1. Baggrund for præcisering af praksis

Skattestyrelsen har ikke tidligere forholdt sig til betydningen af, at en rente- eller ydelsesgaranti er betinget. Med baggrund i en række henvendelser fra brancheorganisationer m.v. præciserer Skattestyrelsen i styresignalet de faktorer, som Skattestyrelsen vil lægge vægt ved den aftaleretlige vurdering af de konkrete garantier.  

2. Det retlige grundlag

Momslovens § 13. stk. 1, nr. 11, litra f) fremgår følgende:
Følgende varer og ydelser er fritaget for afgift:

(...)

11) Følgende finansielle aktiviteter:

(...)

f) Forvaltning af investeringsforeninger.

3. Praksis

Forvaltningsydelser, som leveres til særskilte økonomiske enheder, som momsretligt er kvalificeret som en investeringsforening, er fritaget for moms, jf. Den juridiske vejledning 2023-1, afsnit D.A.5.11.9.2. samt styresignalet [ SKM2023.260.SKTST ] Investeringsforeninger, afdelinger, pensionsprodukter/-ordninger, momsfritagelse, praksisændring, genoptagelse, styresignal.

EU-Domstolen fastslog i sag C-464/12, ATP PensionService A/S, at pensionsinstitutter, som opfylder visse nærmere angivne betingelser, momsretligt skal kvalificeres som investeringsforeninger. For at et pensionsinstitut kan kvalificeres som en investeringsforening, er det ifølge EU-Domstolen bl.a. en betingelse, at "investorerne/pensionskunderne bærer investeringsrisikoen".

En pensionsordning kan være:

1. Ugaranteret, hvilket indebærer, at den fremtidige pensionsydelse kan blive større eller mindre end den pensionsydelse, som pensionsinstituttet har estimeret, idet pensionsydelsens størrelse afhænger af investeringsafkastet. Pensionskunderne anses for at bære investeringsrisikoen ved sådanne ordninger, jf. SKM2019.548.SKTST, som er indarbejdet i Den juridiske vejledning i afsnit D.A.5.11.9.2.

2. Garanteret, hvilket indebærer, at pensionsinstituttet har givet pensionskunden en garanti for enten en specifik fremtidig pensionsydelse (minimumsforrentning) eller en garanti for en bestemt årlig forrentning af de indskudte midler og af tidligere års afkast (minimumsrenten). Som konsekvens af garantien vil der ikke nødvendigvis være en direkte sammenhæng mellem investeringsafkastet i det enkelte år og det resultat, som tilskrives pensionskundens depot. Pensionskunder med en garanti om en bestemt minimumsforrentning/-rente anses derfor ikke for at bære investeringsrisikoen, jf. SKM2019.548.SKTST, som er indarbejdet i Den juridiske vejledning.

3. Betinget garanteret, hvilket indebærer at pensionskunden har en garanti for enten en bestemt fremtidig pensionsydelse (minimumsforrentning) eller en garanti for en bestemt årlig forrentning af de indskudte midler og af tidligere års afkast (minimumsrenten). Pensionsinstituttet har imidlertid taget et forbehold om, at pensionsinstituttet ikke er bundet af den afgivne garanti, såfremt nærmere angivne begivenheder indtræffer eller ikke indtræffer. Skattestyrelsen har ikke tidligere forhold sig til den aftaleretlige betydning af, at en garanti om en bestemt minimumforrentning/-rente er betinget. Dette sker med nærværende styresignal.

En garanti kan være betinget af flere forskellige typer af begivenheder enten indtræffer eller ikke indtræffer, ligesom sandsynligheden for at de enkelte begivenheder indtræffer/ikke indtræffer kan være større eller mindre.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at et betinget garanteret pensionsprodukt/-ordning efter en konkret vurdering kan betragtes som ugaranteret.

Ved vurderingen af om en aftale med en betinget garanti kan anses for ugaranteret, skal der foretages en vurdering af om forbeholdet medfører, at garantien aftaleretligt må anses for bindende (indtil videre) eller om pensionskunderne reelt ikke har fået en garanti om en bestemt minimumsforrentning/-rente.

Faktorer, som Skattestyrelsen vil hense til ved vurderingen af det konkrete forbehold

Ved vurderingen af den konkrete aftale vil Skattestyrelsen hense til både arten og omfanget af de begivenheder, som kan medføre, at pensionsinstituttet ikke er bundet af den afgivne garanti. Endvidere vil der blive lagt vægt på sandsynligheden for at de enkelte begivenheder indtræffer.

Garantier, som er betinget af pensionsinstituttets solvens

I en række pensionsprodukter/-ordninger er garantien om en bestemt minimumsforrentning/-rente betinget af pensionsinstituttets solvens. Pensionsinstitutterne kan således blive frigjort helt fra garantien eller har mulighed for at nedsætte den garanterede minimumsforrentning/-rente, såfremt dette er nødvendigt af hensyn til pensionsinstituttets solvens.

Uanset om garantien er gjort betinget heraf eller ej, ses pensionsinstitutter i visse helt særlige tilfælde at have mulighed for enten at nedsætte den garanterede minimumsforrentning/-rente eller blive helt frigjort for garantien. I den juridiske litteratur antages det og i praksis ses der at foreligge et sådant helt særligt tilfælde, hvis nedsættelsen af den garanterede minimumsrente/forrentning m.v., er nødvendig af hensyn til pensionsinstituttets solvens.   

At garantien er betinget af pensionsinstituttets solvens og dermed af, at pensionsinstituttet har tilstrækkelig kapital til at honorere sig forpligtigelser, er således en helt grundlæggende betingelse uanset om garantien er gjort betinget heraf eller ej.

På denne baggrund og i lyset af sandsynligheden for det enkelte pensionsinstituts insolvens, jf. at pensionsinstitutterne i medfør af solvensreglerne skal hensætte tilstrækkelig kapital i forhold til det enkelte selskabs risiko, vurderes det, at en pensionsordning med en garanti om en bestemt minimumsforrentning/-rente, som alene er betinget af pensionsinstituttets solvens som udgangspunkt skal anses for garanteret.

Til trods for at en garanti alene er betinget af pensionsinstituttets solvens kan den konkrete vurdering dog medføre at ovennævnte udgangspunkt skal fraviges og pensionsordningen skal anses for ugaranteret. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis det konstateres, at pensionsselskabet har påberåbt sig forbeholdet og dermed er blevet frigjort fra den afgivne garanti, idet pensionsordningen fra og med det tidspunkt, hvor pensionsinstituttet er blevet frigjort fra garantien, momsretligt skal anses for at være en ugaranteret pensionsordning.  

Garantier, som er betinget af, at de forsikringstekniske forudsætninger ikke brister

Garantier om en bestemt minimumsforrentning/-rente kan også være betinget af, at forudsætninger i det forsikringstekniske beregningsgrundlag ikke brister.

Forudsætningerne i det forsikringstekniske beregningsgrundlag omfatter fx forudsætninger om dødelighed, omkostninger, renteafkast m.v.

Skattestyrelsen har kunnet konstatere, at i de tilfælde, hvor en garanti er betinget af, at forudsætningerne i det forsikringstekniske grundlag ikke brister, er pensionsinstitutterne generelt tillagt meget vide rammer for enten at blive frigjort helt fra garantien eller at kunne nedsætte denne.

Der er således typisk en række forskellige forhold, som kan medføre, at pensionsinstituttet har mulighed for at blive frigjort fra garantien eller kan/skal nedsættes den garanterede minimumsforrentning/-rente.

Såfremt en garanti om en bestemt minimumsforrentning/-rente er betinget af flere forskellige begivenheder ikke indtræffer, vil sandsynligheden for at en eller flere af disse begivenheder ikke indtræffer alt andet lige være større end hvis garantien alene er betinget af, at én bestemt begivenhed ikke indtræffer.

Ved vurderingen af en aftale med en garanti, som er betinget af, at forudsætningerne i det forsikringstekniske grundlag ikke brister, vil  Skattestyrelsen derfor bl.a. hense til, om  pensionsinstituttet har gjort garantien betinget af flere forskellige begivenheder indtræffer/ikke indtræffer, fx pensionsinstituttet både kan blive frigjort fra garantien i tilfælde af, at levetiden stiger og i tilfælde af at renten falder, eller om garantien fx alene er gjort betinget af en enkelt begivenhed indtræffer/ikke indtræffer. Ved vurderingen vil Skattestyrelsen endvidere henset til sandsynligheden for at den eller de nævnte begivenheder indtræffer.

Ved vurderingen af sandsynligheden for at begivenheden indtræffer foretages et skøn, hvor der bl.a. henses til hvilken type af begivenhed, som der er taget forbehold for og eventuelle tidsrammer, som begivenheden skal indtræffe indenfor. Ved vurderingen af sandsynligheden for at en konkret begivenhed indtræffer er det således ikke et krav, at der foretages en aktuarmæssig vurdering af sandsynligheden, men blot krav om et konkret og begrundet skøn sandsynligheden.

Det betyder, at et pensionsprodukt/-ordning til trods for garantien generelt skal betragtes som ugaranteret, såfremt garantien fx er betinget af, at flere forskellige forudsætninger brister/ikke brister og forbeholdene er formuleret på den sådan måde eller begivenhederne er af en sådan art, at det må anses for sandsynligt, at pensionsinstituttet vil blive frigjort fra garantien i løbet af aftalens løbetid.

Det er Skattestyrelses opfattelse, at momsretligt vil pensionsprodukter/-ordninger generelt være ugaranterede, hvis forbeholdene i aftalen er sammenlignelige med forbeholdene i de følgende to eksempler:

Eksempel 1:

Pensionsordningens ydelser er betinget af, at forudsætningerne i det forsikringstekniske grundlag ikke brister. Det betyder, at pensionsydelserne skal nedsættes såfremt:

1. Den konstaterede dødelighed eller invaliditetshyppighed i pensionskassen set over en treårig periode afviger til ugunst for pensionsordningen i forhold til grundlagets forudsætninger,
2. De konstaterede forhold vedrørende børn og ægtefæller afviger til ugunst for pensionsordningen set i forhold til grundlagets forudsætninger.
3. Grundlagets forudsatte omkostningsprocent er lavere end gennemsnittet af livsforsikringsselskabers og pensionskassers omkostningsprocent for de seneste tre kalender år fra et givet tidspunkt.
4. Grundlagsrenten overstiger nyinvesteringsafkastet efter skat på lange statsobligationer.
5. Pensionsordningens realiserede afkast efter skat har over en treårig periode ligget under grundlagsrenten.
6. Ændringer i lovgivningen medfører, at væsentlige forudsætninger i grundlaget brister.

Eksempel 2:

Pensionsordningens ydelser er betinget af, at:

1. De biometriske forudsætninger m.v. i beregningsgrundlaget er uforsigtige i forhold til det anmeldte hensættelsesgrundlag.
2. Den forudsatte omkostningsprocent er lavere end gennemsnittet af livsforsikringsselskabers og pensionskassers omkostningsprocent for de seneste tre kalender år fra et givet tidspunkt.
3. Grundlagsrenten overstiger den 10-årige, den 20-årige eller 30-årige diskonteringsrente.
4. Pensionsordningens realiserede afkast efter skat over en treårig periode har ligget under grundlagsrenten.
5. Ændringer i lovgivningen medfører at væsentlige forudsætninger i beregningsgrundlaget brister.

Når Skattestyrelsens vurderer, at pensionsordningerne i eksempel 1 og 2 momsretligt er ugaranterede, er der lagt vægt på, at der i begge eksempler er en flerhed af begivenheder, som individuelt kan medføre, at pensionsinstitutterne ikke er bundet af garantien. Ved vurderingen er der endvidere henset til de tidsrammer, som de enkelte begivenheder skal indtræffe indenfor, ligesom det vurderes som sandsynligt at en eller flere af de nævnte betingelser vil indtræffe i løbet af aftalens løbetid.

"Skal" eller "kan" nedsættes, hvis forudsætningerne brister

I visse tilfælde "skal" pensionsinstitutterne nedsætte den garanterede minimumsrente/-forrentning, såfremt de forsikringstekniske forudsætninger brister eller det er nødvendigt af hensyn til pensionsinstituttets solvens. I andre pensionsregulativer m.v. er nedsættelsen af de garanterede pensionsydelser en mulighed, idet det fremgår, at den garanterede minimumsrente/-forrentning "kan" nedsættes.  

I forhold til betydningen af, om garantien er betinget, vurderes det at være uden betydning, om pensionsinstituttet alene har mulighed for at nedsætte den garanterede minimumsforrentning/-rente, eller om pensionsinstituttet skal og således er forpligtet hertil, såfremt eksempelvis forudsætningerne om levetid brister.

Der er herved henset til at pensionskunden også i de tilfælde, hvor pensionsinstituttet "kan" frigøre sig fra garantien reelt ikke har en garanti for en bestemt forrentning, som medfører at investeringsrisikoen er hos pensionsinstituttet og ikke hos pensionskunden.

Bortfald af garantien eller reduktion af de garanterede ydelser

Konsekvenserne af, at fx de forsikringstekniske forudsætninger brister i visse pensionsregulativer m.v. er, at "garantier bortfalder", mens konsekvenserne i andre pensionsregulativer er, at pensionsinstituttet skal/kan "nedsætte de garanterede pensionsydelser".

I forhold til kvalifikationen af de enkelte pensionsprodukter/-ordninger er det afgørende om, pensionsinstituttet har garanteret pensionskunden en bestemt minimumsrente/-forrentning.

Det er derfor Skattestyrelsen opfattelse, at i forhold til den momsmæssige kvalifikation af de enkelte pensionsprodukter/-ordninger med en betinget garanti, er det uden betydning, om konsekvenserne af forbeholdet er, at garantien bortfalder, eller at det er muligt for pensionsinstituttet at nedsætte den garanterede minimumsforrentning/-rente til 0% eller mindre. Det, som er afgørende i forhold til vurderingen af aftalen, er alene om pensionskunden har en garanti om bestemt minimumsforrentning/-rente, som denne kan støtte ret på.  

Vurderingstidspunktet

Vurderingen af om en betinget garanti medfører, at pensionsordningen reelt skal anses for ugaranteret skal foretages på det tidspunkt, hvor pensionsordningen udbydes første gang, altså på grundlag af det oprindelige aftalerundlag og under de forhold, som gør sig gældende på det tidspunkt.

En pensionsordning, som på det tidspunkt, hvor denne blev udbudt første gang, blev vurderet som enten garanteret eller ugaranteret vil derfor som udgangspunkt være hhv. garanteret/ugaranteret indtil pensionsordningen enten ophører eller afvikles.

Såfremt aftalegrundlaget ændres i forhold til de forudsætninger, som garantien er betinget af eller bliver pensionsinstituttet frigjort fra garantien om en bestemt minimumsforrentning/-rente, skal der dog foretages en revurdering pensionsordningen og dermed af den momsretlige kvalifikation.

4. Gyldighed

Præcisering vil blive indarbejdet i Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit D.A.5.11.9.2.

Efter offentliggørelsen af Den juridiske vejledning 2023-2 bortfalder styresignalet.