Parter
A
(advokat Poul Bostrup)
mod
Skatteministeriet Told- og Skattestyrelsen
(advokat Søren Horsbøl Jensen (prøve)
Afsagt af landsdommerne
Rosenløv, B. O. Jespersen og Bo Linderoth Rasmussen (kst.)
Påstande
Under denne sag har sagsøgeren, A, nedlagt principal påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende H1 Company (DK) ApS' indeholdelse af A-skat, AM- og SP-bidrag på i alt 84.529 kr. vedrørende lønudbetalinger til A, således at den foretagne nulstilling i det hele ophæves, subsidiært anerkende H1 Company (DK) ApS' indeholdelse af A-skat, AM- og SP-bidrag på 76.635 kr. og mere subsidiært, at sagen hjemvises til Told- og Skattemyndighederne til foretagelse af en ny opgørelse af det beløb, der skal nulstilles.
Skatteministeriet har påstået frifindelse.
Sagens omstændigheder
Denne sag drejer sig om, hvorvidt Skatteministeriet har været berettiget til at bortse fra posterede indeholdte, men ikke betalte A-skatter, arbejdsmarkedsbidrag og bidrag til særlig pensionsopsparing vedrørende løn til A fra selskabet H1 Company ApS, der blev erklæret konkurs den 2. februar 2004.
H1 Company ApS blev stiftet i 1999. A var direktør og ejede samtlige anparter i selskabet. Selskabets primære aktivitet var eksportsalg af større partier løsøre.
For alle måneder i 2002 oplyste, H1 Company ApS til skattemyndighederne, at der ikke var indeholdt A-skatter eller bidrag. Den 8. juli 2002 blev oplysningerne om, at der ikke var indeholdt A-skatter for april 2002 og maj 2002, korrigeret, idet det blev oplyst, at der blandt andet var indeholdt A-skatter og bidrag vedrørende løn udbetalt til A i april og maj 2002. I månederne januar - marts 2003 oplyste selskabet til skattemyndighederne, at der var indeholdt A-skat og bidrag vedrørende blandt andet løn udbetalt til A. Fra og med april 2003 oplyste selskabet til skattemyndighederne, at der ikke var indeholdt A-skatter eller bidrag.
Ved Byrettens dom af 13. februar 2003 blev H1 Company ApS i en sag, der var anlagt den 13. juli 2001, dømt til at betale i alt 72.147,99 euro samt sagsomkostninger med 90.000 kr. til et fransk selskab. Dommen blev anket.
Den 25. februar 2003 blev selskabet H2 Company ApS stiftet. A er direktør og eneanpartshaver i dette selskab.
Den 9. april 2003 blev H1 Company ApS tilsagt til udlægsforretning på grund af manglende betaling af indeholdte A-skatter og bidrag for februar 2003.
Der er under sagen dokumenteret en opgørelse, der viser, i hvilket omfang der er foretaget modregning af restancer i momstilgodehavende.
Den 8. maj 2003 meddelte H1 Company ApS skattemyndighederne, at der i forbindelse med lønudbetalinger til A i 2002 var indeholdt 174.084 kr. i A-skat, 52.116 kr. i arbejdsmarkedsbidrag og 6.516 kr. i bidrag til særlig pensionsordning.
Årsregnskabet for regnskabsåret 2001/2002 for H1 Company ApS blev ikke indleveret rettidigt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Som følge heraf indgav styrelsen begæring om tvangsopløsning af selskabet.
På selskabets generalforsamling den 1. juni 2003 blev årsregnskabet for 2001/2002 godkendt. Årsregnskabets resultatopgørelse udviste et underskud på 103.278 kr., og selskabets egenkapital udgjorde pr. 30. juni 2002 146.352 kr.
Af selskabets årsberetning for regnskabsåret 2001/2002 fremgår blandt andet:
"...
Efter selskabets regnskabsafslutning pr. 30.06.2002, har selskabet tabt en retssag omhandlende brugte køleskabe, som kan komme til at koste selskabet mellem kr. 250.000,00 og 300.000,00. Selskabet har anket dommen.
..."
Af revisionens påtegning og beretning fremgår følgende:
"...
Den interne kontrol i selskabet har ikke været tilfredsstillende gennem året. På grund af regnskabsmedarbejderens manglende kundskaber, sygdom og senere fratræden har bogholderiet været meget mangelfuldt. Der er ligeledes ikke ført dagligt kasseregnskab.
Ved genetableringen af selskabets bogholderi, har det vist sig, at der i perioder har været en del manglende bilag. Det har dog været muligt at rekonstruere regnskabsmaterialet via bankkontoudtog, kreditorkontoudtog samt kopier af bilag og regninger.
Lønningsregnskabet for 2001 har ikke været muligt at afstemme, da fordelingen på regnskabsår ikke er oplyst. Lønningsmaterialet har ikke været muligt at få udleveret af selskabets regnskabsmedarbejder.
Lønningsregnskabet for 2002 har ikke været ført korrekt, da den tilbageholdte A-skat og AM-bidrag ikke er angivet korrekt og indbetalt til ToldSkat. Lønningsregnskabet for 2002 er først indgivet til ToldSkat i maj 2003.
Konklusion
På grund af ovenstående forbehold er selskabets balance, aktiver og passive omhyggeligt afstemt, ligesom selskabets positive udvikling efter statusdagen ikke stiller nogen tvivl om selskabets fortsatte drift.
Det er min opfattelse, at årsregnskabet trods de omtalte forbehold giver et retvisende billede af selskabets aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat.
..."
Af revisorerklæring af 2. juni 2003, underskrevet af registreret revisor NM, fremgår:
"...
Jeg har efter aftale med selskabets ledelse til brug for virksomhedens genoptagelse afgivet følgende erklæring:
Egenkapitalen svarer mindst til anpartskapitalen på generalforsamlingstidspunktet. Der forefindes ingen anpartshaverlån.
..."
Efter indsendelse af årsregnskabet for 2001/2002 for H1 Company ApS til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen blev selskabet genoptaget.
Østre Landsret stadfæstede den 31. oktober 2003 Retten i Næstveds dom af 13. februar 2003.
Den 14. januar 2005 skrev ToldSkat følgende til A.
"...
ToldSkat har ændret Deres skatteansættelse, jf. skattestyrelseslovens § 14 stk. 4, (lovbekendtgørelse nr. 868 af 12. august 2004 om skattemyndighedernes organisation og opgaver m.v.).
Der er foretaget nulstilling af indeholdt A-skat, AM-bidrag og SP-bidrag for perioden 1/7 2002 - 31/3 2003 med i alt kr. 84.529.
..."
Denne afgørelse blev påklaget til Told- og Skattestyrelsen, der den 14. juli 2005 skrev følgende til As advokat:
"...
I den anledning skal Styrelsen meddele, at regionens afgørelse, hvorefter Deres klient A 0-stilles, fastholdes.
Vi har i den forbindelse henset til at Deres klient har haft en væsentlig økonomisk interesse i det nu konkursramte selskab samt har kunnet disponere enerådende i selskabets anliggender.
Hertil kommer, at Deres klient må have vidst eller burde have vidst, at der ikke var nogen økonomisk realitet bag de formelle indeholdelser af A-skat og bidrag i lønudbetalingerne til sig selv, og at denne i det mindste bør være den nærmeste til at bære den økonomiske risiko for, at selskabet ikke har kunnet afregne de påståede indeholdte beløb.
..."
A anlagde herefter denne sag den 14. oktober 2005.
Forklaringer
Der er under sagen afgivet partsforklaring af A og vidneforklaring af revisor NM, advokat DJ og revisor PT.
A har forklaret blandt andet, at H1 Company ApS blev etableret i 1999. Selskabet solgte store partier varer til eksport. Varer solgt til eksport er ikke belagt med moms. Selskabet havde derfor næsten altid moms til gode. Der var ikke andre fastansatte end A. Der var endvidere nogle unge mennesker løst tilknyttet firmaet. I efteråret 2002 og foråret 2003 var selskabets økonomi stabil. Selskabets aktiviteter gav overskud. Selskabets kassekredit var ikke udnyttet fuldt ud. Kassekreditten blev på et tidspunkt forhøjet fra 300.000 kr. til 400.000 kr. Et eventuelt overtræk på kassekreditten skete altid efter aftale med banken. Han husker ikke, at kassekreditten har været overtrukket efter forhøjelsen. Han hæftede personligt for kassekreditten. I efteråret 2002 og senere havde ingen kreditorer taget inkassoskridt mod selskabet. Bogføringen og lønbogholderiet blev indtil udgangen af 2002 varetaget af PT. Han havde intet med bogføringen at gøre. Alle bilag blev afleveret til revisoren en gang om måneden. Hans løn blev overført fra firmaets konto til hans konto en gang om måneden. Han fik et fast månedligt beløb på 20- 30.000 kr. Revisoren indberettede indeholdt A-skat til skattemyndighederne. Han førte ikke kontrol med disse indberetninger. Han forventede, at revisorens arbejde var i orden. Han har ikke besluttet, at der ikke skulle indberettes A-skat for 2002. Oplysningerne om, at der ikke var indeholdt A-skat i 2002, er ikke givet, fordi selskabet manglede penge. Samarbejdet med PT ophørte på grund af den manglende indlevering af årsregnskab. Han talte i den forbindelse med en advokat og besluttede at antage en anden revisor. Det skete omkring årsskiftet 2002/2003. PT var syg. Han var som sagt ikke involveret i selskabets regnskaber og bogføring. Han ved ikke, om der blev indberettet A-skat for april og maj 2002. A-skatten blev altid modregnet i den negative moms. Der var ved flere lejligheder problemer med at få den negative moms udbetalt, fordi skattemyndighederne krævede yderligere dokumentation. I februar 2003 blev selskabet dømt til at betale et stort beløb til en fransk kunde for salg af køleskabe, der ikke var nye. Han var meget skuffet over byrettens dom. Efter drøftelse med sin advokat besluttede han at anke dommen. Advokaten vurderede, at sagen kunne vindes i landsretten. Dommen blev ikke anket for at udskyde betalingstidspunktet. Da selskabet blev begæret tvangsopløst, besluttede han at anmode om genoptagelse, fordi han gerne ville drive firmaet videre. Han troede da, at selskabet kunne fortsætte. Omkostningerne ved genoptagelsen udgjorde 40-50.000 kr. I forbindelse med genoptagelsen erklærede selskabets revisor, at egenkapitalen var intakt. Det var utvivlsomt korrekt. Udlægsforretningen, der blev varslet til den 8. maj 2003, blev ikke gennemført, idet beløbet forinden blev betalt ved modregning. Han husker ikke, at selskabet forud for denne tilsigelse modtog andre tilsigelser. Han betragtede ikke rykkere fra skattemyndighederne som et problem. Sådanne rykkere afleverede han til revisoren og bad denne bringe det i orden. Selskabets efterfølgende konkurs skyldtes, at sagen vedrørende køleskabene blev tabt. Selskabet blev som følge heraf stillet over for et krav på ca. 800.000 kr. Han vidste, at H1 Company ApS måtte lukke, da han fik at vide, at ankesagen var tabt. Kort efter byrettens afgørelse, stiftede han et nyt selskab ved navn H2 Company ApS. Al aktivitet fra H1 Company ApS blev overført til det nye selskab. Da det nye selskab blev stiftet, troede han fortsat, at det gamle selskab ville kunne fortsætte, idet det gamle selskab var involveret i forskellige projekter. Han blev imidlertid urolig og frygtede, at sagens udfald kunne medføre, at H1 Company ApS ikke kunne overholde sine økonomiske forpligtelser. Derfor besluttede han at stifte det nye selskab. Al drift foregik herefter i det nye selskab. Før stiftelsen af H2 Company ApS fik han løn fra H1 Company ApS. Efter stiftelsen fik han løn fra H2 Company ApS.
NM har forklaret, at han den 2. juni 2003 blev revisor for H1 Company ApS. Han begyndte arbejdet for selskabet allerede i februar 2003. Opgaven var i første omgang at udarbejde et regnskab, der kunne godkendes af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, således at selskabet kunne genoptages. Han udførte i 2003 selskabets bogføring og lønbogholderi. Samarbejdet med den hidtidige administrator var da ophørt. Bogføringen var ved hans tiltræden særdeles mangelfuld. Der fandtes ingen bilag. Han pressede A for at få bilagene, og sammen var de flere gange hos PT for at hente bilag. Al bogføring for 2001 og 2002 måtte rekonstrueres. PT hjalp ikke med dette. Han har udarbejdet et regneark, hvoraf fremgår, at han fik ca. 580.000 kr. i løn i 2002. Beløbet fik han fra BB, der var ansat i Skatteministeriet. Der fandtes sporadiske lønsedler fra 2002. BB oplyste, at der var sket indberetning for april og maj 2002. As løn blev hver måned overført til dennes bankkonto. Lønnen udgjorde 26.-28.000 kr. månedligt. Han ved ikke, hvorfor PT har oplyst til myndighederne, at der ikke var indeholdt A-skat i 2002. Det er usandsynligt, at A har bedt PT undlade at indberette A-skat, for A har ikke megen forstand på tal. Han har ikke søgt at finde en forklaring på, at det i 2002 blev oplyst til myndighederne, at der ikke var indeholdt A-skat. Han foretog lønudbetalingerne fra januar - marts 2003. A var ikke indblandet i indberetningerne. Fra den 1. april 2003 blev lønnen til A udbetalt fra H2 Company ApS. Det var fast praksis, at der skete modregning for negativ moms i indeholdt A-skat. Der skete derfor aldrig egentlig betaling af den indeholdte A-skat. Denne fremgangsmåde var accepteret af myndighederne, der godt kunne være lang tid om at godkende selskabets momstilgodehavende og krævede yderligere dokumentation. A ønskede H1 Company ApS genoptaget efter tvangsopløsningsbegæringen. Oplysningen i regnskabet for 2001 - 2002 om, at retssagen ville kunne koste selskabet mellem 250.000 kr. og 300.000 kr., fik han fra DJ. H1 Company ApS gik konkurs i 2004, fordi man havde tabt 800.000 kr. ved retssagen. Konkursen var uundgåelig efter landsrettens dom. Han rådgav A ved stiftelsen af H2 Company ApS i februar 2003. H2 Company ApS blev stiftet, fordi det kunne forudses, at det ville blive svært at fortsætte aktiviteterne i H1 Company ApS, hvis retssagen blev tabt. Udfaldet af retssagen var ikke forudsigeligt i foråret 2003. Han er ikke bekendt med tilsigelser om udlægsforretninger forud for tilsigelsen i april 2003. Beløbet, som tilsigelsen vedrørte, blev modregnet i moms fra 1. kvartal i 2003. Han husker ikke at have set andre rykkere fra myndighederne. Eventuelle rykkere ville ikke være et faresignal for virksomheden. Angivelserne af indeholdt A-skat for 2002 blev berigtiget i maj 2003. Det skete efter aftale med BB. Han talte ikke med A om berigtigelsen. Genoptagelsen af selskabet kostede ca. 50.000 kr.
DJ har forklaret, at han har været advokat for As selskaber siden 1999. H1 Company ApS gik konkurs i 2004 på grund af en tabt retssag om nogle køleskabe. H1 Company ApS blev ved dommen pålagt at betale ca. 750.000 kr. Han førte sagen for byretten og landsretten. Det var under hele sagens forløb hans opfattelse at sagen kunne vindes. Efter byrettens dom blev ankespørgsmålet drøftet. Han inddrog en kollega i disse overvejelser. Pågældende var enig i, at sagen skulle ankes. Dommen blev ikke anket for at udskyde betalingen. Han bistod A ved anmodningen om genoptagelse af H1 Company ApS. Det var da opfattelsen, at selskabet kunne overleve. Selskabet havde ingen økonomiske problemer i efteråret 2002 og foråret 2003. Der var ikke anlagt inkassosager mod selskabet. Han er bekendt med, at det var fast praksis, at indeholdt A-skat blev modregnet i negativ moms. Han har ikke kendskab til tilsigelser fra skattemyndighederne. H2 Company ApS blev stiftet i februar 2003. Selskabet blev stiftet for at sikre, at aktiviteterne kunne fortsætte, hvis ankesagen blev tabt.
PT har forklaret blandt andet, at han var selvstændig revisor i 2002. Han forestod bogføring og lønbogholderi for H1 Company ApS fra selskabet blev stiftet indtil årsskiftet 2002/2003. Han var syg i 2002 og kunne derfor ikke yde den fornødne rådgivning. Lønsedlerne blev lavet på regneark. As månedsløn udgjorde ca. 30.000 kr. Der var på et tidspunkt problemer med en mellemregningskonto mellem selskabet og A. Angivelserne i 2002, hvoraf fremgår, at der ikke er indeholdt A-skat, hænger sammen med udredningen af denne mellemregningskonto. Det var ikke, fordi selskabet manglede penge, at det blev oplyst, at der ikke var indeholdt A-skat. Selskabet solgte varer til eksport, hvilket bevirkede, at selskabet næsten altid havde moms til gode hos myndighederne. Der kunne være store problemer med at få udbetalt den overskydende moms. Den negative moms blev modregnet med de beløb, selskabet skulle betale til myndighederne. A var ikke involveret i indberetningerne til myndighederne. A har ikke pålagt ham at oplyse, at der ikke var indeholdt A-skat. Selskabets likviditet var god i efteråret 2002. Banken var altid villig til at hjælpe, og der var ingen fare for en konkurs på dette tidspunkt.
Procedure
A har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det fremlagte påstandsdokument, hvoraf blandt andet fremgår:
"Til støtte for den principale påstand gøres gældende, at sagsøgeren, hverken indså eller burde have indset, at der ikke ville ske betaling af A-skat og bidrag i de omhandlede perioder. Tværtimod gik sagsøgeren med føje ud fra, at der, i overensstemmelse med den helt faste praksis mellem H1 Company ApS og sagsøgte, ville ske modregning til dækning af restancerne. For de pågældende perioder forelå negative momsangivelser i væsentligt omfang, hvorved det havde været muligt at foretage betalingerne.
Selskabets økonomiske forhold må i øvrigt anses for at have været så gode på tidspunktet for nulstillingerne, at der ikke var grund til at frygte, at selskabet kunne gå konkurs, og at der ikke ville ske betaling af de offentlige krav. Dette gælder også for forholdene på indberetningstidspunktet i maj 2003. Det er godtgjort, at selskabet har haft en positiv egenkapital før og efter den omhandlede nulstillingsperiode, hvorfor det er nærliggende at antage, at dette også har været tilfældet i perioden.
Selskabet har i regnskabsåret 2002/2003 enten har haft et positivt eller et beskedent negativt resultat. Det eventuelle negative resultat er ikke af et sådant omfang, at egenkapitalen var tabt ved udgangen af regnskabsåret.
Sagsøgeren, selskabets revisor og selskabets advokat foranledigede i juli 2003, at selskabet blev genoptaget. At selskabets likviditetsforhold i øvrigt var gode støttes af, at der ikke var kreditorer, der ikke blev betalt til forfaldstid eller kreditorer, der havde taget krav til inkasso. Selskabet havde et en kassekredit med et maksimum på 300.000 kr., henholdsvis 400.000 kr., der ikke var opbrugt i perioden, hvorfor kravene til det offentlige kunne være blevet betalt herved.
Det var upåregneligt for sagsøgeren, at det krav som en fransk køber havde rejst mod selskabet, ville medføre et samlet krav på i alt 756.334,19 kr. Udfaldet af sagen var usikkert i hele den periode, hvor sagen blev ført. Man kunne ikke påregne, at sagsomkostninger til syns- og skønsmand, opbevaringsudgifter m.v. ville medføre et så stort krav.
Selskabet var endvidere involveret i en række andre projekter blandt andet indenfor genbrugsbranchen, hvor sagsøgeren forventede, at der ville være tale om en meget væsentlig indtjening til selskabet.
De perioder, der foretages nulstilling for, fremstår som helt tilfældige og ikke som udtryk for, at sagsøgte har foretaget en analyse af forholdene i de konkrete måneder. På denne baggrund gøres det gældende, at sagsøgte ikke har løftet bevisbyrden for, at betingelserne for nulstilling er til stede.
Den subsidiære påstand er nedlagt for det tilfælde, at landsretten måtte nå frem til, at betingelserne for nulstillingen er opfyldt efter afsigelse af Retten i Næstveds dom af 13. februar 2003, hvorfor betingelserne for nulstillingen vedrørende marts 2003 således er opfyldt.
Den mere subsidiære påstand er nedlagt for det tilfælde, at landsretten tiltræder sagsøgerens standpunkt om, at der ikke skal ske nulstilling i det omfang, som er sket i Told- og Skatbestyrelsens afgørelse, men at landsretten på den anden side ikke finder at kunne give sagsøgeren medhold i den principale eller den subsidiære påstand. I så fald må sagen hjemvises til fornyet behandling ved Told- og Skatteforvaltningen til udførelse af en ny beløbsmæssig opgørelse på et mindre beløb."
Skatteministeriet har ligeledes i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det fremlagte påstandsdokument, hvoraf blandt andet fremgår:
"Det gøres gældende, at skattemyndighederne var berettiget til at se bort fra H1 Company ApS' formelle indeholdelse af uafregnede A-skatter for august - december 2002 og marts 2003 samt bidrag for juli 2002. Det skyldes, at sagsøgeren var eneanpartshaver i selskabet og disponerede enerådende i dets anliggender. I kraft af sin tilknytning til selskabet vidste han eller burde han vide, at der ikke var økonomiske realitet bag de formelle indeholdelser, således, at de bogførte A-skatter og bidrag ikke kunne afregnes.
Virksomheden blev drevet i anpartsselskabsform, og dets insolvens blev konstateret ved konkurs. Selskabet var i restance med formelt indeholdte A-skatter og bidrag. Sagsøgeren var eneanpartshaver og direktør i selskabet. Han havde derfor en væsentlig økonomisk interesse i selskabet, og han disponerede enerådende i dets anliggender. Betingelserne i Told- og skattestyrelsens cirkulære nr. 32 af 20 marts 1997, pkt. 3.1-3.4, var dermed opfyldt.
Betingelserne i cirkulærets pkt. 3.5 var også opfyldt. Selskabets adfærd i forbindelse med angivelserne i 2002 til skattemyndighederne om indeholdelse af A-skatter og bidrag viser nemlig, at sagsøgeren vidste, at der ikke var økonomiske realitet bag de formelle indeholdelser.
Selv om selskabet i 2002, herunder i perioden juli - december, udbetalte løn til sagsøgeren, oplyste selskabet - urigtigt - overfor skattemyndighederne, at der ikke var indeholdt A-skatter eller bidrag. På tilsvarende vis oplyste selskabet - urigtigt - at der ikke var udbetalt løn til andre ansatte.
Der var altså ikke tale om at selskabet glemte at foretage indberetninger om indeholdelserne. Tilfældet var derimod det, at selskabet indberettede urigtige oplysninger om forhold, hvis rette sammenhæng sagsøgeren ikke kan have været uvidende om.
Det må lægges til grund, at de urigtige oplysninger blev afgivet, fordi selskabet ikke var i stand til at afregne de A-skatter og bidrag, som selskabet tilbageholdt i forbindelse med lønudbetalingerne til sagsøgeren og de øvrige ansatte. De urigtige nulangivelser, der var konsekvente, viser også, at den manglende betalingsdygtighed ikke var forbigående. I al fald påhviler det sagsøgeren, at godtgøre at betalingsudygtigheden ikke var forbigående.
Ved at foretage de urigtige nulangivelser gjorde selskabet sig skyldig i et åbenbart pligtigstridigt forhold. Som direktør og eneanpartshaver kan sagsøgeren ikke have været uvidende om dette. Han var som direktør ansvarlig for indberetningerne. Det må derfor påhvile sagsøgeren at godtgøre, at der var økonomisk realitet bag tilbageholdelserne, der blev foretaget i forbindelse med lønudbetalingerne, og som først langt senere blev oplyst for skattemyndighederne.
Der var ikke tale om enkeltstående pligtstridige forhold. De urigtige nulangivelser var derimod systematiske, og de rejser i sig selv en klar formodning i mod, at selskabet var i stand til at afregne de tilbageholdte beløb. Sagsøgerens bevisbyrde er derfor skærpet.
Sagsøgeren har ikke løftet bevisbyrden for, at der var økonomisk realitet bag tilbageholdelserne, der blev foretaget i forbindelse med lønudbetalingerne til sagsøgeren og selskabets øvrige ansatte. Derfor var betingelserne for at nulstille sagsøgerens A-skatter og bidrag i de omhandlede måneder også opfyldt. Sagsøgeren har handlet ansvarspådragende overfor skattemyndighederne ved at afgive urigtige oplysninger. Derved blev skattemyndighederne bibragt den opfattelse, at der ikke eksisterede noget krav på A-skatter og bidrag.
Skattemyndighederne, der var tvangskreditor, blev på denne måde påført en overhængende risiko for tab. Ved at kamuflere skattemyndighedernes krav på A-skatter og bidrag afskar selskabet og sagsøgeren nemlig myndighederne fra at varetage deres kreditorinteresser. På grund af ukendskab til kravets eksistens havde skattemyndighederne hverken mulighed eller anledning til at iværksætte relevante inddrivelsesskridt i relation til krav, der var stiftet. Som følge af ukendskabet kunne myndighederne heller ikke gardere sig mod den forøgelse af skylden, der rent faktisk pågik løbende.
Sagsøgte blev først oplyst om sagens rette sammenhæng, da de den 8. maj 2003 modtog H1 Company ApS' angivelse af løn, pension, honorarer m.v. for 2002. Da var det imidlertid for sent for skattemyndighederne at varetage deres interesser. På det tidspunkt havde myndighederne allerede tilsagt selskabet til den første udlægsforretning, idet selskabet ikke havde afregnet indeholdte og indberettede A-skatter og bidrag for februar 2003. Sagens gang har siden vist, at det konkursramte selskab ikke var i stand til at udrede de A-skatter og bidrag, der er blevet nulstillet, og som selskabet først - urigtigt - nulangav. Også på grund af sagsøgerens ansvarspådragende tilsidesættelse af skattemyndighedernes kreditorinteresser var den foretagne nulstilling berettiget.
Revisors erklæring af 2. juni 2003 om, at egenkapitalen mindst svarer til anpartskapitalen den 1. juni 2003 ændrer ikke ved, at sagsøgeren vidste, at der ikke var økonomisk realitet bag de formelle indeholdelser, der over for skattemyndighederne blev nulangivet.
Erklæringen må desuden være afgivet under den forudsætning, at Østre Landsret i det hele ville frifinde selskabet i ankesagen vedrørende Retten i Næstveds dom af 13. februar 2003, hvorved selskabet var blevet pålagt at betale en erstatning på ca. 72.000 euro og 90.000 dkr. i sagsomkostninger.
Det er klart at selskabet ville tabe sagen. Sagens tema var nemlig, om en aftale om levering af køleskabe med betegnelsen "new 2. sort" kunne opfyldes ved levering af hovedsageligt brugte køleskabe, hvoraf de fleste tilmed var defekte. Forudsætningen var altså temmelig tvivlsom. Det ligger derfor lige for at antage, at anken var en kreditanke. Når der bortses fra forudsætningen, og Retten i Næstveds dom tages i betragtning, er det klart, at selskabets egenkapital, der pr. 30. juni 2002 udgjorde 146.352 kr., var betydelig negativ den 2. juni 2003.
Af årsberetningen i regnskabet for 2001 /2002 fremgår da også, at selskabet efter regnskabsafslutningen havde tabt retssagen, som da var under anke. Det blev skønnet, at sagen kunne komme til at koste selskabet mellem 250.000 og 300.000 kr. Skønnet er uforståeligt. Det er åbenbart uforeneligt med den erstatning, Retten i Næstved udmålte, og det forhold, at selskabet under ankesagen ikke bestred erstatningsopgørelsen, men kun erstatningspligten.
Sagsøgte fulgte ikke sin egen vejledning om dækningsrækkefølge ved modregning, idet der er foretaget modregning med negative momstilsvar i restancer vedrørende henholdsvis A-skatter og bidrag for perioder, der ligger senere end de perioder, hvor der skete nulstilling af restancerne. Dette skyldtes udelukkende forhold som sagsøgeren var skyld i. Da sagsøgte foretog modregning vedrørende indberettede A-skatter og bidrag for januar, februar og til dels marts 2003, var skattemyndighederne ikke klar over, at selskabet havde tilbageholdt A-skatter og bidrag i forbindelse med lønudbetalinger i de foregående måneder, som nulstillingen angår. Selskabet havde jo - urigtigt - oplyst, at der slet ikke blev udbetalt løn i de perioder. Da disse urigtige oplysninger blev berigtiget i maj 2003, havde skattemyndighederne foretaget modregning i indeholdelser, som selskabet havde afgivet korrekte og rettidige oplysninger om.
Den omstændighed, at vejledningen om dækningsrækkefølgen ikke er fulgt, medfører i øvrigt ikke, at sagsøgeren har krav på, at modregningen sker i overensstemmelse med vejledningen. Det medfører slet ikke, at de ældste restancer bortfalder. Alternativet til den foretagne nulstilling er nulstilling for senere perioder. Det skyldige beløb vil under alle omstændigheder være det samme."
Landsrettens begrundelse og resultat
H1 Company ApS, der gik konkurs den 2. februar 2004, blev i 1999 stiftet af A. Efter det oplyste, herunder As forklaring, må det lægges til grund, at selskabet H2 Company ApS blev stiftet den 25. februar 2003 som en direkte følge af Retten i Næstveds dom af 13. februar 2003 og den heraf følgende økonomiske usikkerhed. A har forklaret, at alle aktiviteter fra det selskab, der havde tabt byretssagen, herunder udbetalingen af løn til A, straks blev overført til det nye selskab. A har videre forklaret, at dette skyldtes, at man frygtede, at udfaldet af sagen kunne medføre, at selskabet ikke kunne overholde sine økonomiske forpligtelser.
Landsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at A på tidspunktet for stiftelsen af det nye selskab må have forudset, at H1 Company ApS, hvori A var eneanpartshaver og direktør, ikke ville være i stand til at overholde sine økonomiske forpligtelser.
Det lægges endvidere til grund, at H1 Company ApS, blandt andet i perioden fra juli 2002 til december 2002 i strid med de faktiske forhold over for skattemyndighederne oplyste, at der ikke var indeholdt A-skat eller bidrag. Disse oplysninger blev berigtiget den 8. maj 2003, hvor A korrigerende oplyste, at der var foretaget lønudbetalinger i 2002, og at der i forbindelse med lønudbetalingerne var foretaget indeholdelse af A-skat, herunder af lønnen udbetalt til A. Skattemyndighederne var således indtil de korrigerede oplysninger fra 8. maj 2003 - som en direkte følge af fejlagtige oplysninger fra selskabet - af den opfattelse, at der ikke var indeholdt A-skat, og at skattemyndighederne som følge heraf ikke havde et tilgodehavende vedrørende dette i selskabet.
Herefter, og da den omstændighed, at H1 Company ApS i juli 2003 blev foranlediget genoptaget, ikke kan føre til andet resultat, findes de omhandlede nulstillinger foretaget med rette.
Landsretten tager derfor Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.
T h i k e n d e s f o r r e t
Skatteministeriet frifindes.
I sagsomkostninger skal A til Skatteministeriet betale 40.000 kr.