovedstol eller den Påtænkte Finansiering, som forfalder til betaling på closingdatoen for henholdsvis udbuddet af PIK-obligationer eller den Påtænkte Finansiering ("Closingdatoen for Udbuddet").

Hvis og i det omfang PIK-obligationerne købes af de Umiddelbare Købere i henhold til Garantitilsagnserklæringens pkt. 1, et Incitamentshonorar fastsat udelukkende efter Deres eget skøn senest fem bankdage efter kursfastsættelsen af PIK-obligationerne, dog svarende maksimalt til 0,50% af PIK-obligationernes samlede hovedstol, som på Closingsdatoen for Udbuddet forfalder til betaling til de Umiddelbare Købere forholdsmæssigt i forhold til deres Tilsagn.

2) Annulleringsgebyr: Hvis Transaktionerne sker uden udstedelse af PIK-obligationerne, et Annulleringshonorar på 2,75% af Tilsagnsbeløbet, som forfalder til betaling på closingdatoen for Købet.

Hvis Købet ikke gennemføres, vil der, uanset de øvrige bestemmelser i nærværende pkt. 1, ikke skulle betales nogen honorarer i henhold til nærværende erklæring. Endvidere skal honorarer i henhold til nærværende erklæring udelukkende betales ved Købets gennemførelse.

..."

I overensstemmelse med bankernes tilsagn indgik parterne den 14. marts 2005 en købsaftale. Vederlaget til bankerne er i oversættelse beskrevet på følgende måde:

"...

For at undgå tvivl inkluderer de beløb, der skal betales af Køberne i henhold til første afsnit i dette Afsnit 3, kombineret administrations-, garanti- og salgsprovision på 2,75%, der skal betales af Selskabet som vederlag for aftalen med Køberne om, at de hver især skal tegne og betale for de Udbudte Værdipapirer som nævnt ovenfor. Selskabet kan efter eget skøn inden for fem bankdage efter datoen for denne aftale betale Køberne et yderligere samlet incitamentsbeløb på indtil i alt 0,50% af hovedstolen af obligationerne, og dette (eventuelle) beløb skal betales i lige dele til Køberne og oven i overfor beskrevne provision.

..."

Kursværdien for lånet var 96,25 % af den pålydende værdi og afspejlede et generelt kursnedslag på 1 % samt honoraret på 2,75 % (i alt 11 mio. EUR). Endvidere blev vederlaget på 0,5 % (i alt 2 mio. EUR) modregnet direkte i låneprovenuet. Ved betalingsinstruks af 21. marts 2005 instruerede H1x A/S således bankerne om samme dag at stille bruttoprovenuet på 95,75 % af obligationernes samlede hovedstol til rådighed for selskabet.

F1 og F2 bistod ligeledes med rådgivning. Af et mellem F2 og H1x Group den 10. marts 2005 indgået "Engagement Letter" fremgår i oversættelse følgende:

"...

Det glæder os at kunne bekræfte de aftaler, hvorunder F2 International ("F2") sammen med F1 Limited fra 10. januar 2005 blev engageret af H1x Group ("Selskabet") som finansiel rådgiver med henblik på at bistå Selskabet, i det omfang det ønskes, med analyse og overvejelser vedrørende H1 Moders mulige køb af enten en majoritets- eller minoritetsinteresse i H1x ("Transaktionen").

Selskabet var og vil være ansvarlig for at vurdere de kommercielle fordele og konsekvenser af transaktioner, der involverer Selskabet, og vi er ikke ansvarlige for rådgivning, der ydes af andre rådgivere eller nogen anden virksomhed.

Honoraret, for vores engagement er, som det aftales indbyrdes. Det forventes, at hovedparten af F2´s ydelser, ca. 80 %, under dette arrangement vil vedrøre rådgivning om finansielle forhold og kapitalstruktur, og at de resterende 20% vil vedrøre rådgivning om fusionsforhold på basis af anvendte ressourcer.

..."

Endvidere fremgår af aftalebrev af 17. maj 2005 mellem F1 og H1.1 A/S i oversættelse følgende:

"...

1. Rammer for engagementet

Som led i engagementet vil F1, hvis det er hensigtsmæssigt, og hvis F1 anmodes herom:

a)	bistå medlemmerne af Selskabets ledelse med den finansielle analyse og vurdering af Selskabet
b)	bistå med at vurdere forslag fra potentielle købere
c)	bistå med at strukturere og forhandle Salget
d)	holde Selskabet informeret om Salgets forløb og generelt stå til rådighed for Selskabet i forbindelse med salget
e)	bistå med at rådgive om den kapitalstruktur og relaterede finansiering, der er behov for ved Salget.

...

3. Honorarer og udgifter

Som vederlag for F1's ydelser i henhold til denne aftale skal Selskabet betale et honorar ("Transaktionshonoraret") på EUR 1.250.000 til F1, hvis Salget gennemføres, hvilket beløb forfalder til betaling på tidspunktet for closing af Salget ("Closingen"). Det forventes, at F1's ydelser/honorarer vil blive fordelt med 80% til rådgivning om finansielle forhold og kapitalstruktur og 20% til rådgivning om fusionsforhold på basis af anvendte ressourcer.

..."

H1x A/S betalte i alt 2,5 mio. EUR til F2 og F1 for deres ydelser i henhold til Engagement Letter af 10. marts 2005. Beløbene indgår ikke i nærværende sag. 80 % af beløbet, i alt 2 mio. EUR, udgør endvidere de finansieringsydelser, som H1 A/S i selskabets påstand 2 og 3 anerkender ikke at have fradrag for.

De omkostninger, der er omfattet af denne sag, er således honorarerne til F1 og F2 på henholdsvis 2,75 % og 0,5 % af obligationernes samlede hovedstol, i alt 13 mio. EUR.

Særligt om aftalerne med R2, R1 og G1 Ltd

I forbindelse med såvel låneoptagelsen som salget af dele af H1x-koncernen til H1 Moder bistod advokatfirmaet R2 og R1 som rådgivere. Firmaerne deltog således også i det indledende møde den 17. januar 2005 med F1 og F2.

R1 sendte den 27. januar 2005 et "Engagement letter" til H1.1 A/S. Af brevet fremgår, at R1s forpligtelser over for selskabet omfattede blandt andet afgivelse af Comfort Letters og bistand ved udarbejdelse af prospektmateriale.

Ved breve af henholdsvis 14. marts 2005 og 21. marts 2005 fra R1 til H1.1 A/S, H1x A/S, F1 og F2, angav revisions- og rådgivningsfirmaet hvilke opgaver, der var udført, og resultatet heraf.

Af faktura af 13. maj 2005 fra R1 til H1x A/S fremgår, at omkostningerne beløb sig til i alt 698.000 EUR, hvoraf 531.000 EUR efter det oplyste er omfattet af denne sag. Beløbene er excl. moms.

Faktura af 30. juni 2005 fra R2 til H1x A/S udgjorde i alt 699.000 EUR, hvoraf 313.000 EUR er angivet at vedrøre "Project ...: Issurance of PIK notes". Beløbene er excl. moms.

Af den mellem bankerne og H1x A/S den 10. marts 2005 indgåede garantitilsagnserklæring og honoraraftale fremgår, at H1x-koncernen skulle bistå med udarbejdelse af markedsføringsmateriale, og at udgifter forbundet hermed - herunder til trykning af materialet - skulle afholdes af H1x.

G1 Ltd opkrævede ved faktura af 10. maj 2005 omkostninger forbundet med trykning af prospektet, hvoraf 183.564 EUR efter det oplyste vedrører denne sag. Efter fakturaen er omkostningerne opgjort i $, men er under denne sag af parterne behandlet som EUR.

Af Landsskatterettens kendelse af 4. juni 2012 fremgår blandt andet følgende:

"...

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 2005

Selskabsindkomst

SKAT har ikke indrømmet fradrag for udgifter til advokat- og revisorudgifter med 26.263.176 kr.

Landsskatteretten godkender fradrag med 10.057.072 kr.

Indkomståret 2006

Selskabsindkomst

SKAT har ikke indrømmet fradrag for låneomkostninger på 136.377.696 kr.

Landsskatteretten godkender fradrag med 112.345.675 kr.

...

Indkomståret 2005:

Med e-mail af 21. april 2009 blev anmodet om genoptagelse af Selskabets skatteansættelse for 2005 med anmodning om fradrag for advokat- og revisorudgifter på i alt 6.311.000 EUR (47.083.216 kr.) i forbindelse med aktieerhvervelsen.

Udgifterne på de 6.311.000 EUR fordeler sig således:

	Financing fee	Acquisition fee	I alt	Note
R3	428.459	183.754	612.213	1
R3	11.175	14.191	25.366	1
R4	64.499	193.496	257.995	2
R1	531.000	167.000	698.000	3
R5	0	16.000	16.000	4
R6	727.347	0	727.347	5
R6	0	1.132.653	1.132.653	6
R6	0	20.000	20.000	7
R6	0	-16.563	-16.563	7
R2	313.000	386.000	699.000	8
R7	0	20.000	20.000	9
R8	0	82.219	82.219	10
R8	0	4.121	4.121	11
R9	152.137	862.110	1.014.247	12
R10	410.570	0	410.570	13
R3	0	602.392	602.392	14
R3	0	5.912	5.912	14
I alt	2.638.187	3.673.286	6.311.473

For så vidt angår udgifterne anført under: "Acquisition fee" på i alt 3.673.286 EUR har SKAT godkendt fradrag for udgifterne jf. note 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 10, 11 og 14, dvs. på i alt 2.791.175 EUR med begrundelsen, at beløbene omfatter udgifter, hvor der enten er tale om levering af ydelser, hvor aftale herom er indgået af Selskabet, eller hvor der er tale om egentlige udlæg af H1 Moder.

...

Angående udgifterne anført under: "Financing fee" på i alt 2.637.187 EUR er oplyst, at disse udgifter omfatter bistand til Selskabet med rådgivning omkring finansieringen, herunder i relation til udstedelsen af PIK Notes. Udgifterne er i 2005 passiveret på gæld ved udstedelse af PIK notes, se nedenfor under 2006.

Indkomståret 2006:

Selskabet har i forbindelse med finansieringen af købet af andel af aktierne i H1.1 ApS via udstedelsen af Pik Notes for 400.000.000 EUR afholdt låneomkostninger på i alt 137.876.352 kr. (18.492.000 EUR). Lånet blev i 2006 afdraget med 396.738.000 EUR.

Skattemæssigt er låneomkostningerne i 2005 passiveret på gæld. I 2006, hvor der blev afdraget på lånet, er der (under kurstab) fratrukket 18.341.000 EUR (18.492.000 x (396.738.000 / 400.000.000)).

Låneomkostningerne på de 18.492.000 EUR fordeler sig således:

Leverandør	Financing fee	Note
F1 Limited og F2 International	13.000.000	1
G1 Corporation Ltd.	183.564	2
F3	10.700	3
F4	50.000	4
R3	428.459	5
R3	11.175	6
R4	64.499	7
R1	531.000	8
R6	727.347	9
R2	313.000	10
F1 Limited	1.000.000	11
F2 International	1.000.000	12
F5 Limited	609.330	13
R9	152.137	14
R10	410.570	15
I alt EUR	18.491.781

For så vidt angår omkostninger anført under noterne, 5-10, samt 14 og 15, i alt 2.638.187 EUR, er der tale om samme poster som nævnt under 2005, se ovenfor. Med hensyn til omkostningen anført under note 4 er denne omkostning godkendt af SKAT fratrukket gældens anskaffelsessum, hvilket i 2006 har medført fradrag for 49.592 EUR.

Om omkostningerne på listen er der som supplement til det under 2005 anført følgende:

Note 1

Beløbet på de 13 mio. EUR angår betaling af en garanti, som er stillet, jf. the Fee Letter af 10. marts 2005, af F1 Limited mfl. og F2 International mfl. (Initial Purchasers) overfor F6 Inc., F7, H1x A/S og H1.1 A/S. Garantien sikrer køb af F3 udstedte Senior PIK-notes, såfremt disse ikke kan sælges i markedet.

Selskabet har oplyst, at garantipræmien forfaldt til betaling på Closing den 12. maj 2005. Præmien blev modregnet ved udbetalingen af låneprovenuet. Præmien blev aktuel fra den 10. marts 2005, hvor aftalerne (herunder også aktieoverdragelsesaftalen) blev indgået. Der var på tidspunktet for aftalens indgåelse ikke tvivl om, at garantipræmien skulle betales som led i lånekomplekset. Det var således planlagt, at de nævnte Initial Purchasers skulle erhverve de omhandlede PIK-notes, hvorefter Initial Purchasers kunne gå i markedet og sælge disse. De udstedte PIK-notes på nominelt 400 mio. EUR skete til kurs 99, således at provenuet herefter var på 396 mio. EUR.

Note 2

Der er tale om faktura af 10. maj 2005 fra G1 Corporation Ltd. til Selskabet på 183.564 EUR. Fakturaen vedrører tryk af udbudsmateriale m.v. i forbindelse med at få solgt de omhandlede PIK-notes i markedet.

...

Note 12

Der er tale om faktura af 23. maj 2005 fra F2 International til H1x Group/H1.1 ApS på i alt 1.250.000 EUR, hvoraf 80 % = 1.000.000 EUR anses for at være financing fee.

Af engagement letter af 10. marts 2005 fremgår bl.a.:

"...

We are pleased to confirm the arrangements under which F2 International "F2") was engaged jointly with F1 Limited by H1x Group (the "Company") from January 10, 2005 as financial adviser to assist the Company to the extent requested, in its analysis and consideration with respect to a potential purchase by H1 Moder of either a majority or minority stake in H1x (the "Transaction").

..."

SKATs afgørelse

SKAT har for 2005 ikke indrømmet fradrag for revisor- og advokatudgifter på i alt 3.520.297 EUR, heraf 2.638.187 EUR vedrørende financing fee. Endvidere er der for 2006 ikke godkendt fradrag for andel af låneomkostninger på i alt 18.291.388 EUR [18.441.781 EUR x (396.738.000 / 400.000.000)]. Beløbet på de 18.441.781 EUR er inkl. advokat- og revisorudgifter på i alt 2.638.187 EUR, jf. ovenfor.

Angående advokat- og revisorudgifter er først henvist til statsskattelovens §§ 5 og 6a, samt dagældende ligningslovs § 8 J. Endvidere er henvist til Højesterets domme gengivet i SKM2007.773.HR og SKM2007.775.HR, hvorefter advokat- og revisorudgifter vedrørende køb af datterselskaber, når bortset fra udgifter, som kan henføres til berigtigelse og gennemførsel af selve aktiekøbet, herunder udgifter til udfærdigelse af transportpåtegninger, noteringer og anmeldelser, ikke skal aktiveres efter stk. 3, men i stedet fratrækkes direkte efter stk. 1.

I nærværende sag er en del af advokat- og revisorudgifterne anset for reelt at være projektomkostninger afholdt overfor sponsorerne af de kapitalfonde, som har købt koncernen (dvs. H1 Moder, F8, F9 Limited og F10). Udgifterne er i første omgang afholdt af sponsorerne, hvorfor H1x A/S's betaling er en betaling til sponsorerne. Der er derfor ikke tale om udgifter til advokat eller revisor, hvorfor der ikke er fradragsret efter ligningslovens § 8J.

Det er herved lagt til grund, at det er sponsorerne, der har igangsat projektet omkring overdragelsen af H1x-koncernen til den nye ejerkreds i 2005. Købstilbuddet for H1.1 A/S til de tidligere aktionærer er slutresultatet af dette projekt, som sponsorerne på vegne af investorerne har udviklet. Sponsorerne har selv sammensat et hold af rådgivere, der skal rådgive og assistere i overtagelsesprocessen, herunder revisorer, advokater og finansielle rådgivere.

De afholdte udgifter må herefter som udgangspunkt betragtes som ikke fradragsberettigede projektomkostninger i overensstemmelse med principperne i Højesterets dom offentliggjort i bl.a. SKM2008.465.HR, hvorefter honorar til projektudbyder, der har karakter af projektudgifter, ikke kan fratrækkes af investor af det erhvervede investeringsprojekt efter bestemmelserne i ligningslovens §§ 8I og J mv.

SKAT har lagt følgende til grund for sagens bedømmelse:

-	Sponsorerne anses at være de enheder, som besidder kapacitet og kvalifikationer til at finde frem til egnede investeringsobjekter, og som er i stand til at udvikle færdige investeringsprojekter og til at håndtere de erhvervede selskaber efterfølgende i overensstemmelse med formålet, Med disse egenskaber anses sponsorerne at have status af projektudvikler og -udbyder.
-	H1x A/S anses som erhverver af det færdige projekt.

H1x A/S er herefter ikke anset for at have fradrag for udgifter, som må anses for at være sponsorernes honorar for et færdigt investeringsprojekt. Der er herved lagt vægt på, hvem der har indgået aftalen med rådgiveren og dermed er forpligtet til betalingen for ydelsen, hvis projektet ikke bliver til noget.

På baggrund af bl.a. SKM2008.465.HR er udsendt et styresignal (SKM2009.261.SKAT). Heraf fremgår, at i det omfang projektudbyderen har foretaget egentlige udlæg for investorerne og derefter har søgt refusion for disse udlæg hos investorerne, er disse dog ikke afskåret fra at medregne disse udlæg i afskrivningsgrundlaget på samme måde, som hvis investorerne selv havde betalt de pågældende udgifter direkte. Dette er også gældende i nærværende sag.

I nærværende sag kan der tidligst være tale om udlæg fra tidspunktet for Selskabets stiftelse den 4. januar 2005, og som udgangspunkt først fra den formelle overdragelse den 7. marts 2005. I det omfang der er tale om egentlige udlæg af kapitalfondene for Selskabet vil der herefter være fradrag herfor. SKAT anser herefter H1x A/S for kompetent til at indgå aftaler fra 4. januar 2005.

For så vidt angår advokat- og revisorudgifter i relation til financing fee er anført, at udgangspunktet er, at de omkostninger, der knytter sig til finansiering ikke kan anses for skattemæssigt af knytte sig til det forhold/aktiv, som finansieringen vedrører. Den skattepligtiges finansieringsforhold skal derfor i sig selv betragtes som vedrørende den skattepligtiges formue, der i henhold til statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a er den skattepligtige indkomst uvedkommende. Dette gælder også, selvom det er utvivlsomt, at låneprovenuet er medgået til finansieringen af et bestemt aktiv.

Til støtte for synspunktet er henvist til, at til lov nr. 433 af 26. juni 1998 (afskrivningsloven) og bemærkningerne hertil sammenholdt med lov nr. 932 af 24. oktober 1996 (den tidligere afskrivningslov) kan udledes, at prioritetsomkostninger mv. ikke kan henregnes til anskaffelsessummen eller til forbedringsudgifter mv., hvorpå der kan afskrives. Udgangspunktet er herefter, at låneomkostninger i almindelighed ikke kan anses for skattemæssigt af knytte sig til det forhold/aktiv, som finansieringen vedrører.

Herefter, og da der efter ordlyden af ligningslovens § 8J eller bemærkningerne hertil hverken fremgår noget, der taler for en udvidende eller en indskrænkende fortolkning af bestemmelsen, men at det tværtimod fremgår, at der ikke er tilsigtet ændringer i den hidtidige praksis for hvilke udgifter, der kan anses for et tillæg til en købesum eller et fradrag i en salgssum, er konkluderet, at advokat- og revisorudgifter i relation til financing fee ikke omfattes af ligningslovens § 8J.

SKAT har herefter for 2005 godkendt fradrag for udgifterne anført ovenfor under "Acquisition fee", jf. note 1-8, 10, 11 og 14, eller med i alt 2.791.175 kr.

Øvrige udgifter, jf. note 9 og 12, samt udgifter anført under "Financing fee", eller i alt 3.520.297 kr. er nægtet fradraget med begrundelsen, at aftalen om levering ikke er indgået med Selskabet, at det ikke er bevist, at der er tale om et egentligt udlæg af kapitalfondene, eller at der er tale om "Financing fee", og at der derfor ikke er fradrag herfor.

For 2006 er alene godkendt fradrag (delvist) for udgiften anført ovenfor under note 6, mens øvrige udgifter er nægtet fradraget med begrundelsen, at der er tale om "Financing fee", og at der derfor ikke er fradrag herfor.

SKAT har i supplerende indlæg af 7. november 2011 uddybet sin begrundelse.

Særligt i relation til omkostningen på de 13 mio. euro til F1 Limited og F2 International er anført, at omkostningen ikke er udgifter til de långivende banker:

F1 Limited og F2 International fungerede som rådgivere for H1 Moder/H1x-gruppen i forbindelse med udstedelsen af de pågældende obligationer. Udgifter til F1/F2 for deres bistand til disse virksomheder kan derfor ikke tillægges lånets anskaffelsessum, kursgevinstlovens § 26, stk. 4.

Udgifter til låntagers rådgivere kan således alene tillægges lånets anskaffelsessum, såfremt udgiften er medgået til eksempelvis registrering i en værdipapircentral eller har karakter af overførslen af hovedstol eller lign. De afholdte omkostninger har ikke denne karakter.

Omkostningerne til F1/F2 er dermed ikke tilstrækkeligt nært forbundet til obligationsudstedelsen til, at udgiften kan tillægges lånets anskaffelsessum.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Efter dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1, kan der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fradrages udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed. Efter bestemmelsens stk. 2 kan udgifter, der er afholdt inden etableringen eller udvidelsen af erhvervsvirksomheden, først fradrages i det indkomstår, hvori etableringen eller udvidelsen af erhvervsvirksomheden finder sted. Efter bestemmelsens stk. 3 kan udgifter, der må anses for tillæg til en købesum eller fradrag i en salgssum for et aktiv, ikke fradrages efter stk. 1.

Ifølge ligningslovens § 8, stk. 3, litra c kan der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fradrages stiftelsesprovisioner, engangspræmier og lignende engangsydelser for lån mv., såfremt løbetiden for lånet er mindre end 2 år.

Ifølge dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4 (nu § 26, stk. 3) opgøres gevinst og tab på gæld som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Låneomkostninger i kursgevinstlovens forstand indgår i den samlede opgørelse af gevinst og tab i forbindelse med lånets indfrielse.

I Højesterets dom af 24. oktober 2007, offentliggjort i SKM2007.775.HR, fandtes udgifter til advokat- og revisorbistand i relation til aktieerhvervelse i et andet selskab, herunder til bistand i form af undersøgelser, rådgivning, deltagelse i forhandlinger og udfærdigelse af kontrakter, for fradagsberettigede efter ligningslovens § 8 J, stk. 1. Alene udgifter, som kunne henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve aktiekøbet, herunder udgifter til transportpåtegninger, noteringer og anmeldelser, var omfattet af ligningslovens 8 J, stk. 3.

Det er et grundlæggende skatteretligt princip, at fradragstidspunktet for den skatteyder, der har indgået endelig aftale om afholdelsen af udgifter, er tidspunktet for etablering af den retlige forpligtelse til at betale den pågældende udgift. Endvidere er det et fast princip, at det er de på forpligtelsestidspunktet gældende skatteregler, der er afgørende for om der er fradragsret mv. Fravigelse af disse principper kræver udtrykkelig hjemmel. Sådan hjemmel ses ikke indført med dagældende ligningslovs § 8 J.

Det er oplyst, at selskabet H1x A/S (Selskabet), der blev stiftet den 4. januar 2005 og formelt overtaget af H1 Moder den 10. marts 2005, erhvervede aktierne i H1.1 ApS den 10. marts 2005.

For 2005 er oplyst, at de omkostninger anført under "Accuisition fee", som ikke er godkendt fradraget, er på i alt 882.110 EUR og vedrører, jf. note 9: faktura af 9. maj 2005 fra R7 til Selskabet på i alt 20.000 EUR for ydelser for perioden 2. januar 2005 til 31. marts 2005, og note 12: faktura af 23. maj 2005 fra R9 til Selskabet på i alt 7.500.000 kr. omregnet 1.014.247 EUR, hvoraf 862.110 EUR er henført til "Acquisition fee". Aftalen om levering af ydelsen er ifølge Selskabet indgået med personer fra kapitalfonden H1 Moder, idet rådgivningen begyndte i starten af januar 2005 og i den sammenhæng blev det senere H1x A/S stiftet.

Det må herefter lægges til grund, at på tidspunktet for overførslen af Selskabet til kapitalfonden er de til grund for de nævnte fakturaer liggende aftaler mellem kapitalfonden og rådgiverne i det væsentligste afsluttet. Selskabets betaling af rådgiverne anses derfor for sket på vegne af kapitalfonden. Da denne ikke er omfattet af personkredsen i den dagældende ligningslovs § 8 J, har Selskabet ikke fradragsret for udgifterne efter bestemmelsen.

Selskabet anses herefter ikke for at have fradragsret for omkostningerne på de 20.000 EUR + 862.110 EUR, eller i alt 882.110 EUR efter dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1 og stk. 3. Det forhold, at udgifterne eller dele heraf vedrører kapitalfondenes udgifter til advokater og revisorer, eller at fakturaerne er stilet til det danske selskab ændrer ikke herved.

Angående de øvrige rådgiverudgifter på i alt 2.638.187 EUR, som angår rådgivning om finansieringen, bemærkes først, at når henses til at formålet med ligningslovens § 8 J, stk. 1 var at fremme virksomhedsvækst bl.a. ved skattefradrag for omkostninger til advokat og revisor i forbindelse med virksomhedskøb (L 47 1991/1992) vil udgifter til rådgivning om finansieringen, som er almindeligt forekommende udgifter i forbindelse med virksomhedskøb, og da hverken bestemmelsens ordlyd eller lovforarbejder tilsiger andet, som udgangspunkt være fradragsberettigede i medfør af denne bestemmelse.

Udgifterne jf. note 1-3 og note 8, i alt 1.348.133 EUR, godkendes herefter fradraget. Ved afgørelsen heraf er lagt afgørende vægt på, at SKAT allerede har godkendt fradrag for samme fakturaer i relation til "Acquisition fee"-delen med begrundelsen, at der enten er tale om levering af ydelser, hvor aftale er indgået af Selskabet, eller hvor der er tale om udlæg for Selskabet. Udgifterne anses herefter for at vedrøre Selskabet.

Udgifterne jf. note 5, note 12 og note 13, i alt 1.290.054 EUR, godkendes ikke fratrukket, da det ikke anses for godtgjort, at der her er tale om levering af ydelser, hvor aftale er indgået af selskabet eller på vegne af selskabet.

For 2006 er oplyst, at afholdelsen af omkostninger til "Financing fee" på i alt 18.441.781 EUR omfatter rådgivning fra advokat og revisor om finansieringen på i alt 2.638.187 EUR, som der er taget stilling til ovenfor.

Endvidere omfattes betaling af en garanti på 13 mio. EUR (96.986.500 kr.), som er stillet af F1 Limited og F2 International ("Initial Purchasers"). Garantien sikrer køb af udstedte Senior PIK-notes, såfremt disse ikke kan sælges i markedet. Det er oplyst, at garantien blev stillet den 10. marts 2005, idet den blev aktuel den 12. maj 2005, hvor "Initial Purchasers" opkøbte de omhandlede PIK-notes på nom. 400 mio. EUR til kurs 99. Garantipræmien blev modregnet ved udbetalingen af låneprovenuet på 396 mio. EUR, eller netto 383 mio. EUR.

Værdien af garantipræmien anses herefter for et kurstab, som er fradragsberettiget efter kursgevinstloven, dvs. at der i 2006 er fradrag for 12.893.985 EUR (13.000.000 x 396.738.000 / 400.000.000).

Herudover omfattes udgifter til G1 Corporation Ltd. på i alt 183.564 EUR vedrørende tryk af udbudsmateriale mv. i forbindelse med at få solgt de pågældende PIK-notes i markedet. Disse omkostninger anses for direkte forbundet med erhvervelsen af lånet, og omkostningerne er derfor fradragsberettigede som låneomkostninger, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4. Dvs. at der i 2006 er fradrag for 182.067 EUR (183.564 x 396.738.000 / 400.000.000).

Med hensyn til de resterende udgifter på 2.620.030 EUR bemærkes vedrørende udgifterne, jf. note 11 og note 12 på i alt 2.000.000 EUR, at disse udgifter angår F1 Limited og F2 International ("Initial Purchasers"), og derfor anses for at have en så direkte og når tilknytning til gældsstiftelsen, at disse kan indregnes i anskaffelsessummen, jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4. Dvs. at der i 2006 er fradrag for 1.983.690 EUR (2.000.000 x 396.738.000 / 400.000.000). For så vidt angår udgifterne, jf. note 3 og note 13, i alt 620.030 kr., anses det hverken for godtgjort, at der er tale om sådanne låneomkostninger, at disse kan indregnes i anskaffelsessummen for lån, jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4, eller for godtgjort, at betingelserne for fradrag efter ligningslovens § 8, stk. 3, litra c. er opfyldt, hvorfor der ikke i medfør af disse bestemmelser er fradragsret for omkostningerne.

Landsskatteretten ændrer hermed SKATs afgørelse, idet der i 2005 godkendes fradrag for yderligere omkostninger på i alt 1.348.133 EUR svarende til 10.057.072 kr., og i 2006 på 15.059.742 EUR (12.893.985 EUR + 182.067 EUR + 1.983.690 EUR) svarende til 112.345.675 kr.

..."

Af Landsskatterettens kendelse af 27. maj 2013 fremgår blandt andet følgende:

"...

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 2007

Selskabsindkomst

SKAT har ikke indrømmet fradrag for låneomkostninger med	1.122.814 kr.
Landsskatteretten godkender fradrag med	922.456 kr.

...

Indkomståret 2007

Lånet på oprindelig 400.000.000 EUR, som blev afdraget i 2006 med 396.738.000 EUR., blev endeligt indfriet i 2007.

Selskabet har herefter fratrukket de resterende udgifter svarende til 151 tEUR (18.492 tEUR -18.341 tEUR), svarende til i alt 1.122.814 kr.

SKATs afgørelse

SKAT har i indkomståret 2007 i relation til låneomkostningerne på opr. 18.491.781 EUR nedsat det selvangivne forholdsmæssige fradrag for låneomkostninger på 151.000 EUR til 150.592 EUR.

Det godkendte fradrag på 408 EUR, der angår faktura til F4 på opr. 50.000 EUR, fremkommer som forskellen mellem de 50.000 EUR og det i 2006 fratrukne beløb på 49.592 EUR.

Som begrundelse for afgørelsen er henvist til SKATs afgørelse af 19. maj 2011, der vedrører fradrag for samme låneomkostninger, men for indkomståret 2005 og 2006.

Efter SKATs opfattelse må en del af advokat- og revisorudgifterne anses for reelt at være projektomkostninger afholdt overfor sponsorerne af de kapitalfonde, som har købt koncernen. Udgifterne er i første omgang afholdt af sponsorerne, hvorfor H1x A/S's betaling er en betaling til sponsorerne. Der er derfor ikke tale om udgifter til advokat eller revisor, hvorfor der ikke er fradragsret efter ligningslovens § 8J.

De afholdte udgifter er herefter som udgangspunkt betragtet som ikke fradragsberettigede projektomkostninger i overensstemmelse med principperne i Højesterets dom offentliggjort i bl.a. SKM2008.465.HR, hvorefter honorar til projektudbyder, der har karakter af projektudgifter, ikke kan fratrækkes af investor af det erhvervede investeringsprojekt efter bestemmelserne i ligningslovens §§ 8I og J mv.

Særligt vedrørende advokat- og revisorudgifter i relation til financing fee er anført, at udgangspunktet er, at de omkostninger, der knytter sig til finansiering ikke kan anses for skattemæssigt at knytte sig til det forhold/aktiv, som finansieringen vedrører. Den skattepligtiges finansieringsforhold skal derfor i sig selv betragtes som vedrørende den skattepligtiges formue, der i henhold til statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a er den skattepligtige indkomst uvedkommende. Dette gælder også, selvom det er utvivlsomt, at låneprovenuet er medgået til finansieringen af et bestemt aktiv.

Særligt vedrørende omkostningen på de 13 mio. euro til F1 Limited og F2 International er anført, at omkostningen ikke er udgifter til de långivende banker. F1 Limited og F2 International fungerede som rådgivere for H1 Moder/H1x-gruppen i forbindelse med udstedelsen af de pågældende obligationer. Udgifter til F1/F2 for deres bistand til disse virksomheder kan derfor ikke tillægges lånets anskaffelsessum, kursgevinstlovens § 26, stk. 4.

...

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Landsskatteretten har i en tidligere sag (j.nr. 10-02245) (indbragt for domstolene) vedrørende indkomstårene 2005 og 2006 om fradrag for de omhandlede omkostninger afgjort, at udgifterne til R3, på i alt 439.634 EUR, til R4 på 64.499 EUR, til R1 på 531.000 EUR og til R2 på 313.000 EUR, i alt 1.348.133 EUR var fradragsberettiget i 2005, jf. dagældende ligningslovs § 8J, stk. 1.

Retten fandt ikke grundlag for at anse udgifterne til F3 på 10.700 EUR, til R6 på 727.347 EUR, til F5 Limited på 609.330 EUR, til R9 på 52.137 EUR og til R10 på 410.570 EUR, i alt 1.910.084 EUR, for fradragsberettigede hverken som advokat- og revisorudgifter, jf. dagældende ligningslovs § 8J, eller som låneomkostninger, jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4.

Derimod fandt retten, at udgiften til betaling af garanti på 13 mio. EUR, som var stillet af F1 Limited og F2 International ("Initial Purchasers") til sikring af køb af udstedte Senior PIK-notes, såfremt disse ikke kunne sælges i markedet, var fradragsberettiget som låneomkostning, jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4. Tilsvarende fandtes udgifterne til G1 Corporation Ltd. på i alt 183.564 EUR og til F1 Limited og F2 International ("Initial Purchasers") på i alt 2.000.000 EUR, for fradragsberettigede låneomkostninger, jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4.

I overensstemmelse hermed vil der i 2007 for så vidt angår udgiften til garantien være fradrag for 106.015 EUR (13.000.000 EUR - 12.893.985 EUR), til G1 Corporation Ltd. være fradrag for 1.497 EUR (183.564 EUR - 182.067 EUR), og til F1 Limited og F2 International ("Initial Purchasers") være fradrag for 16.310 EUR (2.000.000 EUR - 1.983.690 EUR), eller samlet fradrag for i alt 123.822 EUR, svarende til i alt 922.542 kr.

SKATs afgørelse ændres i overensstemmelse hermed.

..."

Højesteret har den 27. januar 2014 afsagt dom i en sag mellem de samme parter. Sagen drejede sig om, hvorvidt omkostninger til rådgivere i forbindelse med optagelse af lån kan medregnes i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens dagældende § 26, stk. 4 (nu stk. 3). Afgørelsen er gengivet i SKM2014.87.HR.

Procedure

Skatteministeriet har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 30. april 2014, hvoraf fremgår blandt andet:

"...

Opgørelsen af Skatteministeriets påstande

Landsskatterettens kendelse vedrørende 2005 og 2006 ... ændrede SKATs afgørelse for indkomståret 2005 ved at godkende fradrag for en del af de advokat- og revisorudgifter, der af H1 var henført til financing fee, jf. ligningslovens § 8 J ... Der er tale om et fradrag på i alt 1.348.133 € (439.634 € + 64.499 € + 531.000 € + 313.000 €), svarende til kr. 10.057.072, hvilket udgør Skatteministeriets påstand 1.

H1 har i processkrift II, side 1 ... nu ændret den oprindelige frifindelsespåstand til en hjemvisningspåstand. H1 anerkender, ... , at der efter SKM2014.87.HR ... ikke er fradrag for udgifter til R3 og R4... H1 anerkender videre, at der ikke er fuldt fradrag for udgifterne til R1 og R2 ... og påstår hjemvisning for udgifterne til disse to rådgivere.

Landsskatterettens kendelse ... ændrede også SKATs afgørelse for indkomståret 2006 ved at godkende fradrag for en del af låneomkostningerne. Der er tale om et fradrag på i alt 15.059.742 € (12.893.985 € + 182.067 € + 1.983.690 €) svarende til kr. 112.345.675, hvilket udgør Skatteministeriets påstand 2.

H1 har ... anerkendt, at der ikke er fradrag for honorarerne på 2 x 1 mio. € til F1 Limited og F2 International. H1 har dog i processkriftet fortsat alene påstået frifindelse og dermed ikke i påstanden taget bekræftende til genmæle fsva. disse beløb. Dette har også betydning for den rette påstand i forhold til ministeriets påstand 3.

For 2007 er der også tale om fradrag for låneomkostninger, som der dog først blev truffet afgørelse om af Landsskatteretten den 27. maj 2013... Landsskatteretten fandt, at H1 var berettiget til at fradrage udgifter udgørende i alt kr. 922.456,-, hvilket modsvarer Skatteministeriets påstand 3.

Anbringender

Skatteministeriet gør overordnet gældende, at H1 ikke har godtgjort, at der består den fornødne sammenhæng mellem de opgjorte rådgiveromkostninger (påstand 2 og 3) og låneoptagelsen til, at de afholdte udgifter kan tillægges lånets anskaffelsessum efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4... Dette er efter fast Højesterets praksis H1s bevisbyrde.

Ministeriets påstande støttes endvidere på, at disse udgifter må henregnes til de omkostninger, som har været afholdt i forbindelse med projekt "...". Sådanne projektomkostninger kan ikke tillægges lånets anskaffelsessum, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4... Tillige af denne grund skal Skatteministeriet have medhold i påstand 2 og 3.

Skatteministeriets påstand 1, relaterer sig til de advokat- og revisorudgifter, som Landsskatteretten fandt, at H1 kunne fradrage i medfør af dagældende ligningslovs § 8 J... Med henvisning til SKM2014.87.HR ... kan det imidlertid uden videre konstateres, at fradrag for de afholdte advokat- og revisorudgifter efter den dagældende bestemmelse er udelukket. H1 har i overensstemmelse hermed frafaldet den nedlagte frifindelsespåstand i forhold til disse omkostninger...

For domstolene har H1 - som noget nyt - principalt gjort gældende, at selskabet har ret til at tillægge advokat- og revisoromkostningerne til anskaffelsessummen for de lån, som blev optaget i forbindelse med kapitalfondsopkøbet, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4 (dagældende).

Rådgiveromkostningerne relaterer sig imidlertid til den overordnede strukturering og gennemførelse af lånefinansieringen i forbindelse med kapitalfondsopkøbet og kan dermed ikke tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån, jf. SKM2014.87.HR og Højesterets dom af 29. april 2014 [SKM2014.362.HR.red.SKAT]. Dette gælder samtlige de omtvistede rådgiveromkostninger og ikke kun dem, som H1 i forbindelse med skriftvekslingen ..., har accepteret ikke kan tillægges anskaffelsessummen, jf. herom nedenfor afsnit 3.

1. Skatteministeriets påstand 2 og 3 - rådgiveromkostninger - kursgevinstlovens § 26, stk. 4

Den dagældende bestemmelse i kursgevinstloven havde følgende ordlyd ...:

"...

Gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Sker indfrielsen gennem afdrag, medregnes en så stor del, som svarer til forholdet mellem på den ene side indfrielsessummen med fradrag af anskaffelsessummen og på den anden side indfrielsessummen.

..."

Gældens værdi ved påtagelsen af gælden er altså anskaffelsessummen. Der er intet anført om omkostninger i ordlyden af bestemmelsen. Ordlyden støtter dermed på ingen måde H1s vide forståelse af, hvilke omkostninger der kan medregnes ved opgørelsen af anskaffelsessummen.

Heller ikke forarbejderne til bestemmelsen støtter selskabets synspunkt om, at de pågældende udgifter skulle kunne medregnes ved opgørelsen af anskaffelsessummen (FT 96/97, Tillæg A, side 4102 - ...):

"...

Omkostninger i forbindelse med erhvervelse af fordringer og stiftelse af gæld, f.eks gebyrer, kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter, kan tillægges den faktiske anskaffelsessum.

..."

Når bestemmelsens ordlyd sammenholdes med forarbejderne, må der dermed kræves en tæt sammenhæng mellem udgiftsposten og det konkrete lån, førend omkostningen kan tillægges anskaffelsessummen.

Højesteret har i overensstemmelse hermed fastslået, at der - også i kapitalfondsopkøb - kræves en tæt sammenhæng mellem en udgiftspost og et lån, førend omkostningen kan tillægges lånets anskaffelsessum (SKM2014.87.HR - ...):

"...

I Højesterets dom af 22. december 2011 gengivet i SKM2012.2.HR, er det vedrørende kursgevinstlovens § 26, stk. 4, fastslået, at der - når henses til karakteren af de eksempler på låneomkostninger, som er nævnt i forarbejderne - skal være tale om omkostninger, som kan henføres til selve gældens etablering (eller indfrielse).

På denne baggrund finder Højesteret, at omkostninger til rådgivere kan medregnes i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, såfremt de angår bistand, som knytter sig direkte til den indgåede aftale om det lån, der optages, og til gennemførelsen af låneoptagelsen. Sådan bistand kan alt afhængig af lånets karakter og størrelse f.eks. omfatte forhandling om og affattelse af låneaftalen, afgivelse af udtalelser om aftalens gyldighed og bindende virkning for låntager (legal opinions) samt bistand ved berigtigelse af sikkerhedsstillelse.

..."

Det vil være i strid med Højesterets dom, hvis de af H1 afholdte omkostninger tillægges anskaffelsessummen for det optagne obligationslån.

Højesteret anfører herefter ... specifikt, at projektomkostninger ikke er omfattet af kursgevinstlovens § 26, stk. 4:

"...

Derimod kan omkostninger til rådgivere for bistand ved den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af lånefinansieringen, herunder afsøgning af lånemarkedet, ikke medregnes i anskaffelsessummen efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, da sådan bistand ikke kan anses for at knytte sig direkte til lånet som anført, selv om bistanden ydes som baggrund for låneoptagelsen. Det samme gælder egne rådgiveres bistand vedrørende oplysning om, dokumentation for og almen rådgivning om låntagers virksomhed, herunder due diligence-undersøgelser, selv om bistanden ydes med henblik på kreditvurdering. Det er herved uden betydning, om långiver i låneaftalen har betinget lånets udbetaling af, at låntager fremlægger sådant materiale.

Det er skatteyderen, der har bevisbyrden for, at de omkostninger til egne rådgivere, der ønskes medregnet i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, angår bistand af en sådan art, at de kan medregnes. Det samme gælder opdeling af rådgiveromkostninger på bistand, der kan medregnes, og bistand, der ikke kan, i tilfælde hvor omkostningen omfatter begge elementer.

..."

Det samme har Højesteret fastslået i dom af 29. april 2014 [SKM2014.362.HR.red.SKAT] ... fsva. fast ejendom uden for kapitalfondstilfældene.

Omkostninger, der relaterer sig til den overordnede strukturering og gennemførelse af lånefinansieringen i et kapitalfondsopkøb, kan således ikke tillægges anskaffelsessummen for optagne lån, jf. den dagældende bestemmelse i kursgevinstlovens § 26, stk. 4. Det påhviler skatteyderen at godtgøre, at udgifterne ikke har denne karakter.

1.1  "Combined management, underwriting and selling commission" - 13 mio. €

H1 har betalt F1 Limited og F2 International 13 mio. € i "combined management, underwriting and selling commission" (dansk oversættelse " kombineret administrations-, garanti- og salgsprovision" ... for bistand i forbindelse med struktureringen og gennemførelsen af obligationsudbuddet.

Det påhviler H1 at bevise, at omkostningen knytter sig direkte til "den indgåede aftale om det lån, der optages, og til gennemførelsen af låneoptagelsen", jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4 (dagældende) og SKM2014.87.HR og  Højesterets dom af 29. april 2014 [SKM2014.362.HR.red.SKAT] .. Selskabet har ikke løftet denne bevisbyrde.

H1 gør gældende ..., at betalingen udgør et "helt sædvanligt" bankgebyr til de långivende banker. Dette har selskabet heller ikke bevist - og der er heller ikke støtte for, at dette skulle være tilfældet. De aftaler, som H1 (dengang H1x A/S) har indgået med F1 Limited og F2 International, understøtter ikke synspunktet om, at der som hævdet skulle være tale om sædvanligt bankgebyr i et låneforhold.

Det fremgår direkte af bilag F ..., at betalingen på 13 mio. € dækker over en "combined management, underwriting and selling commission" (11 mio. €) såvel som en såkaldt "incentive fee" på 2 mio. €.

Betalingen af incentive fee med 2 mio. kr. viser klart, at F1 Limited og F2 International fungerede som rådgivere og ikke långivere i forhold til H1 (dengang H1x A/S).

Der er jo selvsagt ingen grund til at betale sin bank et incitamentshonorar for at låne bankens egne penge.

Det ligger efter SKM2014.87.HR ... også fast, at udgifterne til "management...and selling commission" (dansk oversættelse "administrations-..., og salgsprovision") ikke har den fornødne sammenhæng med låneoptagelsen til at kunne medregnes ved opgørelsen af anskaffelsessummen for de optagne lån.

Heller ikke den - ikke nærmere opgjorte - del af omkostningerne, der kan relateres til det såkaldte "underwriting fee", kan tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån, jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4.

At være underwriter betyder, at de to underwriters garanterer, at de værdipapirer, hvorved H1 optager lån, bliver solgt, jf. også Danske Banks finansielle ordbog... Det betyder ikke, at de skal være låntagere. Når man garanterer noget, er man ikke långiver. Tværtimod er meningen, at værdipapirerne skal sælges på markedet...

Det må således ved sagens pådømmelse lægges til grund, at hensigten med obligationsudstedelsen har været, at de pågældende PIK-notes skulle sælges på markedet, og at et sådant salg rent faktisk også fandt sted. F1 Limited og F2 International havde godt nok forpligtet sig til at købe obligationerne, hvis det ikke lykkedes at sælge dem på markedet. Men det var bestemt ikke meningen, at disse to virksomheder skulle købe obligationerne og blive låntagere, jf. herom beskrivelsen i "Forward Underwriting Commitment Letter" ...:

"...

Purchase og the PIK Notes (a) Subject to the conditions set forth in Section 4 below, if the Initial Purchasers are not successful on or prior to the closing date of the Acquisition ...in placing or selling PIK Notes... ... , then the Initial Purchasers agree, severally and not jointly, to purchase PIK Notes

..."

Også den del af honoraret, der skyldes påtagelsen af underwriting forpligtelsen, har altså intet med långivning at gøre.

Honoraret på de i alt 13 mio. € skulle betales af H1, uanset om F1 Limited og F2 International måtte "underwrite" nogle af obligationerne eller ej.

Honoraret bliver således hverken større eller mindre af, om F1 Limited og F2 International køber nogle af obligationerne eller ej.

Også denne del af honoraret udløses dermed ikke af, om F1 Limited og F2 International rent faktisk ender med at blive långivere eller ej. Allerede derfor kan heller ikke denne del af honoraret tillægges lånets anskaffelsessum.

I øvrigt har H1 aldrig nogensinde løftet sin bevisbyrde for, at F1 Limited og F2 International rent faktisk blev långivere ved at købe nogle af obligationerne.

Selskabet har i øvrigt slet ikke dokumenteret, at det har modtaget et låneprovenu fra de to påståede långivere, hvilket ville have været let at bevise (Skatteministeriets opfordring 10 i replikken - ...). H1 har alene fremlagt " Beregningseksempel for pengestrømme"... Der foreligger dermed ikke den helt naturlige dokumentation for, at de to påståede långivere faktisk endte med at blive långivere.

Dette understøttes yderligere af H1s yderligere manglende besvarelse af Skatteministeriets opfordringer.

H1 har således ikke besvaret Skatteministeriets opfordring 4 ... til at redegøre for, i hvilket omfang de pågældende obligationer blev "videresolgt" af Initial Purchasers (F1 Limited og F2 International) til tredjemand. I mangel af oplysninger herom må det ved sagens pådømmelse lægges til grund, jf. herved retsplejelovens § 344, stk. 2, at samtlige PIK-notes er solgt til tredjemand samme dag, som F1 Limited og F2 International modtog dem.

Henset til, at H1 fastholder, at F1 Limited og F2 International var långivere, blev H1 i processkrift A videre opfordret ... til at fremlægge dokumentation for dets betaling af renter til de pågældende virksomheder. H1 har ikke fremlagt dokumentation herfor, men alene henvist til, at alle rentebetalinger foregik via F3 i henhold til bilag C...

F3 førte en liste over obligationsejerne, jf. bilag C pkt. 2.05... H1 har imidlertid ikke fremlagt den pågældende fortegnelse trods Skatteministeriets opfordring herom (opfordring 13 - ...). H1 har heller ikke fremlagt dokumentation for de faktiske betalingsstrømme i anledning af obligationsudstedelsen (Skatteministeriets opfordring 10 i replikken - ...). På den baggrund må det ved sagens pådømmelse lægges til grund, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2, at der på intet tidspunkt har været betalt renter til F1 Limited og F2 International i anledning af obligationsudstedelsen.

H1 har dermed ikke løftet den på selskabet hvilende bevisbyrde og godtgjort, at F1 Limited og F2 International på noget tidspunkt har været långivere i forhold til selskabet. De skattemæssige følger, der kunne opstå af et egentligt låneforhold, kommer herefter ikke til at indtræde.

Der har jo på intet tidspunkt foreligget en reel, retlig forpligtelse for H1 til at tilbagebetale lånebeløbet helt eller delvist til F1 Limited og F2 International. Fraværet af et egentligt gældsforhold mellem H1 og investeringsbankerne bevirker eksempelvis, at investeringsbankerne ikke er skattepligtige af renteindtægterne fra obligationerne, jf. tilsvarende om manglende fradragsret for renteudgifter i kautionsforhold SKM2001.176.VLR ...

Det er dermed ikke långiverne (obligationsejerne), der har modtaget det pågældende beløb på 13 mio. €. Og der er derfor ikke tale om et gebyr el. lign. til långiveren, jf. de eksempler på låneomkostninger, der er nævnt i forarbejderne til kursgevinstloven (FT 96/97, Tillæg A, side 4102 - ...). Der er heller ikke tale om omkostninger, som kan henføres til selve obligationsgældens etablering i forhold til den enkelte långiver, jf. SKM2014.87.HR ..., og derved bliver H1s sammenligning med almindelig udlånsvirksomhed misvisende.

Udgifterne til disse virksomheder kan herefter ikke tillægges lånets anskaffelsessum, jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4. Omkostningerne har ikke den i bestemmelsen forudsatte karakter, jf. SKM2012.2.HR ...

Hertil kommer, at H1 heller ikke for denne udgiftspost har redegjort for og dokumenteret, hvilken del heraf der efter selskabets opfattelse kan tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån. Da der er tale om en "combined management, underwriting and selling commission" (bilag F ...), må der, uanset om H1s argumentation lægges til grund, i hvert fald delvis være tale om omkostninger, der ikke kan tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån. Og den manglende opdeling af udgiftsposten medfører dermed i sig selv, at ingen del af udgiftsposten kan tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån, jf. SKM2014.87.HR og Højesterets dom af 29. april 2014 [SKM2014.362.HR.red.SKAT].. Tillige af den grund kan H1 ikke få medhold i den nedlagte frifindelsespåstand.

1.2  Øvrige udgifter til F1 Limited, F2 International og udgifter til G1 Ltd

H1 har ... erkendt, at yderligere udgifter på 2 mio. € til F1 Limited og F2 International ... ikke kan tillægges anskaffelsessummen for det optagne obligationslån.

Udgifterne til G1 Ltd for arbejdet med bistand i forbindelse med tryk af udbudsmateriale m.v. ... kan imidlertid heller ikke tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån, jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4. Sådanne udgifter er ikke omfattet af de omkostninger, der efter SKM2014.87.HR ... kan tillægges lånets anskaffelsessum, som f.eks. udgifter til forhandling om og affattelse af låneaftalen, afgivelse af udtalelser om aftalens gyldighed og bindende virkning for låntager (legal opinions) samt bistand ved berigtigelse af sikkerhedsstillelse.

Hertil kommer, at når der ikke er fradragsret for "egne rådgiveres bistand vedrørende oplysning om, dokumentation for og almen rådgivning om låntagers virksomhed,..", jf. SKM2014.87.HR ..., er der naturligvis heller ikke fradragsret for udgifter til trykning af oplysninger herom.

2.  Alle ministeriets tre påstande - projektomkostninger er ikke omfattet af kursgevinstlovens § 26, stk. 4

Det er H1 Moder, som har struktureret og tilrettelagt projekt "..." med henblik på at opkøbe aktierne i H1.1 A/S og foretage de fornødne skridt i den anledning, herunder fremskaffet investorer og finansiering. H1, der blev stiftet til lejligheden, har erhvervet det af kapitalfondsforvalteren udarbejdede, færdige projekt.

Efter de af Højesteret fastlagte principper i SKM2008.465.HR, SKM2008.967.HR, SKM2009.562.HR, SKM2010.433.HR, SKM2014.87.HR og Højesterets dom af 29. april 2014 [SKM2014.362.HR.red.SKAT] ... er et honorar til en projektudbyder vedrørende den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af et investeringsprojekt ikke en udgift, der kan henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve projektet. Dette gælder også projektudbyderens eksterne omkostninger, jf. SKM2008.465.HR...

Den foreliggende praksis i projektomkostningssagerne kan sammenfattes derhen, at en omkostning henhører under denne kategori, hvis den er afholdt som led i en erhvervsvirksomheds strukturering af et investeringsprojekt.

Som nævnt ovenfor i afsnit 1 har Højesteret i SKM2014.87.HR ... fastslået, at kapitalfondsforvalternes honorarer og udgifter også har karakter af projektomkostninger, som konkret ikke kunne tillægges anskaffelsessummen for optagne lån, jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4.

Kapitalfondsopkøbet i nærværende sag er struktureret efter samme princip som i SKM2014.87.HR. Der er endda tale om et kapitalfondsopkøb indenfor samme koncern. H1 var således en af to appellanter i højesteretssagen.

Som projektomkostninger i denne sag omfattes de udgifter, som H1 Moder har formået H1 til at afholde som led i struktureringen og gennemførelsen af investeringsprojektet. Dette gælder bl.a. de omkostninger, som H1 har afholdt i forbindelse med obligationsudstedelsen (PIK-notes), idet udstedelsen heraf finansierede en del af kapitalfondsovertagelsen i år 2005. Udgifterne kan dermed ikke tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån, jf. den dagældende bestemmelse i kursgevinstlovens § 26, stk. 4.

Dette gælder samtlige de omkostninger, der kan henføres til investeringsprojektet (projekt "..."), herunder naturligvis alle omkostninger, som kan henføres til finansieringen af transaktionen, jf. SKM2014.87.HR, der hovedsagligt vedrørte denne slags udgifter.

Arbejdet er udført af højt specialiserede, professionelle forvaltere, der i en længere periode har arbejdet på at tilrettelægge et investeringsprojekt. I den forbindelse har kapitalfondsforvalteren (H1 Moder) indgået aftaler med investeringsbanker, advokater og revisorer samt andre rådgivere, der skal bistå i forbindelse med organiseringen af det pågældende projekt.

De aftaledokumenter, som er fremlagt i sagen, understøtter, at kapitalfondsopkøbet i nærværende sag er tilrettelagt på samme måde som i den nævnte Højesterets praksis, herunder SKM2014.87.HR.

F.eks. er Engagement Letter dateret 9. marts 2005 vedrørende bistand fra R3 ... indgået mellem revisionsfirmaet og H1 Moder. Det fremgår af aftalen, at den regulerer den bistand, der er ydet efter 1. januar 2005. Revisionsfirmaets rolle var at virke som finansiel rådgiver for kapitalfondsforvalteren. Det fremgår ikke af aftalen, at faktureringen i tilfælde af et gennemført salg ville blive stilet til H1. R3 fakturaer er imidlertid stilet til H1...

Engagement Letter fra R1 dateret 27. januar 2005 vedrørende rådgivning i relation til de udstedte PIK-notes er f.eks. også stilet til H1.1 A/S ..., medens faktura for det af R1 udførte arbejde på trods heraf er udstedt til H1...

Af fakturamateriale fra det tyske advokatfirma R7 ... fremgår det også, at dette arbejde er udført i perioden 1. februar 2005 - 31. marts 2005. På tilsvarende vis fremgår det af fakturamateriale fra R8 i Stockholm, at der er udført arbejde fra februar 2005 og frem... Af materialet fremgår det endvidere, at dele heraf i første omgang har været fremsendt til kapitalfondsforvalteren H1 Moder.

F2 International bistod også i forbindelse med kapitalfondsopkøbet i 2005. Dette selskabs ydelser blev påbegyndt den 10. januar 2005, jf. brev af 10. marts 2005 fra F2 International til H1.1 ApS...

...

Det foreliggende materiale viser, at tilrettelæggelsen og struktureringen af kapitalfondsopkøbet i denne sag er foretaget på en måde, der grundlæggende er identisk med fremgangsmåden i projektudbydersagerne.

H1 Moder har i vid udstrækning formået de involverede rådgivere til at fakturere de afholdte udgifter til H1. I de tilfælde, hvor der foreligger Engagement Letters, står det imidlertid klart, at den egentlige opdragsgiver i forhold til de udførte opgaver ikke er H1. På tidspunktet for en del af rådgivningens påbegyndelse var H1 nemlig slet ikke en del af koncernen. Det kan derfor også uden videre lægges til grund, at selskabet ikke ville have afholdt rådgiveromkostningerne, såfremt transaktionen ikke var blevet gennemført.

Det var heller ikke H1, der afgav et indikativ bud på køb af aktierne i H1x-koncernen den 10. januar 2005. Buddet blev derimod afgivet af H1 Moder, jf. Landsskatterettens sagsfremstilling... H1 blev først erhvervet fra R9 i marts 2005...

3.  Ministeriets 3. påstand - advokat- og revisorudgifterne

Efter at H1, jf. indledningen har ændret sin frifindelsespåstand til en hjemvisningspåstand står alene tilbage, om en del udgifterne til R1 ... og R2 ... kan tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån.

Disse omkostninger kan imidlertid heller ikke tillægges lånets anskaffelsessum efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, da der ikke er den krævede sammenhæng mellem disse udgifter og låneoptagelsen.

Det er H1, der skal godtgøre, at der er tale om bistand, "som knytter sig direkte til den indgåede aftale om det lån, der optages, og til gennemførelsen af låneoptagelsen", jf. SKM2014.87.HR. .. H1 har ikke løftet denne bevisbyrde.

Efter beskrivelsen af arbejdet i R1s brev af 14. marts 2005 ... vedrører ingen del af arbejdet noget, hvor udgiften hertil kan tillægges lånets anskaffelsessum. Arbejdet omfatter bistand i forbindelse med udarbejdelsen af det som bilag E fremlagte Offering Circular (udbudsmaterialet), ... og due diligence. Der er dermed tale om ikke-fradragsberettiget "dokumentation for og almen rådgivning om låntagers virksomhed, herunder due diligence-undersøgelser", jf. SKM2014.87.HR. ..

H1 har ... som det eneste peget på, at R1 har udarbejdet breve... Dette er ikke som påstået noget, der kan sidestilles med legal opinions.

I forhold til R2 foreligger der ikke et engagement letter. Allerede af den grund kan H1 ikke godtgøre, at rådgivningen ikke i det væsentligste har relateret sig til den overordnede strukturering og gennemførelse af investeringsprojektet. Dette understøttes af, at fakturaen vedrører bistand i forbindelse med "Project ..."...

Hertil kommer, at H1 ikke har redegjort for og dokumenteret, hvilken del af udgiftsposterne til R1 og R2, der efter selskabets opfattelse kan tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån. Efter SKM2014.87.HR og Højesterets dom af 29. april 2014 [SKM2014.362.HR.red.SKAT] ... påhviler det H1 at bevise opdelingen af omkostninger på bistand, der kan medregnes, og på bistand der ikke kan, i tilfælde, hvor omkostningen omfatter begge elementer. H1 har ikke løftet denne bevisbyrde fsva. den del af de to rådgiverudgifter, som H1 påstår, er fradragsberettiget. Også af den grund kan ingen del af udgiftsposten tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån, og dermed kan H1 ikke få medhold i den nedlagte påstand om hjemvisning.

Herudover må udgifterne henregnes til de omkostninger, som har været afholdt i forbindelse med projekt "...". Sådanne projektomkostninger kan ikke tillægges lånets anskaffelsessum, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4 og ovenfor afsnit 2.

Det fremhæves i den forbindelse, at rådgivningen i forhold til samtlige de udgiftsposter, som Landsskatteretten i modsætning til SKAT har godkendt fradrag for, dvs. note 1-3 og 8 i Landsskatterettens kendelse ..., er påbegyndt i januar 2005, dvs. inden H1 i marts 2005 blev erhvervet fra R9. H1 anvendte først navnet "H1x A/S" på tidspunktet for indgåelsen af aktieoverdragelsesaftalen den 10. marts 2005. Der er ingen dokumentation for, at aftalen om rådgivningen i januar 2005 skulle være indgået med H1, der på dette tidspunkt hed "H1xx A/S". Opdragsgiver til denne rådgivning er H1 Moder, ligesom det er tilfældet i de situationer, hvor der foreligger engagement letters. Under disse omstændigheder er det uden betydning, at fakturaerne er udskrevet og arbejdet delvist udført efter tidspunktet for stiftelsen af H1.

..."

H1x A/S (nu H1 A/S) har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 30. april 2014, hvoraf fremgår blandt andet:

"...

1.  Sagens problemstilling

Denne sag drejer sig om opgørelse efter reglerne i kursgevinstloven (KGL) af sagsøgtes tab på et lån på nominelt 400 mio. EUR, som sagsøgte optog i 2005.

Gevinst og tab på gæld, der er skattepligtig efter KGL § 6, opgøres i medfør af KGL's dagældende § 26, stk. 4 (i dag stk. 3), som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen og gældens værdi ved indfrielsen.

Fradraget for de til låneoptagelsen knyttede omkostninger opnås således gennem en avanceopgørelse derved, at de enten reducerer gældens værdi ved påtagelsen (omkostningerne udgør et fradrag i anskaffelsessummen) eller forøger gældens værdi ved indfrielsen (omkostningerne udgør et tillæg til indfrielsessummen).

Det er for størrelsen af gevinst og tab uden betydning, om omkostningen fratrækkes ved opgørelsen af gældens værdi ved påtagelsen, eller om omkostningen tillægges ved opgørelsen af gældens værdi ved indfrielsen.

Det er ligeledes uden betydning for beskatningstidspunktet, om omkostningen påvirker avanceopgørelsen gennem en reduktion af anskaffelsessummen eller en forøgelse af indfrielsessummen.

Højesteret har ved SKM2014.87.HR mellem samme parter fastlagt afgrænsningen af de som låneomkostninger fradragsberettigede udgifter til låntagers egne rådgivere, og der har på grundlag heraf fundet en tilskæring af nærværende sag sted, idet sagsøgte har anerkendt, at der ikke er fradrag for en række af de af sagsøgte afholdte rådgivningsomkostninger.

I dommen SKM2014.87.HR forholdt Højesteret sig derimod ikke til fradragsretten for de i den sag til bankerne for deres kreditformidling betalte lånegebyrer (i låneaftalen benævnt "arrangement, underwriting and agency fees"), da det i den sag var ubestridt, at det for bankernes kreditformidling betalte vederlag på 45,5 mio. kr. var fradragsberettiget, som en del af tabet på gælden.

Sagen drejer sig derfor i dag i første række om fradrag for det til to banker betalte vederlag på 13 mio. EUR for løsningen af den kreditformidlingsopgave, som bestod i at tilvejebringe den likvidtiet, som blev stillet til rådighed for sagægte ved udbetalingen af et nettolåneprovenu på 383 mio. EUR.

Det er ubestrideligt, at de to banker har løst en kreditformidlingsopgave, som de er blevet vederlagt for. Hvordan bankerne har tilvejebragt den likviditet, som er stillet til rådighed for sagsøgte, er uden betydning for fradragsretten.

Der er således fradragsret for vederlaget, uanset om banken har tilvejebragt den efterspurgte likviditet ved eksempelvis at videreudlåne indskud, som banken har modtaget, hvor vederlaget til banken typisk betegnes gebyr/provision, eller at formidle salg af en af låntager udstedt obligation, hvor vederlaget til banken typisk betegnes kurtage.

Udover udgifterne til bankerne skal der tages stilling til fradragsretten for en udgift til G1 LTD på 183.564 EUR ... for udarbejdelse og trykning af Offering Circular samt udgifter på 531.000 EUR til R1 ... og på 313.000 EUR til R2 ... for bistand i forbindelse med udarbejdelse af aftalegrundlag samt afgivelse af legal opinions.

2.  Sagens faktiske omstændigheder

Sagsøgte, H1 A/S, indgår i dag i den globale ...virksomhed H1 Int.

I de relevante indkomstår hed sagsøgte imidlertid H1x A/S og var frem til 2011 moderselskab i den selvstændige H1x-koncern. Henset hertil, og da H1x-navnet benyttes i langt hovedparten af de fremlagte bilag, vil det navn blive benyttet ved omtale af sagsøgte og koncernen i nærværende processkrift.

H1x-koncernens danske rødder kan spores tilbage til ..., der i løbet af det 20. århundrede udviklede sig til en betydelig virksomhed i Danmark.

H1x-koncernen var fra 1999 og frem til salget til H1 i 2011 ejet af forskellige institutionelle investorer og herunder såkaldte kapitalfonde.

Fra 1999 og frem til 2002 var H1x-koncernen således ejet af fonde under H1 Moder samt en række selvstændige institutionelle investorer. I 2002 blev koncernen solgt til et konsortium af institutionelle investorer anført af F6 og F7.

2.1  Overordnet om låneoptagelsen og ejerstrukturen i 2005

I begyndelsen af 2005 blev det i H1x-koncernen besluttet at optage ny ekstern finansiering, herunder med henblik på indfrielse af eksisterende gæld og udlodning af udbytte i forbindelse med visse aktionærers udtræden.

Til dette formål tog man kontakt til bankerne F1 Limited (herefter "F1") og F2 International (herefter "F2").

F1 og F2 indikerede, at de ville være villige til at sikre lånekapital på i alt 400 mio. EUR svarende til ca. 2,95 milliarder kr.

Den 17. januar 2005 blev der afholdt et planlægningsmøde mellem parterne med det formål at fastlægge rammerne for finansieringsplanen...

Som det fremgår af mødereferatet, skulle finansieringen fremskaffes via en obligationsudstedelse med bankerne som såkaldte "underwriters" på lånet. Bankerne skulle med andre ord forestå og garantere udbetalingen af lånet mod at få tildelt de udstedte obligationer med henblik på videresalg.

Gennem udstedelsen af 400 mio. EUR obligationer til kurs 99 skulle der fremskaffes 331 mio. EUR til udlodning af udbytte, 50,6 mio. EUR til indfrielse af visse eksisterende kreditorer og 14,4 mio. EUR til transaktionsomkostninger (særligt bankgebyrer).

Udover bankernes udbetaling af og garanti for lånet blev det aftalt, at bankerne skulle yde generel transaktionsrådgivning og finansiel rådgivning til sagsøgte mod et vederlag til hver af bankerne på 1,25 mio. EUR..., herom nedenfor i afsnit 2.3.

En række rådgivere var antaget af H1x-koncernen i forbindelse med forberedelsen og gennemførelsen af låneoptagelsen. Advokatfirmaet R2 var antaget som koncernens juridiske rådgiver sammen med R6. Endvidere skulle R1 yde revisionsbistand, medens R4 Denmark, R3 og R6 US var antaget som skatterådgivere.

Den planlagte obligationsudstedelse kan illustreres som vist nedenfor:

[Illustrationen udeladt.red.SKAT]

Kort forinden planlægningsmødet havde H1 Moder den 10. januar 2005 - på vegne af investorerne i én af gruppens fonde - afgivet tilbud om tilbagekøb af en del af aktierne i H1x-koncernen, hvilket tilbud efterfølgende blev accepteret.

Som følge af H1 Moders investering, blev det besluttet at ændre strukturen for den allerede planlagte låneoptagelse.

Til brug for omstruktureringen etablerede de hidtidige aktionærer og H1 Moder således et fælles selskab, H1x A/S (sagsøgte).

H1x A/S blev 100% ejer af det hidtidige moderselskab i koncernen dels via et aktiekøb og dels via en aktieombytning med de hidtidige ejere.

Aktiekøbsaftalen vedrørende H1x A/S' køb af aktier i det hidtidige moderselskab H1.1 ApS blev underskrevet af sagsøgte den 10. marts 2005, medens selve overdragelsen blev endeligt gennemført den 12. maj 2005.

Til brug for disse transaktioner blev H1x A/S kapitaliseret ved et kontant indskud fra H1 Moder, ved indskud af aktier i H1.1 II fra de eksisterende aktionærer (aktieombytningen) og ved optagelse af det for nærværende sag relevante obligationslån.

Idet bemærkes, at H1.1 ApS blev opløst den 30. marts 2012 efter fusion med H1x A/S, kan ejerhierarkiet efter gennemførelsen af aktiesalget illustreres som følger:

[Illustrationen udeladt.red.SKAT]

Det er altså et faktum, at H1 Moders tilkomst som aktionær ikke havde nogen indflydelse hverken på formålet med lånet (obligationsudstedelsen) eller på vilkårene for lånet. Realiteten var, at den oprindelige plan fastholdtes, hvorefter låneprovenuet blev anvendt til at sikre en kontant udbetaling til aktionærerne og herunder til at finansiere visse af de hidtidige aktionærers udtræden. Provenuet fra lånet blev ikke brugt til at finansiere H1 Moders investering.

2.2  Nærmere om låneoptagelsen

Om selve låneoptagelsen bemærkes overordnet, at der var tale om et usikret lån på 400 mio. EUR med løbende rentetilskrivninger. F1 og F2 var som långivende banker ansvarlige for låneudstedelsen. Lånet blev således - i overensstemmelse med finansieringsplanen fra 17. januar 2005 ... - udbetalt af bankerne den 21. marts 2005. Som dokumentation for lånet udstedte H1x A/S negotiable gældsbreve i form af virksomhedsobligationer, som bankerne efterfølgende i vidt omfang videreoverdrog med den konsekvens, at der skete et kreditorskifte på dét tidspunkt.

Den 10. marts 2005 - datoen for underskrivelsen af aktieoverdragelsesaftalen - gav bankerne et endeligt lånetilsagn på 400 mio. EUR... Lånet skulle udbetales mod udstedelse af såkaldte Payment-In-Kind Notes ("PIK-notes") til bankerne. PIK-notes er almindelige obligationer - altså negotiable gældsbreve - med det kendetegn, at der ikke skal betales rente løbende. I stedet oprulles renterne og tilskrives hovedstolen, typisk i form af yderligere gældsbreve.

Som nævnt skulle obligationerne udstedes til bankerne. Bankerne skulle altså være såkaldte Initial Purchasers - umiddelbare långivere - og det var bankerne alene, som var forpligtede over for sagsøgte i relation til at fremskaffe og udbetale det aftalte lån. Dette er netop kernen ved såkaldt underwriting. Den "underskrivende" bank forestår og indestår for den umiddelbare långivning til debitor mod at få adgang til at videreformidle lånet til andre långivere.

Bankernes vederlag for de påtagne forpligtelser blev aftalt separat, jf. det som bilag 20 fremlagte Fee Letter... Vederlaget udgjorde 2,75 % af lånets hovedstol (svarende til 11 mio. EUR) med mulighed for et yderligere vederlag på op til 0,5% (svarende til 2 mio. EUR). Som det fremgår, blev vederlaget i overensstemmelse med almindelig markedspraksis opgjort som et nedslag i udbetalingskursen for lånet.

I overensstemmelse med bankernes lånetilsagn indgik bankerne og H1x A/S den 14. marts 2005 aftale om bankernes udbetaling af et lån på 400 mio. EUR til kurs 96,25% mod levering af PIK-notes med en pålydende værdi på 400 mio. EUR og årlige rentetilskrivninger på 11,75%... Lånet skulle udbetales den 21. marts 2005 eller maksimalt 7 arbejdsdage derefter (i aftalen benævnt "Closing Date") mod levering af de udstedte obligationer...

Kursværdien for lånet, 96,25 % af den pålydende værdi, afspejlede et generelt kursnedslag på 1 % samt vederlaget på 2,75 % til de långivende banker. Om vederlaget til bankerne anføres det i bilag F...:

"...

For the avoidance of doubt, the amounts payable by the Purchasers under the first paragraph og this Section 3 includes a combined management, underwriting and selling commission of 2.75% payable by the Company in consideration of the agreement by the Purchasers to severally subscribe and pay for the Offered Securities as foresaid.

..."

Det er således et faktum, at vederlaget til bankerne blev modregnet direkte ved udbetalingen af lånet, der altså blev udbetalt til underkurs.

I forbindelse med selve gennemførelsen af låneoptagelsen blev en række yderligere aftaler indgået mellem bankerne og H1x A/S.

For det første blev det ved en såkaldt Discount Payment Agreement ... aftalt, at H1x A/S - i overensstemmelse med parternes Fee Letter punkt 1(a)(i) ... - skulle betale et yderligere incentive fee på 0,5 % af obligationernes pålydende værdi, svarende til 2 mio. EUR. Også denne del af vederlaget skulle modregnes direkte i låneprovenuet.

Herudover blev det i samme dokument aftalt, at bankerne lod deres vederlag henstå på en låst konto hos tredjemand, indtil den delvise overdragelse af H1x-koncernen var endeligt gennemført. Hvis ikke overdragelsen blev gennemført, ville obligationsudstedelsen - som det fremgår af bilag E, ... - blive annulleret, og bankerne ville ikke modtage noget vederlag... Udgifterne til bankerne var altså knyttet direkte op til lånets endelige udbetaling.

Ligeledes den 21. marts 2005 fremsendte H1x A/S en betalingsinstruks til bankerne ... vedrørende udbetalingen af låneprovenuet. Som bilag hertil var vedlagt et såkaldt Funds Flow Memorandum... Den fremlagte oversigt over pengestrømmene viser dels, hvordan det samlede lånebeløb i forbindelse med obligationsudstedelsen skulle anvendes, og dels de enkelte betalinger og den ansvarlige part for disse.

Blandt andet fremgår det, at F1 var ansvarlig for betalingen af låneprovenuet til H1x A/S.

Endelig underskrev F1 og H1x A/S en såkaldt Cross-Receipt ..., hvorved H1x A/S kvitterede for modtagelsen af 396 mio. EUR fra bankerne, og F1 på vegne af bankerne kvitterede for modtagelsen af de udstedte PIK-notes. Beløbet på 396 mio. EUR var som nævnt inklusive udgifterne til bankerne på i alt 3,25% (13 mio. EUR) og skulle i overensstemmelse med låneaftalen ... henstå på en deponeringskonto indtil gennemførelsen af omstruktureringen, hvorved H1x A/S blev moderselskab for H1x-koncernen. Herefter kunne vederlaget til bankerne (13 mio. EUR) og nettolåneprovenuet (383 mio. EUR) frigives til henholdsvis bankerne og H1x A/S.

Det er således et faktum, at H1x A/S modtog låneprovenuet direkte fra bankerne, og at H1x A/S som dokumentation for sin tilbagebetalingsforpligtelse udstedte negotiable gældsbreve til bankerne i form af de omhandlede PIK-notes.

Efterfølgende videresolgte bankerne så de udstedte PIK-notes. Dette var - som sagsøger synes at tillægge stor betydning - planlagt fra starten og i øvrigt helt i overensstemmelse med almindelig markedspraksis i forbindelse med obligationsudstedelser.

Processen vedrørende bankernes videreformidling af lånet til obligationsinvestorer blev derfor selvsagt planlagt sideløbende med selve låneoptagelsen og i et tæt samarbejde mellem bankerne og sagsøgte. Dette samarbejde var, som det fremgik allerede af bankernes Commitment Letter ... en forudsætning for bankernes lånetilsagn.

Samme dag, som den endelige låneaftale ... blev indgået, den 14. marts 2005, udsendte sagsøgte derfor et såkaldt Offering Circular ..., der er en art prospekt indeholdende investorrelevant information. Prospektet blev udsendt af hensyn til bankernes arbejde med at afsætte obligationerne efterfølgende.

Som det anføres på forsiden af prospektet ..., var forventningen, at obligationerne ville blive udbudt af bankerne via de relevante børser den 21. marts 2005 eller kort derefter. Det kan således umiddelbart konstateres, at bankernes planlagte videresalg af obligationerne skete i tillæg til og forlængelse af bankernes udlån til H1x A/S.

Selve udlånet til H1x A/S var bankerne imidlertid alene ansvarlige for, og udbetalingen af låneprovenuet til sagsøgtevar således uafhængig af bankernes succes eller mangel på samme i relation til at afsætte obligationerne.

Sammenfattende om låneoptagelsen bemærkes, at det foreliggende materiale dokumenterer,

i)	at H1x A/S indgik en låneaftale med F1 og F2 om lån af 400 mio. EUR til kurs 95,75% og til 11,75% i rente med to årlige tilskrivninger,
ii)	at lånebeløbet rent faktisk blev udbetalt af F1 til H1x A/S,
iii)	at bankernes vederlag for denne låneudstedelse bestod i kursnedslaget i forbindelse med udbetalingen og endelig
iv)	at der ved bankernes efterfølgende videreoverdragelse af obligationerne skete et kreditorskifte, som var uden betydning for vilkårene for H1x A/S' lån.

2.3  Rådgivningsomkostninger

Sagsøgte fik i forbindelse med låneoptagelsen som nævnt bistand fra en række rådgivere...

Om de for nærværende sag relevante rådgivningsomkostninger bemærkes, at bistanden fra R2 omfattede blandt andet forhandling om og affattelse af aftalegrundlaget mellem sagsøgte og bankerne samt afgivelse af legal opinions om aftalens gyldighed m.v. efter dansk ret...

Den samlede faktura fra R2 beløb sig til 699.000 EUR ekskl. moms, hvoraf de 313.000 EUR, som denne sag vedrører, kunne henføres til udstedelsen af PIK-notes, medens fakturaens øvrige 386.000 EUR vedrørte generel rådgivning, herunder due-diligence undersøgelser i forbindelse med selve overdragelsen...

Bistanden fra R1 omfattede arbejde i forbindelse med udarbejdelsen af aftalegrundlaget og afgivelse af Comfort Letters...

For en ordens skyld bemærkes, at såkaldte Comfort Letters i forbindelse med en låneoptagelse har helt samme karakter som advokatvirksomhedernes legal opinions, nemlig en bekræftelse af låneaftalens indhold og forudsætninger - det være sig juridiske eller revisionstekniske - udarbejdet af en uafhængig professionel rådgiver.

Den samlede faktura fra R1 beløb sig til 698.000 EUR ekskl. moms, hvoraf de 531.000 EUR (som denne sag vedrører) var bistand for Offering Circular, F-pages, udarbejdelse af Comfort Letters og mødedeltagelse...

For en ordens skyld bemærkes her, at rådgivningsomkostninger til F1 og F2 på i alt 2,5 mio. EUR, hvoraf 2 mio. EUR vedrørte finansieringsydelser, ikke længere indgår i sagen. Det skyldes, at disse omkostninger, og dermed også de nævnte finansieringsydelser ifølge de mellem parterne indgåede Engagement Letters ... vedrørte H1 Moders køb af en del af H1x-koncernen og dermed ikke havde direkte forbindelse til låneoptagelsen.

3.  Det retlige grundlag - "teknikken" i KGL

Som indledningsvis nævnt, drejer denne sag sig om opgørelse af sagsøgtes tab på det lån på 400 mio. EUR, som sagsøgte optog i 2005.

Tabets størrelse skal opgøres efter reglerne i KGL, der blandt andet omfatter tab ved frigørelse for gæld. Det hedder således i KGL § 1, stk. 1:

"...

Denne lov omfatter

1)	gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve,
2)	gevinst og tab ved frigørelse for gæld og
3)	gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og slagsretter uden hensyn til de regler, der gælder for det underliggende aktiv.

..."

Kapitel 2 i KGL omhandler de for selskaber m.v. gældende regler, og det fremgår her, at tab ved frigørelse/indfrielse af gæld er fradragsberettiget for selskaber. Det hedder således i KGL § 6:

"...

Gevinst og tab på gæld medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog §§ 7, 8 og 24 om gevinst som følge af gældseftergivelse ved akkord m.v.

..."

Tabets størrelse skal opgøres efter KGL § 26, stk. 4, hvor det hedder:

"...

Gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden  og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Sker indfrielsen gennem afdrag, medregnes en så stor del, som svarer til forholdet mellem på den ene side indfrielsessummen med fradrag af anskaffelsessummen og på den anden side indfrielsessummen.

..."

Det hedder i bestemmelsens forarbejder, jf. lovforslag nr. 194 af 13. marts 1997, blandt andet:

"...

Omkostninger i forbindelse med erhvervelse af fordringer og stiftelse af gæld, f.eks. gebyrer, kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter, kan tillægges den faktiske anskaffelsessum.

..."

Om typen af omkostninger, som indgår ved opgørelsen af gevinst og tab på gæld efter KGL § 26, stk. 4, hedder det i en meddelelse offentliggjort i TfS 1998, 581 DEP:

"...

De fradragsberettigede låne- og handelsomkostninger omfatter f.eks. stempelafgifter, stiftelsesprovisioner m.m. vedrørende lån med en løbetid på 2 år eller mere, advokat- og revisorudgifter, vekselomkostninger i forbindelse med indfrielse af et lån i fremmed valuta og kurtage ved salg af obligationer i forbindelse med stiftelse af et obligationslån og kurtage ved opkøb af obligationer i forbindelse med indfrielse af et obligationslån.

..."

For så vidt angår stiftelsesprovisioner m.m., skal det bemærkes, at disse kan fratrækkes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt et lån har en løbetid på under 2 år. Dette fremgår af litra c i ligningslovens § 8, stk. 3, hvor det hedder:

"...

Stk. 3. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fradrages:

a)	løbende provisioner eller præmier for lån, som den skattepligtige optager, eller for sikring af hans tilgodehavende,
b)	præmier og lignende løbende ydelser for kaution for den skattepligtiges gæld, og
c)	stiftelsesprovisioner, engangspræmier og lignende engangsydelser for lån, sikring af tilgodehavender eller kaution, som nævnt under a) og b), såfremt løbetiden er mindre end 2 år.

..."

Som det fremgår ovenfor, er hjemlen til fradrag for tab på gæld KGL § 6, medens fradragets størrelse skal opgøres efter KGL § 26, stk. 4, "som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen og gældens værdi ved frigørelsen eller indfrielsen".

Når der opstår et af KGL omfattet "tab ved frigørelse af gæld", skyldes det således, at værdien af den pågældende gæld var større ved frigørelsen/indfrielsen end ved påtagelsen.

Det kan også udtrykkes på den måde, at de samlede udgifter, som debitor har måttet afholde for i første omgang at opnå lånet og herefter for at blive frigjort for forpligtelserne over for kreditor, har oversteget det låneprovenu, som debitor fik udbetalt.

"Teknikken" i KGL's bestemmelser om fradrag for tab på gæld indebærer med andre ord, at lånet skal være udbetalt til underkurs og/eller indfriet til overkurs, for at der kan opstå et af KGL omhandlet tab.

Når et lån udbetales til underkurs eller indfries til overkurs, kan det være begrundet i, at kreditor som vederlag for lånet i stedet for eller i tillæg til en rente kræver at opnå en kursgevinst. Der er således - heller ikke skattemæssigt - noget til hinder for, at parterne i et låneforhold kan aftale, at der ikke skal betales renter, men alene et kurstillæg.

En debitor optager eksempelvis et lån på 100. Debitor får imidlertid ikke udbetalt 100, men kun 90, selvom han skal tilbagebetale 100. Lånet udbetales således til underkurs, og debitor konstaterer et tab på 10, når lånet tilbagebetales. Hvis debitor i stedet havde fået udbetalt 100, men forpligtet sig til at tilbagebetale 110, skulle lånet indfries til overkurs, og debitor ville også her konstatere et tab på 10 i forbindelse med indfrielsen af lånet. I begge tilfælde tilbagebetales det låneprovenu, som debitor har fået udbetalt, med et kurstillæg på 10.

Det er imidlertid ikke kun i de tilfælde, hvor det i låneaftalen er bestemt, at lånet skal udbetales til underkurs, eller at det skal indfries til overkurs, at der opstår et af KGL omfattet tab. Også i tilfælde, hvor lånet i princippet udbetales til pari og indfries til pari, kan der opstå et af KGL omfattet tab.

Hvis ovennævnte debitor optog et lån på 100 og skulle tilbagebetale 100, ville der ikke umiddelbart opstå et tab i forbindelse med frigørelsen/indfrielsen. Såfremt den pågældende debitor imidlertid for at opnå lånet skal betale en provision/et gebyr på 4 og advokatomkostninger til forhandling af låneaftalen på 1, så konstaterer debitor et tab på 5. Debitor har godt nok fået udbetalt 100, således at gældens værdi ved påtagelsen var 100, men ved opgørelsen af gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen tillægges provisionen/gebyret på 4 og debitors advokatudgifter på 1, således at gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen udgør 105.

Det ændrer ikke på tabets størrelse, at banken måtte have modregnet provisionen/gebyret på 4 ved udbetalingen, således at debitor modtog 96. I så fald var gældens værdi ved påtagelsen 96, medens gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen var 101, nemlig de af debitor til långiver betalte 100 med tillæg af de af debitor afholdte advokatomkostninger på 1.

Uanset om provisionen/gebyret anses for en del af gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen eller den reducerer gældens værdi ved påtagelsen, er fradragstidspunktet det samme, nemlig det tidspunkt, hvor gælden indfries.

Den ovenfor beskrevne "teknik" i KGL's bestemmelser om fradrag for omkostninger i forbindelse med optagelse af lån er velegnet til at rumme de forskellige måder, hvorpå banker udøver deres traditionelle kerneaktivitet med formidling af kredit, således at det er uden betydning for fradragsretten, om banken løser kreditformidlingsopgaven på den ene eller den anden måde.

"Økonomisk er Bankerne saaledes Formidlere af Kredit", som det hedder øverst side 52 i Enkelte Kontrakter af Henry Ussing, og for udførelsen af denne opgave vederlægges banken blandt andet med gebyr/provision/kurtage, som det også forudsættes i forarbejderne til KGL § 26.

I princippet er der ikke noget til hinder for, at den, der har overskudslikviditet (långiveren), yder lån direkte til den, der har behov for likviditeten (låntageren), men i dag formidles de fleste lån via et finansielt mellemled (en bank), som anført af Finn Østrup i Det finansielle system i Danmark, hvor det side 22 blandt andet hedder:

"...

Ved kreditformidling kan kontakten mellem finansielle overskudsenheder og finansielle underskudsenheder foregå enten indirekte gennem finansielle virksomheder ("financial intermediation") eller tage form af direkte kontakt, hvor overskudsenheden erhverver fordringer direkte på underskudsenheden.

Det er mest almindeligt, at overskuds- og underskudsenheder har indirekte kontakt gennem finansielle virksomheder

..."

Det er klart, at en bank skal vederlægges for at varetage en sådan kreditformidlingsopgave, og vederlaget til bankerne herfor består af nettorenteindtægter, nettokursgevinster, gebyrer, provisioner og kurtage.

Beskatningen af renteindtægter og -udgifter, som er uden relevans for denne sag, er særskilt reguleret, medens både kursgevinster, gebyrer, provisioner og kurtage omfattes af KGL.

For debitors opgørelse af gevinst og tab på gæld efter KGL § 26, stk. 4, er det således helt uden betydning, om banken vederlægges gennem et egentligt kurstillæg/-fradrag eller gennem et særskilt honorar (gebyr/provision/kurtage), da "teknikken" i KGL, som beskrevet ovenfor, fører til det samme resultat. I praksis er der da heller ikke den store forskel, da det særskilte formidlingshonorar typisk vil blive modregnet ved afregningen af låneprovenuet.

Fradragsretten for vederlaget til banken for udførelsen af denne formidlingsopgave er endvidere upåvirket af, hvordan kapitalen tilvejebringes, da de fradragsberettigede omkostninger, som anført i de ovenfor citerede forarbejder, omfatter både gebyr, provision og kurtage. Det er således uden betydning for fradragsretten, om banken fremskaffer den efterspurgte likviditet ved eksempelvis at videreudlåne de af banken modtagne indskud til låntager, hvor vederlaget til banken typisk betegnes gebyr/provision, eller at formidle salg af en af låntager udstedt obligation, hvor vederlaget til banken typisk betegnes kurtage.

Den i KGL anvendte "teknik" indebærer, at der altid er fradrag for låntagers udgift til banken for løsning af kreditformidlingsopgaven.

Dette kommer også klart til udtryk i den ovenfor fra TfS 1998, 581 DEP citerede oplistning af eksempler på fradragsberettigede låneomkostninger, som også er gengivet i den seneste udgave af SKATs juridiske vejledning, hvor det under pkt. C.B.1.7.8 blandt andet hedder:

"...

Skattepligtige, der skal medregne gevinst og tab på gæld ved indkomstopgørelsen, kan fratrække låne- og handelsomkostninger ved påtagelsen (stiftelse eller overtagelse) i anskaffelsessummen.

De låneomkostninger, der kan indgå i opgørelsen af gevinst og tab omfatter fx

-		stempelafgifter
-		stiftelsesprovisioner m.m. vedrørende lån med en løbetid på 2 år eller mere
-		tinglysningsafgift
-		advokat- og revisorudgifter
-		vekselomkostninger ved indfrielse af et lån i fremmed valuta
-		kurtage
	o	ved salg af obligationer i forbindelse med stiftelse af et obligationslån
	o	ved opkøb af obligationer i forbindelse med indfrielse af et obligationslån.

Se TfS 1998.581 (DEP).

..."

Det skal i denne forbindelse også bemærkes, at fradragsretten for vederlaget til det finansielle mellemled (bankerne) for udførelsen af kreditformidling også kommer til udtryk derved, at det ikke kun er ved opgørelse af gevinst og tab på gæld, at der er fradrag for kurtage. Der er således også fradrag for kurtage ved opgørelse af gevinst og tab på fordringer og aktier m.v.

4.  Sagsøgtes anbringender

I relation til sag B-0112-13 gøres det til støtte for sagsøgtes påstande overordnet gældende over for sagsøgerens påstand 1, at udgifter til bistand fra revisionsfirmaet R1 samt advokatfirmaet R2 er omkostninger, som kan medregnes ved opgørelsen af sagsøgtes tab på gæld, hvorfor sagen skal hjemvises til opgørelse af størrelsen af dette fradrag, og over for sagsøgerens påstand 2, at vederlaget på 13 mio. EUR til F2 og F1 samt udgiften på 183.564 EUR til G1 LTD kan medregnes fuldt ud ved opgørelsen af sagsøgtes tab på gælden.

I relation til sag B-3881-13 bemærkes, at den af sagsøger nedlagte påstand svarer til sagsøgers påstand 2 i sag B-0112-13 og blot er udtryk for en periodisering som følge af, at indfrielsen af lånet skete over 2 indkomstår. På denne baggrund gør sagsøgte de samme anbringender gældende som i sag B-0112-13 vedrørende påstand 2.

Det skal for en ordens skyld bemærkes, at det ikke er korrekt, når sagsøgeren blandt andet i Processkrift B giver udtryk for, at de i sagen omhandlede udgifter ønskes tillagt lånets anskaffelsessum, som er et andet udtryk for gældens værdi ved påtagelsen. Enten reducerer udgifterne gældens værdi ved påtagelsen (anskaffelsessummen), og ellers forøger de gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen (indfrielsessummen).

4.1  Anbringender til støtte for sagsøgtes påstand over for sagsøgerens påstand 1

Om låntagers fradrag for udgifter til låntagers egne rådgivere hedder det i Højesterets dom vedrørende indkomstårene 1999 og 2000 blandt andet:

"...

På denne baggrund finder Højesteret, at omkostninger til rådgivere kan medregnes i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, såfremt de angår bistand, som knytter sig direkte til den indgåede aftale om det lån, der optages, og til gennemførelsen af låneoptagelsen. Sådan bistand kan alt afhængig af lånets karakter og størrelse f.eks. omfatte forhandling om og affattelse af låneaftalen, afgivelse af udtalelser om aftalens gyldighed og bindende virkning for låntager (legal opinions) samt bistand ved berigtigelse af sikkerhedsstillelse.

Derimod kan omkostninger til rådgivere for bistand ved den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af lånefinansieringen, herunder afsøgning af lånemarkedet, ikke medregnes i anskaffelsessummen efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, da sådan bistand ikke kan anses for at knytte sig direkte til lånet som anført, selv om bistanden ydes som baggrund for låneoptagelsen. Det samme gælder egne rådgiveres bistand vedrørende oplysning om, dokumentation for og almen rådgivning om låntagers virksomhed, herunder due diligence-undersøgelser, selv om bistanden ydes med henblik på kreditvurdering. Det er herved uden betydning, om långiver i låneaftalen har betinget lånets udbetaling af, at låntager fremlægger sådant materiale.

..."

R1 og R2 har ydet bistand i forbindelse med forhandlingerne om og udarbejdelsen af aftalegrundlaget for de ydede lån, ligesom de nævnte rådgivere har afgivet legal opinions og såkaldte comfort letters. Det bemærkes, at de af R1 afgivne Comfort Letters ... må sidestilles med de af Højesteret nævnte legal opinions.

At der foreligger udgifter til bistand af den art, der ifølge Højesteret er fradrag for, er dokumenteret ved bilag 11 ..., hvoraf fremgår, at bistanden fra R1 alene vedrørte låneoptagelsen og særligt de revisionstekniske aspekter af aftalegrundlaget, samt ved de fremlagte Comfort Letters ... og den fremlagte legal opinion...

Det bemærkes imidlertid, at spørgsmålet om, præcis hvilke rådgivningsydelser der blev leveret af sagsøgtes rådgivere - indtil sagsøgerens processkrift B - ikke har været et tema i denne sag.

SKATs oprindelige afgørelse var således baseret på en præmis om, at alene omkostninger vedrørende foretagelsen af nødvendige sikringsakter og praktisk ekspedition i forbindelse med gennemførelsen af lånet kunne fratrækkes. Da SKAT uden videre kunne konstatere, at de omhandlede rådgiveromkostninger ikke havde en sådan snæver karakter, traf SKAT afgørelse uden at foretage en nærmere prøvelse af rådgivningsydelsernes karakter.

Først med sagsøgtes processkrift B, og efter at Højesterets dom i den første sag vedrørende H1x-koncernen havde tilsidesat SKATs meget snævre omkostningsbegreb, fandt sagsøger det relevant - uden forudgående drøftelser med sagsøgte - at bestride dokumentationen for de modtagne rådgivningsydelser.

Det er imidlertid en ligningsmæssig opgave at tage stilling til, hvor stor en del af den samlede udgift til R1 samt R2, der er fradrag for, og da SKAT ikke tidligere har haft anledning til at tage stilling til dette spørgsmål, skal sagen hjemvises til SKAT til fornyet behandling, jf. således eksempelvis UfR 1982.1115 H og SKM2005.220.HR (modsætningsvist)...

Uanset dette og foranlediget af sagsøgtes processkrift B, er det materiale, som jeg havde umiddelbart tilgængeligt - R2s arkivmateriale - dog blevet gennemgået igen. Materialet bekræfter til fulde, at den omstridte del af udgifterne til R2s bistand i alt væsentligt vedrører den type af ydelser, som Højesteret har godkendt fradrag for. For en ordens skyld - og blot som et supplement til det allerede foreliggende materiale - vedlægges som et nyt bilag N, en række e-mails, der alle indeholder beskrivelser og/eller henvisninger til det arbejde, som R2 har udført i relation til låneaftaledokumenterne og i relation afgivelsen af en omfattende legal opinion.

Det kan således umiddelbart konstateres, at i hvert fald en betydelig del af de ydelser, som er leveret af R1 og R2, berettiger sagsøgte til fradrag i medfør af kursgevinstlovens § 26, stk. 4. Fastlæggelsen af det nærmere omfang af fradraget er imidlertid i første række et anliggende for ligningsmyndighederne, og allerede derfor skal sagsøgte have medhold i sin hjemvisningspåstand overfor sagsøgerens påstand 1.

4.2  Anbringender til støtte for sagsøgtes påstand over for sagsøgerens påstand 2

For så vidt angår vederlaget på 13 mio. EUR til F2 og F1 gøres det til støtte for sagsøgtes påstand over for sagsøgerens påstand 2 gældende, principalt at det i sagen omhandlede lån på 400 mio. EUR er udbetalt til kurs 95,75, således at vederlaget til F2 og F1 fragår ved opgørelsen af gældens værdi ved påtagelsen, subsidiært at vederlaget til F2 og F1 er et gebyr/en provision, som medregnes ved opgørelsen af gældens værdi ved indfrielsen, og mere subsidiært at vederlaget til F2 og F1 er en kurtage, som fragår ved opgørelsen af gældens værdi ved påtagelsen.

For så vidt angår udgiften på 183.564 EUR til G1 LTD gøres det til støtte for sagsøgtes påstand over for sagsøgerens påstand 2 gældende, at denne udgift har en så direkte tilknytning til låneoptagelsen, at udgiften skal medregnes ved opgørelsen af gældens værdi ved indfrielsen.

4.2.1  Lånet er udbetalt til kurs 95,75

Som redegjort for ovenfor under pkt. 2.2, udgør den samlede vederlæggelse for at opnå lånet på de 400 mio. EUR et beløb svarende til 4,25 kurspoint, eller 17 mio. EUR, idet lånet afregnes til kurs 99 med fradrag af et vederlag til F2 og F1 på 3,25% af lånets hovedstol, således at sagsøgte i overensstemmelse med det i Discount Payment Agreement ... anførte fik lånet udbetalt til kurs 95,75 med i alt 383 mio. EUR.

Sagsøgte har til sin disposition alene fået udbetalt 383 mio. EUR, og gældens værdi ved påtagelsen kan derfor ikke sættes til et højere beløb end de 383 mio. EUR, som var det lånebeløb, sagsøgte fik til rådighed. At der er tale om en udbetaling af lånet til kurs 95,75, er også kommet til udtryk derved, at bankerne ikke har faktureret sagsøgte for arbejdet i forbindelse med udførelsen af denne kreditformidlingsopgave.

Vederlaget til F2 og F1 er således ydet gennem udbetaling af lånet til underkurs og fragår dermed ved opgørelsen af gældens anskaffelsessum på ganske samme måde som det kurstab, der er en følge af bruttoafregningskursen på 99, således af gældens anskaffelsessum udgør 383 mio. EUR svarende til kurs 95,75.

Da gælden blev indfriet til pari med 400 mio. EUR, opstod der på det tidspunkt et kurstab på 17 mio. EUR (gældens værdi ved indfrielsen på 400 mio. EUR ÷ gældens værdi ved påtagelsen på 383 mio. EUR = tab på 17 mio. EUR), som er fradragsberettiget efter KGL § 6.

4.2.2  Vederlaget til F2 og F1 er gebyr/provision

Selvom landsretten måtte lægge til grund, at det i sagen omhandlede lån på 400 mio. EUR er afregnet til kurs 99 svarende 396 mio. EUR, og at gældens værdi ved påtagelsen derfor skal opgøres til 396 mio EUR, ændrer dette ikke ved, at sagsøgte har vederlagt bankerne med 13 mio. EUR for varetagelsen af den i nærværende sag omhandlede kreditformidlingsopgave.

I så fald skal gebyret/provisionen anses for en del af den samlede indfrielsessum og dermed tillægges gældens værdi ved indfrielsen, således at gælden skattemæssigt anses for indfriet med 413 mio. EUR, og at tabet på gælden fortsat udgør 17 mio. EUR (gældens værdi ved indfrielsen på 413 mio. EUR ÷ gældens værdi ved påtagelsen på 396 mio. EUR = tab på 17 mio. EUR), som er fradragsberettiget efter KGL § 6.

Sagsøgeren hævder, at F2 og F1 ikke har ydet sagsøgte noget lån. Dette postulat er imidlertid i åbenbar strid med den i sagen foreliggende dokumentation, hvoraf det uomtvisteligt fremgår, at F2 og F1 ikke blot har påtaget sig en utvetydig forpligtelse til at yde sagsøgte lånet - og der foreligger allerede af den grund en fradragsberettiget garantiprovision - men tillige har udbetalt lånet, der inklusive vederlaget til bankerne på de 13 mio. EUR blev deponeret den 21. marts 2005.

Den i nærværende sag omhandlede låneoptagelse adskiller sig i realiteten ikke fra den låneoptagelse, som fandt sted i sagen vedrørende indkomstårene 1999 og 2000, hvor SEB og to andre banker ydede lån, hvor der efterfølgende fandt en syndikering sted, og hvor der blev anerkendt fradrag for de til de oprindelige långivere betalte "arrangement, underwriting og agency fees".

Den opgave, som bankerne løser og vederlægges for, er en kreditformidlingsopgave, og det eneste afgørende for fradragsretten er, at bankerne har løst en sådan opgave, og denne betingelse er helt åbenbart opfyldt i nærværende sag.

Hvordan bankerne har tilvejebragt den likviditet, som blev stillet til rådighed for sagsøgte gennem udbetalingen af nettolåneprovenuet på 383 mio. EUR er derimod uden betydning for fradragsretten, og det i denne sag omhandlede vederlag til F2 og F1 på 13 mio. EUR skal derfor tillægges gældens værdi ved indfrielsen, såfremt landsretten ikke måtte finde, at de 13 mio. EUR reducerer gældens værdi ved påtagelsen

4.2.3  Vederlaget til F2 og F1 er kurtage

Såfremt landsretten måtte lægge til grund, at F2 og F1 ikke har ydet sagsøgte et lån, og at vederlaget til de to banker derfor ikke kan udgøre et lånegebyr, er F2 og F1 - i overensstemmelse med det af sagsøger påståede - blevet vederlagt for at formidle afståelsen af de af sagsøgte udstedte PIK-notes (obligationer), hvorfor de 13 mio. EUR udgør kurtage.

Som ovenfor anført, er det for fradragsretten uden betydning, hvordan bankerne tilvejebringer den likviditet, som stilles til rådighed. Det eneste afgørende for fradragsretten er, at bankerne vederlægges for løsningen af en kreditformidlingsopgave.

Dette er også kommet klart og utvetydigt til udtryk i de ovenfor citerede bemærkninger til KGL § 26, stk. 4, samt eksemplifikationen i TfS 1998, 581 DEP og SKATs juridiske vejledning, hvor fradragsretten for denne formidlingsprovision - uanset hvordan opgaven løses - netop kommer til udtryk gennem anvendelsen af udtrykkene gebyrer, kurtage og stiftelsesprovisioner.

Det må også have formodningen imod sig, at reglerne om fradrag for låneomkostninger skulle favorisere visse lånetyper frem for andre ved kun at anerkende fradrag for låneomkostninger (gebyrer/kurtage/stiftelsesprovisioner) i forbindelse med optagelse af visse særlige typer af lån.

Det forholder sig da heller ikke sådan. Som redegjort for under pkt. 3, sikrer "teknikken" i KGL tværtimod fradragsret uanset omkostningens formelle fremtrædelsesform.

4.2.4 Udgiften til G1 LTD er en låneomkostning

Udgiften på 183.564 EUR til G1 LTD ... er forbundet med selve udarbejdelsen og trykningen af Offering Circular og altså dermed en væsentlig del af låneaftalegrundlaget.

Med Højesterets dom i SKM2014.87.HR må det anses for fastslået, at en udgift med en så nær tilknytning til aftalegrundlaget vedrørende låneoptagelsen kan medregnes ved opgørelsen af tabet efter KGL § 26, stk. 4.

5. Sammenfatning

I denne sag har sagsøgte vederlagt F2 og F1 med 13 mio. EUR for løsningen af en kreditformidlingsopgave, der sikrede sagsøgte et nettolåneprovenu på 383 mio. EUR.

Uanset om tilvejebringelsen af den likviditet i form af nettoprovenuet på 383 mio. EUR, som blev stillet til rådighed for sagsøgte, anses for tilvejebragt ved udlån af bankernes "egne" midler eller gennem salg af de af sagsøgte udstedte obligationer, har sagsøgte utvivlsomt fradrag for differencen mellem hovedstolen på 400 mio. EUR og nettolåneprovenuet.

Der er således fradrag for det vederlag, der betales til en bank for løsningen af en kreditformidlingsopgave, som den i nærværende sag omhandlede, og sagægte kan derfor alene nægtes fradrag for vederlaget til F2 og F1, hvis landsretten mener at kunne lægge til grund, at sagsøgte har fået løst den af F2 og F1 udførte kreditformidlingsopgave uden at betale herfor.

Det må imidlertid være åbenbart, at det har formodningen imod sig, at sagsøgte helt gratis har kunnet få løst den kreditformidlingsopgave, som bestod i at sikre sagsøgte et nettolåneprovenu på 383 mio. EUR, og det må i det mindste kræve en klar og utvetydig dokumentation for, at der ikke er betalt herfor, når sagsøgeren vil nægte sagsøgte fradrag for vederlaget til bankerne.

Sagsøgeren har ikke så meget som blot antydningsvis sandsynliggjort, at sagsøgte skulle have formået at få F2 og F1 til vederlagsfrit at tilvejebringe den likviditet i form af nettoprovenuet på 383 mio. EUR, som sagsøgte lånte i 2005, og det må på dette grundlag være udelukket, at sagsøgte i strid med klare lovmotiver og sagsøgtes egen anerkendelse af fradragsretten for lånegebyrer i sagen vedrørende indkomstårene 1999 og 2000 kan nægtes fradrag for gebyret/provisionen/kurtagen på 13 mio. EUR, som sagsøgte i denne sag har betalt til F2 og F1.

Hvis sagsøgte nægtes fradrag i denne sag, vil det indebære en generel under kendelse af fradragsretten for gebyrer/provisioner/kurtage, som betales til pengeinstitutter og realkreditinstitutter m.v., og et sådant resultat kan ikke opnås uden en ændring af KGL.

..."

Landsrettens begrundelse og resultat

Det følger af SKM2014.87.HR, at omkostninger til rådgivere i forbindelse med optagelse af lån kan medregnes i anskaffelsessummen efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4 (nu stk. 3), såfremt de angår bistand, som knytter sig direkte til den indgåede aftale om det lån, der optages, og til gennemførelsen af låneoptagelsen.

Landsretten finder, at fradrag efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, for omkostninger til bistand, som knytter sig direkte til den indgåede aftale, omfatter såvel udgifter til långivere, som til rådgivere eller formidlere af lån. Det er således ikke afgørende for fradragsretten, om F1 og F2 har virket som långivere eller som formidlere af lån. Det afgørende er, om de ydelser, som omkostningerne vedrører, kan henføres til selve gældens etablering.

Ved indgåelsen af aftalerne med H1x A/S forpligtede F1 og F2 sig til at forestå og garantere udbetaling af lånet mod at få tildelt de af H1x A/S udstedte obligationer, PIK-notes, med henblik på videresalg. Bankernes tilsagn indebar således, at den af H1x A/S efterspurgte hovedstol blev stillet til rådighed for selskabet, uanset om obligationerne efterfølgende kunne afsættes.

Bankerne påtog sig endvidere at yde generel finansiel rådgivning. Af referat af organisationsmødet den 17. januar 2005 fremgår, at bankerne deltog i en arbejdsgruppe, der blandt andet befattede sig med analyse af skatteforhold i forbindelse med oprettelsen af det nye selskab og opdatering vedrørende due diligence.

Landsretten finder det utvivlsomt, at honoraret til bankerne har omfattet ydelser, som knytter sig direkte til den indgåede aftale om långivningen. Landsretten lægger herved navnlig vægt på, at bankerne har stillet et betydeligt låneprovenu til rådighed for H1x A/S, og at bankerne i forbindelse hermed har påtaget sig at afsætte eller købe de af H1x A/S udstedte virksomhedsobligationerne med en nominel værdi på 400 mio. EUR. Endelig lægger landsretten til grund, at honoraret til bankerne har omfattet ydelser i forbindelse med forhandling om og affattelse af låneaftalen og de tilhørende vilkår.

Landsretten finder imidlertid, at betalingen til bankerne også har omfattet ydelser vedrørende den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af lånefinansieringen, herunder særligt i forbindelse med aktieoverdragelsen til H1 Moder. Landsretten lægger således til grund, at parternes indledende drøftelser den 17. januar 2005 vedrørte og foregik i tilknytning til dannelsen af H1x A/S, der blev stiftet den 4. januar 2005 og formelt overtaget den 7. marts 2005. Landsretten lægger endvidere til grund, at honoraret til bankerne udgjorde et samlet beløb, der var aftalt forud for processens påbegyndelse. Honoraret er i købsaftalen betegnet som en kombineret administrations-, garanti- og salgsprovision samt et incitamentsbeløb. Endelig afhang honorarets udbetaling af den delvise overdragelse af H1x-koncernen til H1 Moder, idet bankernes vederlag alene skulle erlægges, hvis købet blev gennemført. Landsretten finder herefter, at en del af omkostningerne til bankerne på i alt 13 mio. EUR ikke kan henføres til selve gældens etablering.

Landsretten finder endvidere, at H1x A/S på det foreliggende grundlag ikke har godtgjort, at betalingen af 2 mio. EUR til bankerne i henhold til Engagement Letter af 10. marts 2005 udgør honorar for den del af bankernes ydelser, som ikke har den fornødne direkte tilknytning til långivningen.

Landsretten lægger herefter til grund, at omkostningerne til F1 og F2 angår såvel ydelser, der kan medregnes ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, som ydelser, der ikke kan medregnes. Landsretten finder, at H1x A/S på det foreliggende grundlag ikke har godtgjort, hvilken del af omkostningerne, der kan medregnes.

Som sagen er forelagt for landsretten, har landsretten således hverken mulighed for at fastslå eller skønne over hvor stor en del af udgiften, der har en sådan direkte forbindelse med den indgåede låneaftale, at den kan medregnes i anskaffelsessummen. Der gives derfor Skatteministeriet medhold i påstand 1 og 2.

I relation til Skatteministeriets påstand 3 bemærkes, at H1x A/S på det foreliggende grundlag ikke har godtgjort, at rådgiveromkostninger til R2 og R1 helt eller delvist angår bistand, som knytter sig direkte til den indgåede låneaftale.

Uanset at H1x A/S efter aftalegrundlaget er forpligtet til at afholde omkostninger til trykning af udbudsmateriale, finder landsretten, at udgiften til G1 Ltd ikke har den fornødne direkte tilknytning til den indgåede aftale om det lån, der optages, eller til gennemførelsen af låneoptagelsen.

Landsretten finder herefter, at H1x A/S ikke kan medregne de omhandlede omkostninger i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4 (nu stk. 3). Landsretten finder endvidere, at der ikke er grundlag for at hjemvise sagen til fornyet behandling ved SKAT til fastlæggelse af omfanget af H1x A/S` eventuelle fradragsret for udgifter til R2 og R1. Der er ikke for landsretten fremkommet nye oplysninger om karakteren af de afholdte omkostninger, der giver grundlag for at antage, at en hjemvisning kan føre til et andet resultat. Skatteministeriets påstande 1, 2 og 3 tages derfor til følge.

H1 A/S skal betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med 1.000.000 kr. Beløbet omfatter 8.000 kr. til retsafgift og udgør i øvrigt udgiften til advokatbistand inkl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagernes værdi taget hensyn til sagernes udfald og omfang.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

H1 A/S skal anerkende, at selskabets skattepligtige indkomst forhøjes med 10.057.072 kr. for indkomståret 2005, med 112.345.675 kr. for indkomståret 2006 og med 922.456 kr. for indkomståret 2007.

I sagsomkostninger skal H1 A/S betale 1.000.000 kr. til Skatteministeriet.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.