Selskabet A, der driver virksomhed med investering i udenlandske ejendomme, ejes 100 % af  pensionskasser og et pensionsforsikringsselskab. Alle aktionærer i A er omfattet af pensionsafkastbeskatningsloven, og A er fritaget for beskatning efter reglerne i selskabsskatteloven § 3 A, hvorefter indkomst i et selskab ejet af et livsforsikringsselskab, en pensionskasse eller pensionsfond, betragtes som indtjent  af aktionærerne, hvis datterselskabets aktiver i gennemsnit over indkomståret for mindst 90 pct.'s vedkommende består af fast ejendom.

Til finansiering af erhvervelse af ejendommene har A optaget variabelt forrentede lån.

A fandt på et tidspunkt den variable rente lav og ønskede at sikre, at denne rente også gjaldt for tiden fremover. For at låse renten på lånene anvendt til erhvervelse af ejendomme har A derfor indgået renteswaps. Ved hjælp af renteswapene har A aftalt en fast rente på de variabelt forrentede lån - anvendt til erhvervelse af ejendommene - i den periode, som renteswapene løber.

I A's årsregnskab for 2005 er renteswapene medtaget som et passiv. Værdien af swapene opgøres på statustidspunktet som den diskonterede værdi af de fremtidige betalinger set i forhold til det forventede fremtidige renteniveau baseret på renteniveauet på statusdagen. Passivet er således et udtryk for, at den variable rente på dette tidspunkt var lavere end den faste rente, der var aftalt i 2005.

Hvis renten stiger, kan swapene få en positiv værdi. I så fald vil de efter regnskabsreglerne indgå som et aktiv i regnskabet. I årsregnskabet for 2006 udgør værdien af  A's renteswaps en positiv værdi.

Det rejste spørgsmål 1 vedrører, om værdien af renteswapene, hvis værdien bliver positiv, således at disse udgør et aktiv regnskabsmæssigt, skal medregnes ved opgørelsen af aktiverne til afgørelse af, om A opfylder kravet i selskabsskattelovens § 3 A om, at 90 pct. af aktiverne skal udgøres af ejendomme og i bekræftende fald - jf spørgsmål 2 - om swapene skal medregnes som en del af ejendommenes værdi eller til den del af aktivmassen, der ikke er fast ejendom.

Indtil 2001 blev finansielle instrumenter (som renteswap) i henhold til årsregnskabsloven ikke værdiansat i regnskabet, men blev oplyst i noterne.

I 2002 blev årsregnskabslovens regler ændret. Denne ændring indebar, at et finansielt instrument (som en renteswap) skulle indregnes i regnskabet. Hvis værdien af det finansielle instrument er negativ, indgår det som et passiv, hvis værdien af det finansielle instrument er positiv, indgår det som et aktiv.

Da renten løbende ændrer sig, indebærer det, at renteswapen det ene år kan være negativ (i hvilket fald den er et passiv), og det andet år kan være positiv (i hvilket fald den er et aktiv), således som det fremgår af årsregnskaberne for indkomståret 2005 og 2006.

Ifølge selskabets  repræsentant er de omfattede renteswaps kommercielt en del af finansieringen af de faste ejendomme - altså en del af passivsiden. Renteswapene er alene indgået som den billigste og smidigste måde at fastlåse finansieringen af ejendommene. Det tilsiger ifølge repræsentanten, at alle værdiudsving på sådanne finansielle kontrakter, indgået som en del af finansieringen af den faste ejendom, ud fra et skattemæssigt synspunkt skal anskues som en del af denne finansiering og altså skal anskues som en passiv post, og ikke som følge af regnskabsmæssige regler i visse situationer anskues som et aktiv.

Det er ifølge repræsentanten helt sædvanligt, at faste ejendomme for i hvert fald 60 - 80 % vedkommende ofte finansieres ved, at der optages lån. Det gælder også for ejendomme, der erhverves af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 3A. Samtidig ændrer finansieringsrenten sig ganske markant inden for kortere perioder. Det indebærer, at der kan være meget store værdiudsving i værdien af de lån, der er anvendt til erhvervelse af de faste ejendomme. For professionelle investorer er finansiering via variabelt forrentede lån, hvor der for udvalgte perioder og beløb sker rentefastlåsning, den mest optimale måde at finansiere ejendommene, idet dette giver den største fleksibilitet.

Problemstillingen er at værdien af disse finansielle instrumenter svinger ganske voldsomt, og i det omfang disse værdier skal aktiveres, kan selskabet uvidende og uønsket komme i konflikt med 90 % reglen. Det kan ifølge repræsentanten ikke være hensigten med selskabsskattelovens § 3 A, at sådanne selskaber ikke kan agere kommercielt i forhold til finansieringen af ejendommene af frygt for at komme i konflikt med 90 % reglen. Det har ikke været lovgivers hensigt, da 90 % kravet netop er knyttet til aktiverne og ikke til passiverne.

SKATs indstilling og begrundelse

Lovgrundlag m.v.

I selskabsskattelovens § 3A, stk. 1 anføres, at reglerne i stk. 2-7 gælder "hvis aktiver  i gennemsnit over indkomståret for mindst 90 pct.´s vedkommende består af fast ejendom, ..."

Skatteministeriet redegjorde i november 2001 (SKM2001.521.DEP) for beskatningen af ejendomsdatterselskaber omfattet af selskabsskattelovens (daværende) § 3, stk. 10, herunder om opgørelsen af 90 pct. grænsen. Om 90 pct. grænsen udtalte ministeriet bl.a.

"Ved opgørelsen af 90 pct. grænsen er udgangspunktet, at opgørelsen af selskabets aktiver sker dag for dag, og at aktiverne indgår i beregningen med handelsværdien. Såfremt det ikke er muligt dagligt at prisfastsætte et aktivs værdi, skal de gennemsnitlige værdier for aktivet anvendes. Dette kan f.eks. være uge for uge, eller blot primo - ultimo indkomståret. Det er dog en betingelse, at virksomheden benytter det samme beregningsprincip hvert år.

Aktiver, hvor der skal benyttes daglig værdiansættelse til opgørelsen, er f.eks. likvid beholdning og børsnoterede aktiver, mens f.eks. fast ejendom kan indgå med den gennemsnitlige værdi."

...

"Ved opgørelsen af 90 pct. grænsen indgår aktivernes værdi med handelsværdien.

Til værdien af fast ejendom henregnes alene selve den faste ejendom. Ejendomsrelaterede aktiver, som f.eks. aktiver, der anvendes ved ejendommens drift eller indskud i grundejernes investeringsfond, indgår dermed i den del af aktivmassen, der ikke anses for at være fast ejendom."

SKATs vurdering

Udgangspunktet er således både ifølge lovteksten og ministeriets udtalelse, at 90 pct. grænsen beregnes som en andel af selskabets aktiver og ifølge ministeriets udtalelse er det aktivernes handelsværdi, der danner udgangspunkt for beregningen af om 90 pct. grænsen er overholdt.

Det bemærkes, at den ændrede regnskabsmæssige værdiansættelse - afledt af den  nye årsregnskabslovs krav om at finansielle instrumenter fra og med 2002 skulle indregnes i balancen - ikke har medført anden formulering af  lovteksten i selskabsskattelovens § 3A eller i øvrigt har medført anden administrativ praksis vedrørende beregningen af 90 pct. grænsen.

Det er derfor SKATs opfattelse, at beregningen af 90 pct. grænsen skal ske på basis af de relevante aktiver og at aktivernes værdiansættelse skal ske udfra handelsværdien. Det spiller i den forbindelse ingen rolle om der - som i nærværende tilfælde - er tale om at værdiansættelsen kan variere fra at være negativ (passiv) og til at være positiv (aktiv) over tiden.   

Udgangspunktet for beregningen af værdien må være den af långiver beregnede værdi af renteswapene. Denne værdi - som indgår i selskabets balance - må lægges til grund ved den beregningen af om 90 pct. grænsen er overholdt, idet bemærkes, at lovteksten og ministeriets udtalelse kun vedrører værdien og pct.-beregning af aktiver.   

Det er derfor SKATs indstilling, at spørgsmål 1 skal besvares med "Ja"

Uanset at renteswaps med positiv værdi anvendes til sikring af renten på  lån optaget til finansiering af fast ejendom, er det ikke SKATs opfattelse, at dette forhold kan være afgørende ved den skattemæssige klassifikation af aktiver benævnt som "fast ejendom" jf  selskabsskattelovens § 3 A. SKAT bemærker i den forbindelse, at ministeriet i udtalelsen fra november 2001 fastslår:

"Til værdien af fast ejendom henregnes alene selve den faste ejendom. Ejendomsrelaterede aktiver, som f.eks. aktiver, der anvendes ved ejendommens drift eller indskud i grundejernes investeringsfond, indgår dermed i den del af aktivmassen, der ikke anses for at være fast ejendom."

Ministeriets definition af hvilke aktiver, der i skattemæssig henseende kan karakteriseres som fast ejendom jf selskabsskattelovens § 3 A, må derfor karakteriseres som restriktiv.

Der er derfor ikke - som forudsat i spørgsmål 2 - basis for at klassificere aktiver, der ikke definitionsmæssigt kan karakteriseres som ejendoms-aktiver, som aktiver, der kan indgå ved beregningen af 90 pct. grænsen i medfør af  selskabsskattelovens § 3 A. Det er desuden SKATs opfattelse, at de samlede aktiver er de aktiver, der er omfattet af den årsregnskabsmæssige definition.

Det er derfor SKATs indstilling, at spørgsmål 2 skal besvares med "Nej".

Skatterådet er enig i SKATs indstilling og begrundelse.