Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at kapitalbeviserne (obligationerne) er omfattet af ligningslovens § 6B og kursgevinstlovens § 1, stk. 6, og at den faste kuponrente således er en fradragsberettiget renteudgift for alle udstedere med hjemmel i ligningslovens § 6 B?
2. Hvis nej til spørgsmål 1, kan Skatterådet bekræfte, at obligationerne kvalificeres som gæld i skattemæssig forstand, og at den faste kuponrente således er en fradragsberettiget renteudgift for alle udstedere?
3. Kan Skatterådet bekræfte, at obligationerne anses som sortstemplede for alle udstedere?
4. Såfremt spørgsmål 3 besvares bekræftende, kan Skatterådet bekræfte, at betaling af variabel udbyttekupon tillæg anses som fradragsberettiget kurstab for alle udstedere?
5. Såfremt spørgsmål 3 besvares bekræftende, kan Skatterådet bekræfte, at udgiften til indfrielse til overkurs anses som fradragsberettiget kurstab for alle udstedere?
6. Kan Skatterådet bekræfte, at tilsagnsprovisionen er en fradragsberettiget driftsudgift for alle udstedere?

Svar

1. Ja.
2. Bortfalder som følge af besvarelsen af spørgsmål 1.
3. Ja.
4. Ja.
5. Ja.
6. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Ifølge "Aftale mellem regeringen (Venstre og Det Konservative Folkeparti), Socialdemokraterne, Dansk Folkeparti, Socialistisk Folkeparti, Radikale Venstre og Liberal Alliance om en kreditpakke" af 18. januar 2009 kan alle penge- og realkreditinstitutter, der opfylder lovens krav til solvens m.v., samt Danmarks Skibskreditfond, til og med den 30. juni 2009 anmode om statslige kapitalindskud.

Kreditinstitutternes skattemæssige stilling ved opnåelse af statsligt kapitalindskud søges afklaret ved bindende svar, så de har mulighed for at vurdere den samlede økonomiske virkning af kapitalindskuddet inden eventuel ansøgning.

Det er kun kreditinstitutter, der opfylder nærmere fastsatte solvenskrav, som kan ansøge om statslige kapitalindskud.

Formålet med ordningen er at hjælpe kreditinstitutterne med at skabe en finansiel stødpude og dermed sikre et tilstrækkeligt kapitalgrundlag, således at risikoen for, at sunde virksomheder og husholdninger ikke kan få finansieret deres aktiviteter i kreditinstitutterne, mindskes.

Den statslige kapitaltilførsel vil ske i form af såkaldt hybrid kernekapital. Hybrid kernekapital er stående rentebærende lån uden fast løbetid på særlige vilkår, som kan variere fra lån til lån.

Kapitalindskuddene vil i henhold til "Term Sheet" udgøre usikrede, efterstillede gældsforpligtelser for udstederen og vil være foranstillet aktiekapitalen både med hensyn til det løbende afkast og til at modtage betaling i forbindelse med udstederens likvidation eller konkurs.

Staten vil modtage løbende rentebetaling på kapitalindskuddet svarende til et forventet afkast på i gennemsnit 10 % årligt.

Rentesatsen fastsættes individuelt og vil blive fastsat ud fra instituttets type og risikoprofil. Den gennemsnitlige rente forventes at variere fra 9 % til 11 ¼% afhængig af instituttets rating.

Det er hensigten, at de statslige kapitalindskud skal være midlertidige. Der er derfor i ordningen indbygget et incitament til at erstatte den statslige kapital med privat kapital, når markedsvilkårene normaliseres. Dette incitament skabes ved, at der ud over en fastsat minimumsrente på ca. 10 % ("Fast Kuponrente") skal betales en tillægsrente ("Variabel Udbyttekupon Tillæg") afhængig af størrelsen af eventuelle udbytteudlodninger efter det tredje år fra udstedelsen. Tillægsrenten skal sikre, at staten altid får mere i rente, end hvad aktionærerne får i udbytte, hvis kreditinstituttet ikke tilbagebetaler kapitalindskuddet efter det tredje år fra udstedelsen. Instituttet har således med Finanstilsynets tilladelse adgang til at indfri de statslige kapitalindskud efter 3 år.

Hertil kommer, at det vil være dyrere at indfri kapitalindskuddene efter det femte år. Konkret sker det ved, at indfrielse kan ske til pari de første 5 år, medens det i det 6. år skal ske til kurs 105, og fra det 7. år og frem skal ske til kurs 110. Derved bliver den effektive forrentning højere, hvis indfrielse sker efter det 5. år.

De nærmere regler om hybrid kernekapital er fastsat i lov om finansiel virksomhed, §§ 129-132.

For nærmere beskrivelse af baggrundsoplysninger henviser vi til nævnte aftale med bilag samt Draft Term Sheet for kapitalbeviser uden udløbsdato "Obligationerne".

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ligningslovens § 6B og kursgevinstlovens § 1, stk. 6

Kapitalbeviserne er  efter vores opfattelse  omfattet af ligningslovens (LL) § 6B og kursgevinstlovens (KGL) § 1, stk. 6.

Ifølge LL § 6B skal kreditor have en årlig rente. Det er vores opfattelse, at dette krav er opfyldt, da udsteder af obligationerne som minimum skal betale en fast kuponrente. Atprocentsatsen fastsættes til "0" i tilfælde af, at udsteder ikke overholder lovens solvenskrav eller ikke har tilstrækkelige frie reserver ændrer ikke på, at kravet er opfyldt. Dette fremgår af lovbemærkningerne til bestemmelsen.

Efter bemærkningerne til loven skal rentevilkårene på aftaletidspunktet fastsættes således, at rentesatsen alene kan variere som følge af faktorer som såvel debitor (pengeinstituttet m.v.) som kreditor (långiver) er uden indflydelse på. Vi mener ikke, at denne begrænsning er aktuel, uanset at lånevilkårene forskriver, at der kan blive tale om en tillægsbetaling ved udbytteudlodninger..  Dette er indledningsvis en følge af, at tillægsbetalingen efter vor opfattelse, jf. nedenfor, skattemæssigt skal behandles som en kursregulering og ikke som en regulering af rentesatsen.

Hvis det lægges til grund, at det variable udbyttekupon tillæg skal behandles som rente, vil  LL § 6B efter vor opfattelse stadig finde anvendelse.

Formålet med  LL § 6B er at skabe fradragsmulighed for renter på hybrid kernekapital omfattet af lov om finansiel virksomhed (FiL), og betingelsen om at såvel debitor som kreditor skal være uden indflydelse på en efterfølgende renteændring skal læses og forstås i sammenhæng med de fastsatte begrænsninger i FiL vedrørende efterfølgende rentestigninger på hybrid kernekapital. 

Grunden til at den hybride kernekapital efter FiL ikke må kunne pålægges efterfølgende rentestigninger er, at hvis kreditor kan sætte renten op, så vil der være et incitament for kreditinstituttet til at indfri den hybride kernekapital.,  uanset at virksomhedens finansielle styrke ikke fuldt ud vil kunne begrunde en sådan indfrielse. Statens kapitalindskud anses i denne sammenhæng for at være gæld, hvor udstederen uden dennes indflydelse kan blive pålagt rentestigninger som følge af udbytteudlodninger. Der er derfor i FiL foreslået en undtagelse for statens kapitalindskud i relation til rentestigninger som følge af udbytteudlodninger. Baggrunden herfor er, at man fra statens side har ønsket et incitament for udstederne til at erstatte statens kapital med privat kapital.

Det er på denne baggrund vores opfattelse, at et eventuel variabel udbyttekupon tillæg ikke bringer gældsforholdet ud af  LL § 6B.  

Måtte Skatterådet nå til, at obligationerne ikke er omfattet af LL § 6B er det vores opfattelse, at obligationerne må anses som gæld efter almindelige skattemæssige kriterier uanset den manglende udløbsdato.

Den skattemæssige kvalifikation af gæld følger som hovedregel den civilretlige kvalifikation.

Obligationerne opfylder de civilretlige betingelser for at blive kvalificeret som gæld, idet debitor/udsteder får stillet en kapital til rådighed fra staten i sin egenskab af kreditor, og debitor/udsteder har en retlig forpligtelse til at betale et vederlag herfor i form af en rente, der beregnes som en procentdel af restgælden. Desuden vil gælden forfalde i tilfælde af udsteders likvidation eller konkurs, og staten vil i disse situationer skulle fyldestgøres forud for egenkapitalen.

Der er realøkonomisk realitet i gældsforholdet i form af faktiske betalingsstrømme mellem udsteder og kreditor og dermed ikke umiddelbart nogen baggrund for skattemæssigt at fravige den civilretlige kvalifikation. Hertil kommer, at gældsforholdet tilsigtes at have midlertidig karakter, og at lånevilkårene derfor indeholder et incitament for udstederen til at indfri gælden.

Der henvises i denne forbindelse til forarbejderne til ligningslovens § 6B, herunder Kammeradvokatens "Notat om den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital i finansielle virksomheder" af 30. marts 2004. Kammeradvokaten udtaler her, at det ikke er af afgørende betydning, at rentebetalingen under visse særlige omstændigheder kan suspenderes. Det bør således ikke hindre den skattemæssige kvalifikation af obligationerne som gæld, at betaling af den faste kuponrente suspenderes, når solvensen ikke overholder lovens krav eller de frie reserver ikke er tilstrækkelige.

Det er på denne baggrund vor opfattelse, at den faste kuponrente er fradragsberettiget som renteudgift for alle udstedere, dvs. for pengeinstitutter, spare- og andelskasser, realkreditinstitutter samt Danmarks Skibskreditfond.

Sortstemplet fordring

Det er vores opfattelse, at kapitalbeviserne (obligationerne) må anses som sortstemplede, da den pålydende rente opgjort i forhold til højest tilsagte indfrielsessum ikke opfylder mindsterenten på stiftelsestidspunktet, jf. KGL § 14, stk. 2.

Dette har betydning for i hvilket omfang, der er fradrag efter KGL for det variable udbyttekupon tillæg, og det kurstab udstederen har ved indfrielse efter 5 år, jf. nedenfor.

Det variable udbyttekupon tillæg  må anses for en kursregulering, jf. nedenfor, og den højest tilsagte indfrielsessum kan derfor ikke opgøres. Obligationerne kan dermed ikke anses for blåstemplede, jf. TfS 1998.77 LR.

Udover at den højest tilsagte indfrielsessum ikke er kendt, er det tvivlsomt, om de udstedte obligationer kan anses som blåstemplede, allerede fordi den faste kuponrente ikke i alle tilfælde skal betales.

Den faste kuponrente skal ikke betales, i det omfang betaling vil medføre, at udsteder ikke overholder lovens solvenskrav, eller manglende overholdelse af solvenskrav allerede foreligger. Fast kuponrente skal heller ikke betales i det omfang, udsteder ikke har tilstrækkelige frie reserver. Dette er fremhævet i lovbemærkningerne til LL § 6B, ligesom det også fremgår, at kreditor ikke ved efterfølgende rentebetalinger kan få godtgjort en tidligere manglende rentebetaling.

Manglende betaling af fast kuponrente medfører kun i nogle tilfælde tillæg til indfrielseskursen. En indfrielse i 4. eller 5. år efter udstedelsen skal således ske til en kurs, der sikrer staten et årligt afkast på den faste kuponrente p.a. Indfrielse i 6. år efter udstedelsen vil udløse en betaling på 5 % af udstedelseskursen, hvis de faste kuponrenter ikke er betalt uanset, hvor meget de ubetalte kuponrenter har udgjort. Og indfrielse fra og med 7. år efter udstedelsen skal ske til kurs 110 plus påløbne renter for det pågældende år uanset, om faste kuponrenter er betalt og uanset, hvor meget de faste kuponrenter har udgjort.

Det er således ikke på forhånd givet, at den faste kuponrente skal betales, hverken løbende eller ved indfrielse. Obligationerne opfylder allerede af denne grund ikke mindsterenten.

Hertil kommer, at et eventuelt tillæg ved indfrielse for manglende løbende betaling af faste kuponrenter opgøres som et samlet beløb og ikke som en procent af en hovedstol. Tillægget skal derfor behandles som en kursregulering og ikke som rente.

Det variable udbyttekupon tillæg

Det er vores opfattelse, at det variable udbyttekupon tillæg (Tillægsrenten) skattemæssigt skal anses for et kurstab på gæld og ikke som en rente.

Kapitalbeviserne (obligationerne) må anses som udbyttegivende gældsbreve, idet udsteder fra og med 4. år efter udstedelsen i tilfælde af udbytteudlodning til aktionærerne skal betale et variabelt beløb, såfremt det overstiger den faste kuponrente.

Tillægsrenten opgøres til et samlet beløb og ikke som en procentdel af den resterende hovedstol. Tillægsrenten kan desuden først opgøres efter udløbet af den periode, den vedrører. Tillægsrenten kan derfor ikke kvalificere som en skattemæssig renteudgift og må efter vores opfattelse derfor behandles som en kursregulering af gælden, jf. praksis for overskudsafhængige gældsbreve, herunder SKM 2003.409 LR.

Realisationsprincip vs. lagerprincip

Tillægsrenten er fuldt ud fradragsberettiget som kurstab på gæld, når udsteder anvender lagerprincippet skattemæssigt ved opgørelse af gevinst/tab på gæld.

Når udsteder anvender realisationsprincippet skattemæssigt ved opgørelse af gevinst/tab på gæld, opnås fradrag for tillægsrenten i takt med indfrielsen af gælden.  

Førtidsindfrielse til overkurs

Da vi som beskrevet anser kapitalbeviserne (obligationerne) som sortstemplede, er det vores opfattelse, at overkursen på hhv. 5 % og 10 % ved indfrielse hhv. i 6. år efter udstedelsen eller fra og med 7. år er fradragsberettiget som kurstab efter KGL.

Tilsagnsprovision

Ved en udskudt udstedelse skal der betales tilsagnsprovision månedsvis fra tidspunktet for statens godkendelse af udstedelsen og indtil tidspunktet for selve udstedelsen. Forpligtelsen til at betale tilsagnsprovision bortfalder ved udstedelsen og skal betales uanset om lånet optages.

Efter vores opfattelse er tilsagnsprovisionen en almindelig driftsudgift, da denne vedrører betaling for et tilsagn om en kreditfacilitet. Udgiften er dermed fradragsberettiget ifølge statsskattelovens § 6, stk.1, litra for alle udstedere.

Som anført skal der betales tilsagnsprovision uanset optagelse af lån. Vi mener derfor  ikke, at tilsagnsprovisionen skal behandles som et tillæg til anskaffelsesværdien for lånet og derfor skal indgå i en avanceopgørelse.  I en eventuel avanceopgørelse skal alene indgå de erhvervelsesomkostninger, der direkte knytter sig til selve låneoptagelsen.  Højesteret har statueret et meget snævert "aktiveringsbegreb"  i dommene fra 2007 (SKM2007.773.HR og SKM2007.775.HR)om fradrag for rådgiveromkostninger ved køb af datterselskaber, idet det kun var transaktionsomkostninger, der direkte knyttede sig til erhvervelsen af aktierne, som kunne kræves aktiveret.  Dette har Højesteret fulgt op i 2008 med en dom SKM2008.967.HR, hvori der også fastslås et meget snævert aktiveringsbegreb i forhold til opgørelsen af anskaffelsessummen for afskrivningsberettigede bygninger.  Højesteret henviser til højesteretsdommene fra 2007 og kravet om at udgiften for at kunne aktiveres skal have direkte tilknytning til erhvervelsen af ejendommene.

Hvis man ikke vil anse tilsagnsprovisionen for at være en almindelig driftsomkostning, men at denne skal anses for en del af lånet, så kan den efter vor opfattelse rummes i ligningslovens § 8, stk. 3, litra: "Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fradrages løbende provisioner eller præmier for lån, som den skattepligtige optager, eller for sikring af hans tilgodehavende".

Tilsagnsprovisionen må i denne sammenhæng anses for løbende og ikke for en engangsydelse, da denne løber indtil kreditfaciliteten udnyttes og indtil da forfalder med månedsvis betaling.   Den løbende betaling er fastsat med udgangspunkt i den faste kuponrente med fradrag af renten på en statsobligation med tilnærmelsesvis samme udløb som tilsagnet. Der er således ikke tale om en engangsydelse for optagelse af lån men om en løbende ydelse for den trækningsret, der knytter sig til lånefaciliteten.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Ligningslovens § 6 B har følgende ordlyd:

"§ 6 B. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst behandles renter af gæld, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, som renter af anden gæld, såfremt følgende betingelser er opfyldt:

1) Gældsforholdet skal være fastlagt ved udstedelse af et gældsinstrument. Gældsinstrumenter, der udstedes i papirløs form (dematerialiseret), skal være registreret i en værdipapircentral.

2) Debitor i henhold til gældsinstrumentet skal enten være en stat, et kreditinstitut som omhandlet i artikel 1, nr. 1, litra a, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF af 20. marts 2000, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/28/EF af 18. september 2000, et fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab eller forsikringsselskab som omhandlet i lov om finansiel virksomhed eller et tilsvarende fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab eller forsikringsselskab hjemmehørende i et land inden for EU/EØS.

3) Kreditor i henhold til gældsinstrumentet skal have en årlig rente. Vilkårene for rentens størrelse og variation skal være fastlagt ved udstedelsen af gældsinstrumentet, og vilkårene kan efterfølgende alene ændres som følge af forhold, hvorpå såvel debitor som kreditor i henhold til gældsinstrumentet er uden indflydelse".

Ifølge de foreliggende oplysninger anses betingelserne i nr. 1-2 for opfyldt og det er således alene betingelsen i nr. 3 om forrentningsvilkårene, der kan give anledning til tvivl.

Ligningslovens § 6 B blev indsat ved lov nr. 457 af 9, juni 2004.

I de almindelige bemærkninger til forslaget er bl. a. anført følgende:

"...

Ved lov nr. 428 af 6. juni 2002 er der i lov om banker og sparekasser m.v., lov om fondsmæglerselskaber og realkreditloven indsat regler om gældsinstrumenter, der, når nærmere angivne betingelser er opfyldt, medregnes i pengeinstituttets, fondsmæglerselskabets eller realkreditinstituttets ansvarlige kapital. Disse regler trådte i kraft den 1. januar 2003. Reglerne er nu indeholdt i lov nr. 453 af 10. juni 2003 om finansiel virksomhed, idet de samtidig er udvidet til også at omfatte investeringsforvaltningsselskaber.

Det fremgår af de almindelige bemærkninger til lovforslaget (L 173, folketingsåret 2001-02, 2. samling), at gæld i henhold til de pågældende gældsinstrumenter ikke opfylder de skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som gæld, men at Skatteministeriet i folketingsåret 2002-03 vil fremsætte et lovforslag, der sikrer, at gæld i henhold til disse gældsinstrumenter kan behandles som gæld i skattemæssig henseende, og at ændringen vil få samme ikrafttræden som reglerne for instrumenternes indførelse.

Formålet med lovforslaget er i første række at opfylde dette løfte. De foreslåede regler skal dog gælde generelt, ikke blot for gæld i henhold til de ovenfor nævnte gældsinstrumenter.

...

Ved ovennævnte lov nr. 428 af 6. juni 2002 har pengeinstitutter, fondsmæglerselskaber og realkreditinstitutter fået mulighed for at erstatte aktiekapital med lånekapital, når den såkaldte kernekapital skal opgøres. I stedet for at udvide aktiekapitalen får pengeinstitutter m.v. mulighed for at optage lån inden for de rammer, der fastlægges i loven. Følgende betingelser skal bl.a. være opfyldt:

- Lånet skal optages ved udstedelse af såkaldte gældsinstrumenter udstedt af det pågældende pengeinstitut m.v., der er beviser for, at pengeinstituttet m.v. har modtaget indlånet.

- Gælden ikke må forfalde på et forud aftalt tidspunkt. Det vil sige, at gælden skal være uden forfaldstid. Gælden må kun tilbagebetales med Finanstilsynets godkendelse, og tilbagebetalingen må normalt tidligst ske efter 10 år.

- Gælden skal forrentes i henhold til de i forbindelse med gældsstiftelsen aftalte rentevilkår. Rentevilkårene skal på aftaletidspunktet fastsættes således, at rentesatsen alene kan variere som følge af faktorer, som såvel debitor (pengeinstituttet m.v.) som kreditor (långiver) er uden indflydelse på. Rentevilkårene skal give pengeinstituttet m.v. mulighed for at udskyde betaling af renter på gælden. Kreditor må dog ifølge loven ikke få udbetalt rente af gælden, hvis der ikke er frie reserver (d.v.s. overskud overført fra tidligere år med fradrag af overført underskud af årets resultat). Renter for den periode, hvor pengeinstituttet m.v. ikke har frie reserver, bortfalder. Når pengeinstituttet m.v. igen har frie reserver, kan der betales renter, der påløber fra det tidspunkt, hvor der igen er frie reserver.

...

Det foreslås, at gæld, der ikke forfalder til et forud aftalt tidspunkt, skal behandles som anden gæld i skatteretlig forstand, såfremt følgende betingelser er opfyldt:

- Gældsforholdet skal være fastlagt ved udstedelse af et gældsinstrument. For så vidt angår gældsinstrumenter, der udstedes i papirløs form, skal værdipapiret være registreret i en (dansk eller en international) værdipapircentral.

- Debitor skal enten være en stat, et kreditinstitut, der er omfattet af artikel 1, nr. 1, litra a, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF af 20. marts 2000 som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/28/EF af 18. september 2000, et fondsmæglerselskab eller et investeringsforvaltningsselskab som omhandlet i lov om finansiel virksomhed eller et tilsvarende fondsmæglerselskab eller investeringsforvaltningsselskab, der er hjemmehørende i et land inden for EU/EØS. Et kreditinstitut som ovenfor nævnt er et foretagende, hvis virksomhed består i fra offentligheden at modtage indlån eller andre midler, der skal tilbagebetales, samt til at yde lån for egen regning.

- Kreditor skal have en årlig rente. Vilkårene for rentens størrelse og variation skal være fastlagt ved udstedelsen af gældsinstrumentet, og vilkårene skal efterfølgende alene kunne ændres som følge af forhold, som hverken debitor eller kreditor har indflydelse på.

Forslaget indebærer, at afkastet af gældsinstrumentet bliver omfattet af reglerne om beskatning af og fradrag for renter af gæld, og at gældsinstrumentet bliver omfattet af kursgevinstlovens regler om beskatning af gevinst og tab på fordringer og gæld".

I de specielle bemærkninger til den foreslåede § 6 B er der yderligere bl. a. tilføjet:

"Det foreslås, at forrentet gæld uden aftalt forfaldstidspunkt skal behandles som anden gæld i skatteretlig henseende, når nærmere angivne betingelser er opfyldt.

Efter de gældende regler foreligger der ikke en gæld i skatteretlig forstand, hvis debitor ifølge et gældsforhold ikke har en retlig forpligtelse til at betale gælden - idet der er ikke aftalt forfaldstid på gælden, og debitor selv bestemmer, om og i givet fald hvornår gælden skal betales (i modsætning til gæld, der ifølge aftalen forfalder til betaling på kreditors anfordring). Dette indebærer, at debitor efter de gældende regler i statsskattelovens § 6, litra e, om fradrag for renter af gæld ikke har fradrag for eventuelle rentebetalinger.

Når der i relation til debitor ikke er tale om en gæld i skatteretlig forstand, er der i relation til kreditor heller ikke tale om en fordring i skatteretlig forstand. Dermed finder kursgevinstlovens regler om beskatning af gevinst og tab på fordringer og gæld ikke anvendelse.

Der henvises til bemærkningerne til lovforslagets § 3, nr. 1, vedrørende de foreslåede bestemmelser i kursgevinstlovens § 1.

Efter forslaget indsættes en bestemmelse i ligningsloven som § 6 B, hvorefter renter af gæld, der ikke forfalder til et forud aftalt tidspunkt, behandles som renter af anden gæld ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt følgende betingelser er opfyldt:

- Forholdet skal være fastlagt ved udstedelse af et gældsinstrument. For så vidt angår gældsinstrumenter, der udstedes i papirløs form (dematerialiseret), skal de være registreret i en (dansk eller international) værdipapircentral.

Gældsinstrumentet skal være udstedt af den endelige debitor som bevis for, at debitor har modtaget lånet. Hvornår tilbagebetaling af lånet skal ske, skal udelukkende bero på debitor. Heri ligger også muligheden for, at der aldrig sker tilbagebetaling af lånet. Lån, der forfalder på anfordring, hvor det beror på kreditor, hvornår lånet skal tilbagebetales, er ikke omfattet af den foreslåede bestemmelse, men af de almindelige regler om gæld.

Det er uden betydning, om gældsinstrumentet er omsætteligt eller ikke.

Debitor skal enten være en stat, et kreditinstitut, der er omfattet af artikel 1, nr. 1, litra a, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF af 20. marts 2000 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/28/EF af 18. september 2000, et fondsmæglerselskab eller investeringsforvaltningsselskab som omhandlet i lov om finansiel virksomhed eller et tilsvarende fondsmæglerselskab eller investeringsforvaltningsselskab, der er hjemmehørende i et land inden for EU/EØS.

...

- Kreditor skal have en årlig rente. Vilkårene for rentens størrelse og variation skal være fastlagt ved udstedelsen af værdipapiret, og vilkårene kan efterfølgende alene ændres som følge af forhold, hvorpå såvel debitor som kreditor er uden indflydelse.

Kreditor skal have en årlig rente. Det er uden betydning, om den årlige rente beregnes og betales månedsvis, kvartalsvis, halvårsvis eller på årsbasis.

Vilkårene for rentens størrelse og variation skal være på plads ved udstedelsen af værdipapiret. Der kan være tale om en fast procentdel. Der kan også være tale om en variabel rente, når blot kriterierne for variationen er fastlagt i værdipapiret. I og med, at det er et krav, at der er et afkast, vil en procentdel på 0 ikke kunne accepteres. Dog kan procentdelen under på forhånd fastlagte betingelser i perioder nedsættes til 0. Som nævnt i de almindelige bemærkninger, punkt 5, 6. afsnit må der ikke betales renter af gældsinstrumenter, der medregnes til et pengeinstituts, fondsmæglerselskabs eller realkreditinstituts ansvarlige kapital, for en periode, hvor pengeinstituttet m.v. ikke har frie reserver. Tilsvarende gælder for investeringsforvaltningsselskaber, jf. i det hele § 132 i lov om finansiel virksomhed".

SKAT finder, at de ovenfor beskrevne betingelser for anvendelsen af ligningslovens § 6 B,  bygger på forarbejderne til lov nr. 428 af 6. juni 2002 vedrørende fastsættelsen af vilkår for udstedelsen af sådanne gældsindstrumenter i lovgivningen om finansielle virksomheder. Der kan specifikt henvises til formuleringen af bestemmelsen om forrentning af gældsinstrumenter udstedt af pengeinstituttet, som blev fastsat således i lov om banker og sparekasser § 22, stk. 1, nr. 7:

"7) Renten må ikke ændres på grundlag af kreditors vurdering af pengeinstituttet"

Dette er uddybet på følgende måde i forarbejderne til bestemmelsen:

"Nr. 7 sikrer, at kreditor ikke har mulighed for efterfølgende at kunne sætte renten op og derved tvinge pengeinstituttet til at indfri gælden før tiden. Rentevilkårene på aftaletidspunktet fastsættes, således at rentesatsen alene kan variere som følge af faktorer, som såvel debitor som kreditor er uden indflydelse på. Det er ikke tilladt at lade rentesatsen afhænge af kreditvurderingsinstitutters vurdering af pengeinstituttet"

Det er SKATs vurdering af formuleringen af disse vilkår med hensyn til lånets forrentning svarer ret nøje til ligningslovens § 6 B, stk. 1, nr. 3. Når dette sammenholdes med, at formålet med indførelsen af ligningslovens § 6 B var at sikre, at de pågældende gældsinstrumenter også skattemæssigt kunne anerkendes som gæld, finder SKAT, at betingelserne i ligningslovens § 6 B må opfattes som en henvisning til gældende regler i lov om finansielle virksomheders tilsvarende betingelser for at kunne medregne hybride gældsinstrumenter ved opgørelsen af kernekapitalen.

Der må herefter være en relativ begrænset mulighed for at foretage en selvstændig skattemæssig vurdering af betingelsen om, at "såvel kreditor som debitor efter udstedelsen af gældsinstrumentet er uden indflydelse på forretningen gældsinstrumentet". Vilkårene i lov om finansielle virksomheder skal være opfyldt for overhovedet at kunne udstede de pågældende instrumenter i en form, der kan indgå ved opgørelsen af kernekapitalen, ligesom det ikke kan antages at have været formålet at fastsætte selvstændige skattemæssige betingelser i ligningslovens § 6 B.

Herefter lægger SKAT i det følgende til grund, at obligationens forrentningsbestemmelser opfylder betingelserne for, at gældsinstrumentet kan medregnes ved opgørelsen af kernekapitalen. Dette betyder, at betingelsen i ligningslovens § 6 B, stk. 1, nr. 3, om forrentningsvilkårene som udgangspunkt ikke kræver en selvstændig skattemæssig vurdering, når reglerne herom i lov om finansielle virksomheder er opfyldt.

De pågældende instrumenter er herefter omfattet af ligningslovens § 6 B, med den virkning, at der er tale om gæld i skattemæssig forstand.

Dette medfører imidlertid ikke nødvendigvis, at den aftalte rente skal behandles som renter i henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Det skattemæssige rentebegreb er dannet på grundlag af praksis og rentedefinitionen er beskrevet på følgende måde i Ligningsvejledningen 2009 A.E.1:

"Efter denne anerkendes en renteudgift kun som beløb, der er et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor - beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende gæld - for at stille kapital til disposition, jf. UfR 1960.589 HRD, LSRM 1971.65 samt en bindende forhåndsbesked gengivet i TfS 1989, 288 LR. Se TfS 1998, 77 LR hvor Ligningsrådet fandt at basisdelen af en kombinationsforrentning er en rente i ligningslovens forstand medens den variable del ikke er. Se endvidere SKM2003.409.LR og SKM2003.410.LR, hvor renten, efter Ligningsrådets praksis, skal være fastsat forud for den periode, som den skal vedrøre. I SKM2007.249.SR bekræfter Skatterådet, at etablering af renteloft ved eller efter lånets optagelse ikke medfører nogen begrænsning i retten til at fradrage renten. I SKM2008.192.SR fandt Skatterådet ikke, at et vederlag benævnt aftalebetaling var en rente. Beløbet var derimod et kurstab omfattet af kursgevinstloven".

Som rentevilkårene er formuleret betales der en årlig rente på 10 pct. p.a. I de år hvor der beregnes en tillægsrente på grundlag af det udloddede udbytte, er denne del af renten ikke kendt forud for den periode for hvilken den skal beregnes. Der er således ikke for så vidt angår denne del tale om en rente i skattemæssig forstand. Det pågældende tillæg til renten skal derfor skattemæssigt behandles som en kursregulering.

Obligationsvilkårene indeholder henholdsvis en "Fast Kuponrente" og en "Variabel Udbyttekupon Tillæg". Den udbytteafhængige tillægsrente beregnes ikke som en procent af gælden og kendes i øvrigt ikke forud for den periode, som den vedrører. Det udbytteafhængige tillæg til den faste kuponrente opfylder derfor ikke rentedefinitionen.

Svaret på spørgsmål 1 er herefter, at gælden er omfattet af ligningslovens § 6 B. Den faste kuponrente er fradragsberettiget som en renteudgift. Tillægget i form af et udbytteafhængigt tillæg skal skattemæssigt behandles efter kursgevinstlovens regler om kurstab, se besvarelsen på spørgsmål 4 og 5.

Det indstilles, at spørgsmål 1 besvares med "ja".

Ad spørgsmål 2

Spørgsmål 2 bortfalder som følge af besvarelsen på spørgsmål 1.

Ad spørgsmål 3

SKAT kan tilslutte sig spørgers opfattelse af, at obligationen må anses for sortstemplet. Den højeste tilsagte indfrielsessum kendes ikke, idet der er mulighed for modtagelse af et udbytteafhængigt afkast, der ikke kan beregnes på forhånd. Endvidere skal den faste kuponrente ikke betales, i det omfang betaling vil medføre, at udsteder ikke overholder lovens solvenskrav, eller manglende overholdelse af solvenskrav allerede foreligger. Fast kuponrente skal heller ikke betales i det omfang, udsteder ikke har tilstrækkelige frie reserver.

På den baggrund kan mindsterenten ikke anses for opfyldt. Det lægges i den forbindelse til grund, at det - henset til baggrunden for udstedelsen af obligationen - ikke er urealistisk, at der opstår tilfælde, hvor pengeinstituttet ikke skal betale renten. Tilsvarende vurderes muligheden for opnåelse af det udbytteafhængige afkast ikke at være en urealistisk mulighed.

Ad spørgsmål 4 og 5

Som det fremgår af besvarelsen på spørgsmål 1 er definitionen af det skattemæssige rentebegreb fastlagt gennem praksis. Ligningsrådet har endvidere i flere afgørelser udtalt, at variable afkast, der skal ydes til kreditor og som ikke opfylder rentedefinitionen skal behandles efter kursgevinstlovens regler, dvs. som kurstab hos debitor. Der henvises til SKM2006.20.LR. Afgørelsen cementerer denne praksis, idet Ligningsrådet i afgørelsen bygger videre på de tidligere afgørelser om samme problemstilling, TfS1998,77, SKM2003.409.LR og SKM2003.410.LR.

Herefter skal tillægget til renten (Variable Udbyttekupon Tillæg) hos udstederen behandles efter de regler i kursgevinstloven, som de pågældende udstedere er omfattet af. Forudsat at de pågældende udstedere er omfattet af kursgevinstlovens § 6 vil den variable udbyttekupon være et fradragsberettiget kurstab. Det samme gælder ved en eventuel indfrielse af obligationerne til overkurs.

For selskaber omfattet af kursgevinstlovens § 6 medregnes gevinst og tab på gæld ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog §§ 7, 8 og 24 om gevinst som følge af gældseftergivelse ved akkord mv. Det er alene begrænsningerne i kursgevinstlovens § 7, der kan være relevante i det foreliggende tilfælde.

Begrænsningen i kursgevinstlovens § 7, stk. 1 om manglende fradrag for indeksregulering af gæld finder ikke anvendelse, idet obligationerne på fordringssiden er omfattet af kursgevinstlovens §29, stk. 3, idet reguleringen af indfrielsessummen er afhængig af udbytteudlodning på aktier. Dette gælder uanset, at staten er undtaget fra skattepligt.

Begrænsningen i kursgevinstlovens § 7, stk. 2, finder heller ikke anvendelse, idet obligationen anses for sortstemplet, jf. svaret på spørgsmål 3. Det er i den forbindelse uden betydning om overkursen må anses for forud fastsat eller ej.

Der er ved besvarelsen ikke taget stilling til den tekniske opgørelse af fradrag for kurstabet i forbindelse med indfrielsen af gælden ved anvendelse af realisationsprincippet. Tabet skal opgøres efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4.

Det indstilles, at besvare spørgsmål 4 og 5 med "ja".

Ad spørgsmål 6

Ifølge det oplyste betales tilsagnsprovisionen for at have lånetilsagnet gældende i en periode, indtil instituttet træffer endelig beslutning om at udnytte lånetilsagnet og udstede af obligationen.

Optages lånet i forlængelse af opnåelse af godkendelse, dvs. indenfor 30 dage, skal der ikke betales tilsagnsprovision. Instituttet kan undlade at optage lånet i tilsagnsperioden indtil udgangen af 2009, men dette betyder ikke, at tilsagnsprovisionen bortfalder.

Spørgsmålet er, om tilsagnsprovisionen skal anses for en låneomkostning, der skal fragå i anskaffelsessummen for lånet, således at beløbet skal behandles som et kurstab med den virkning, at tabet først kan fradrages i forbindelse med indfrielse af lånet.

SKAT er enig i spørgers opfattelse, hvorefter Højesteret i dommene SKM2007.773.HR, SKM2007.775.HR og SKM2008.967.HR har fastslået, at accessoriske omkostninger kun i begrænset omfang skal indgå i avanceopgørelsen for så vidt angår aktier og tilsvarende ved opgørelse af afskrivningsgrundlaget for afskrivningsberettigede aktiver. Højesteret udtaler, at kun sådanne udgifter, der kan henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve købet indgår i anskaffelsessummen. Det er SKATs opfattelse, at disse principper må antages også at skulle anvendes ved opgørelse af avance/tab på fordringer og gæld.

Den omhandlede tilsagnsprovision skal derfor ikke indgå ved opgørelse af avance/tab på lånet. Tilsagnsprovisionen vil herefter, efter SKATs opfattelse, være fradragsberettiget som en driftsomkostning efter statsskattelovens § 6, stk.1, litra a, for institutter, der driver næring med finansiering, hvilket SKAT lægger til grund er tilfældet for de i sagen omhandlede institutter.

Udgifter, der afholdes med henblik på virksomhedens fortsatte drift, vil i modsætning til udgifter, der medgår til at udvide virksomhedens indkomstgrundlag, som udgangspunkt være fradragsberettigede som driftsomkostninger.

I Ligningsvejledningen E.A.2.1.3 er retspraksis sammenfattet således:

"Kernen i driftsomkostningsbegrebet er en forudsætning om, at der foreligger en aktuel, driftsmæssig begrundelse for at afholde en udgift. Det skal være hensyn til en løbende indtjening (driften), der begrunder dispositionen, og ikke hensynet til det underliggende indkomstgrundlag (formuen). Hvis der foreligger en aktuel, driftsmæssig begrundelse, udelukker det ikke omkostningsfradrag, at udgiften på længere sigt har betydning for indkomsterhvervelsen og derfor må siges at have en afledet virkning på indkomstgrundlaget".

Spørgsmål 6 indstilles herefter besvaret med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte indstillingen.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.