Spørgsmål

1. Vil konsulenthonorarer fra A A/S erhvervet efter den 1. maj 2006 af skattemyndighederne blive anset for erhvervet af B som led i et fast tjenesteforhold til selskabet?
2. Kan et af C Holding ApS nystiftet datterselskab af skattemyndighederne godkendes som rette indkomstmodtager af konsulenthonorarer fra A A/S erhvervet efter den 1. maj 2006?

Svar

1. Spørgsmål 1 besvares benægtende.

2. Spørgsmål 2 besvares bekræftende.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Forespørger er i dag ansat som administrerende direktør i A A/S, som fremstiller X- produkter m.v. Han ejer ingen aktier i firmaet og er ikke i familie med ejeren.

Han har valgt at opsige sin stilling pr. 30. april 2006 for at starte egen virksomhed.

Han stiftede B Holding ApS i foråret 2005. Selskabet har indtil videre været uden nævneværdige aktiviteter.

Han påtænker at lade sit selskab B Holding ApS stifte et datterselskab, hvori den nye virksomhedsaktivitet skal etableres. Virksomhedens primære aktivitet bliver handel med Y- varer til detailkæder. Denne virksomheds strategi betyder, at han ikke kan forvente indtægter af betydning fra hovedaktiviteten inden efteråret 2007.

Virksomhedsetableringen bliver derfor en kapitalkrævende proces, som vil kræve både selvfinansiering og lånefinansiering. I opstartsfasen vil forespørger være eneste ansatte i datterselskabet. Som ejer forventer forespørger i virksomhedens opstartsfase at være løntilbageholdende for at konsolidere virksomheden. Han forventer således ikke at hæve løn i det første driftsår.

Ejeren af A A/S har ytret ønske om, at han lejlighedsvis gerne vil bruge forespørger som strategisk konsulent.

Forespørger er positivt stemt overfor et samarbejde, idet der er sund fornuft i at lade den nyetablerede virksomhed i datterselskabet have sekundære aktiviteter i opstartsfasen for dels at give grundlag for forespørgers egen fuldtidsbeskæftigelse i selskabet og dels for at medvirke til finansiering af den primære aktivitet i etableringsfasen.

I kraft af et i forvejen stort netværk og som afledet effekt af konsulentarbejdet for A A/S vil der i datterselskabet kunne forekomme konsulentarbejde for andre hvervgivere, men det forventes ikke at blive tilfældet, idet selskabets og forespørgers egen indsats vil blive koncentreret omkring opstarten af den primære aktivitet.

Der vil ikke blive indgået nogen skriftlig konsulentaftale med A A/S, idet forespørger ønsker at være frit stillet med hensyn til at antage og afvise opgaver, idet der er tale om en sekundær aktivitet, som må vige for datterselskabets primære aktivitet.

Der vil blive tale om aperiodisk konsulentarbejde alt efter behovet hos A A/S.

Konsulentarbejdet for A A/S forventes ifølge mundtlig aftale at blive afregnet på timebasis incl. moms. Datterselskabet momsregistreres og der fremsendes først faktura, når det enkelte bestilte arbejde er udført. Der er enighed om, at aftaleforholdet er mellem A A/S og datterselskabet, hvori forespørger er ansat.

Samarbejdet kan fra begge sider opsiges med dags varsel.

A A/S har ikke andre forpligtelser overfor forespørger eller datterselskabet. Forespørger er således ikke omfattet af funktionærloven og ferieloven. Der beregnes ikke feriepenge af honoraret. Der udbetales naturligvis ikke honorar under sygdom men kun for udført arbejde. Forespørger er ikke omfattet af A A/S's erhvervsansvarsforsikring, arbejdsskadeforsikring el.lign.

Såfremt A A/S påføres tab som følge af rådgivning, som forespørger har udført og som datterselskabet har opkrævet konsulenthonorar for, vil forespørger/datterselskabet kunne ifalde et økonomisk erstatningsansvar herfor efter almindelige ansvarsretlige regler.

Som det fremgår, vil der ikke være tale om nogen fast arbejdstid for A A/S. Datterselskabet vil i opstartsfasen have adresse på forespørgers bopæl. Konsulentarbejdet forventes udført dels fra bopælen, dels på A A/S's forretningsadresse og dels andre steder. Konsulentarbejdet vil være forbundet med egne udgifter til kontorhold, kontorinventar, IT, telefon, rejse- og transportudgifter m.v.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1.

Spørgsmålet skal besvares ud fra en afgrænsning mellem begreberne lønmodtagere og selvstændigt erhvervsdrivende. Da skattelovene ikke indeholder en definition af, hvornår der er tale om henholdsvis lønmodtagerforhold og selvstændig erhvervsvirksomhed, skal svaret findes i vejledninger og afgørelser på området.

Det er som regel ikke forbundet med større vanskeligheder at afgøre, om en indkomstmodtager er lønmodtager eller selvstændigt erhvervsdrivende. I praksis kan der dog forekomme tilfælde, hvor det kan være svært at afgøre.

I Ligningsvejledningen afsnit E.A.4.1. er afgrænsningen mellem lønmodtagere og selvstændigt erhvervsdrivende beskrevet.

Det fremgår heraf, at som lønmodtager anses den, der modtager vederlag for personligt arbejde i et tjenesteforhold udført efter arbejdsgiverens anvisninger og for dennes regning.

Selvstændig erhvervsvirksomhed er derimod normalt kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter og med det formål at opnå et overskud.

Ligningsvejledningen opremser en række kriterier, som kan benyttes i bedømmelsen af om en indkomstmodtager er lønmodtager eller erhvervsdrivende.

Følgende kriterier vægter for et lønmodtagerforhold:

• hvervgiveren har en almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder tilsyn og kontrol,
• indkomstmodtageren har udelukkende eller i overvejende grad samme hvervgiver,
• der er mellem hvervgiveren og indkomstmodtageren indgået aftaler om løbende arbejdsydelser,
• indkomstmodtageren har arbejdstid fastsat af hvervgiveren,
• indkomstmodtageren har ret til opsigelsesvarsel,
• vederlaget er beregnet, som det er almindeligt i tjenesteforhold (timeløn, ugeløn mv.),
• vederlaget udbetales periodisk,
• hvervgiveren afholder udgifterne i forbindelse med udførelsen af arbejdet,
• vederlaget er i overvejende grad nettoindkomst for indkomstmodtageren,
• indkomstmodtageren anses for lønmodtager ved praktisering af ferieloven, lov om arbejdsløshedsforsikring, funktionærloven, lov om arbejdsskadeforsikring og lov om arbejdsmiljø.

Følgende kriterier vægter for selvstændig erhvervsvirksomhed:

• Indkomstmodtageren tilrettelægger, leder, fordeler og fører tilsyn med arbejdet uden anden instruktion fra hvervgiveren end den, der eventuelt følger af den afgivne ordre,
• Hvervgiverens forpligtelse over for indkomstmodtageren er begrænset til det enkelte ordreforhold,
• Indkomstmodtagere er ikke på grund af ordren begrænset i sin adgang til samtidig at udføre arbejde for andre,
• indkomstmodtageren er økonomisk ansvarlig over for hvervgiveren for arbejdets udførelse eller påtager sig i øvrigt en selvstændig økonomisk risiko,
• indkomstmodtageren har ansat personale og er frit stillet med hensyn til antagelse af medhjælp,
• vederlaget erlægges efter regning, og betaling ydes først, når arbejdet er udført som aftalt og eventuelle mangler afhjulpet,
• indkomsten oppebæres fra en ubestemt kreds af hvervgivere,
• indkomsten afhænger af et eventuelt overskud,
• indkomstmodtageren ejer de anvendte redskaber, maskiner og værktøj eller lign., indkomstmodtageren helt eller delvis leverer de materialer, der medgår til arbejdets udførelse,
• indkomstmodtagere har etableret sig i egne lokaler, f.eks. forretning, værksted, kontor, klinik, tegnestue m.v., og arbejdet helt eller delvis udøves herfra,
• indkomstmodtagerens erhvervsudøvelse kræver særskilt autorisation, bevilling og lign. og indkomstmodtagere er i besiddelse af en sådan tilladelse,
• indkomstmodtageren ved annoncering, skiltning eller lignende tilkendegiver, at vedkommende er fagkyndig og påtager sig at udgøre arbejde af en nærmere bestemt art,
• indkomstmodtageren i henhold til lov om merværdiafgift er momsregistreret, og ydelsen er faktureret med tillæg af moms,ansvaret for en eventuel ulykke under arbejdets udførelse påhviler indkomst-modtageren.

I de tilfælde hvor det kan være forbundet med vanskeligheder, at fastslå om der er tale om et lønmodtagerforhold eller selvstændig erhvervsvirksomhed, må det afgøres ud fra en samlet afvejning af ovennævnte kriterier.

Forespørger skriver i sin redegørelse, at han er administrerende direktør i A A/S, men har valgt at opsige sin stilling pr. 30. april 2006 for at starte egen virksomhed primært med handel med designervarer til detailkæder.

Forespørger skriver videre, at han ikke ejer aktier i A A/S og at han i øvrigt ingen familiemæssige relationer har til selskabets ejere.

Herudover nævner forespørger følgende betingelser/vilkår for konsulentarbejdet for A A/S:

• Der bliver ikke indgået en skriftlig konsulentaftale, idet forespørger ønsker at kunne påtage sig arbejde, når det passer ham, fordi han ønsker at koncentrere sig om sin virksomheds primære aktivitet.
• Der vil være tale om aperiodisk arbejde.
• Der bliver beregnet moms af honoraret.
• Forespørger vil ikke være omfattet af funktionærlove, ferieloven m.m. i relation til A A/S.
• Forespørger vil kunne ifalde et økonomisk erstatningsansvar som følge af dårlig rådgivning.
• Konsulentarbejdet bliver udført fra egne kontorlokaler
• Konsulentarbejdet vil være forbundet med egne udgifter til kontorhold, kontorinventar, IT, telefon, rejse- og transportudgifter m.v.

Med udgangspunkt i Ligningsvejledningens kriterier vurderer SKAT, at forespørgers beskrivelse af vilkårene for det påtænkte konsulentarbejde for A A/S overvejende taler for, at han er erhvervsdrivende og ikke lønmodtager. Det må efterfølgende være op til ligningsmyndigheden konkret at afgøre, om ovenstående vilkår er opfyldt. 

På baggrund af ovennævnte indstilles det, at spørgsmål 1 besvares med nej.

Ad spørgsmål 2.

Da det påtænkte konsulentarbejde for A A/S i relation til spørgsmål 1 anerkendes som selvstændig erhvervsvirksomhed, er SKAT af den opfattelse, at aktiviteten også kan udføres fra et af C Holding ApS nystiftet selskab.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 2 besvares bekræftende.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder indstillingen og begrundelsen.