Spørgsmål
- Kan SKAT bekræfte, at en skattepligtig fusion mellem to sparekasser, A og B, ikke vil udløse beskatning hos det modtagende selskab af den optjente egenkapital, som det overtager fra det indskydende selskab ved fusionen?
- Kan SKAT bekræfte, at en skattefri fusion i henhold til fusionsskatteloven mellem sparekasserne, A og B, ikke vil udløse beskatning hos hverken den indskydende sparekasse eller den modtagende sparekasse?
Svar
- Nej, se indstilling og begrundelse
- Ja, se indstilling og begrundelse
Beskrivelse af de faktiske forhold
Der påtænkes en sammenlægning af de to sparekasser, A og B.
For at sikre et stærkere kapitalgrundlag gennemføres en fusion af de 2 sparekasser, med A som modtagende (fortsættende) selskab, og B som indskydende (ophørende) sparekasse.
Ved fusionen ombytter garanterne i B deres garantbeviser i B med garantbeviser i A.
Ved fusionen overføres samtlige aktiver og passiver (egenkapital) fra B til A efter sammenlægningsmetoden, jf. § 146, stk. 2 i bekendtgørelse om finansielle rapporter for kreditinstitutter og fondsmæglere m.fl.
Egenkapitalen er opsparet af beskattede midler.
Der er i forbindelse med anmodningen fremlagt vedtægter for de to sparekasser. Det fremgår af fremlagte vedtægter, at der er tale om sparekasser, der er selvejende institutioner, hvor hverken stiftere, garanter eller andre deltagere er ejere af sparekassens formue eller overskud.
Om B fremgår det videre, at sparekassens garantkapital udgør pr. 31.12.2011, ... t.kr., fordelt på ...garanter, der hver har tegnet garantkapital for mindst ... kr.
Sparekassen er berettiget, men ikke forpligtet til at forrente garantikapitalen. Renten forfalder til udbetaling en gang årligt. Renten fastsættes af repræsentantskabet med udgangspunkt i årets overskud og frie reserver før udbetaling af forrentningen af garantkapital.
Om A fremgår det videre, at Sparekassens garantkapital udgør pr. 31.12.2011, ... t.kr., fordelt på ... garanter, der hver har tegnet garantkapital for mindst ... kr. Det er ligeledes her fastsat, at Sparekassen er berettiget, men ikke forpligtet til at forrente garantikapitalen. Bestyrelsen indstiller årligt den ønskede rente til repræsentantskabet. Repræsentantskabet fastsætter renten på det ordinære repræsentantskabsmøde i henhold til den til enhver tid gældende politik for forrentning af garantkapital, som fremgår af Sparekassens hjemmeside.
Af vedtægterne for de 2 sparekasser fremgår, at hvis sparekassen ophører, skal nettoformuen anvendes til velgørende og almennyttige formål.
Af fremlagt "sammenlægningsaftale" fremgår det, at der påtænkes en skattepligtig fusion af A og B, med A, som "den fortsættende sparekasse". Sammenlægningen gennemføres i medfør af § 204 i lov om finansiel virksomhed. Sammenlægningen skal have virkning fra dd.mm.åå, fra hvilket tidspunkt den ophørende sparekasses rettigheder og forpligtelser anses for overgået til den fortsættende sparekasse.
Af udkast til vedtægter for sammenlagt sparekasse fremgår det, at sparekassens garantkapital pr. 1. januar 2012 udgør ... kr. fordelt på ... garanter, der hver har tegnet garantkapital for mindst ... kr. Garantkapitalen er fuldt indbetalt.
Repræsentantskabet fastsætter årligt størrelsen af forrentningen med udgangspunkt i årets frie overskud og frie reserver før betaling af forrentningen af garantikapitalen. Forrentningen må ikke fastsættes højere end foreslået eller tiltrådt af bestyrelsen. Renten forfalder til udbetaling en gang årligt og overføres automatisk til en løbende konto i sparekassen.
Der er i forbindelse med anmodningen fremsendt årsrapporter for 2011 for henholdsvis B og A.
Spørgers opfattelse og begrundelse
Spørgsmål 1
Spørgers repræsentant har anført, at det påtænkes, at gennemføre fusionen som en skattepligtig fusion. Såfremt fusionen gennemføres som en skattepligtig fusion, skal den efter repræsentantens opfattelse behandles som en skattemæssig likvidation af B, hvor der efterfølgende sker en overdragelse af B´s aktiver og passiver til A, som tilfældet er for aktie- og anpartsselskaber.
Repræsentanten har videre anført, at skattefrie fusioner af sparekasser er behandlet i fusionsskattelovens § 14. Efter denne bestemmelse skal fusionen behandles efter de regler, som gælder for aktie- og anpartsselskaber.
Heraf følger, at samtlige bestemmelser i fusionsskattelovens kapitel 1, herunder vederlagskravet i fusionsskattelovens § 2, skal være opfyldt ved skattefri fusion af sparekasser. Det kan derfor lægges til grund, at der ved fusion af sparekasser sker vederlæggelse i skattemæssig forstand, jf. fusionsskattelovens § 2. I modsat fald ville bestemmelsen i fusionsskattelovens § 14, stk. 1, om skattefri fusion af sparekasser være uden reelt indhold, hvilket modsiges af det forhold, at der er gennemført et stort antal skattefrie fusion af sparekasser efter denne bestemmelse. Det må derfor lægges til grund, at garanterne i en sparekasse i denne sammenhæng skattemæssigt sidestilles med kapitalejere i aktie- og anpartsselskaber. Det bemærkes, at garanterne i den indskydende sparekasse ved fusionen vil blive vederlagt med garantbeviser i den modtagende sparekasse, ligesom den modtagende sparekasse overtager alle forpligtelser over for garanterne i den indskydende sparekasse.
Da der ikke er nogen civilretlig forskel på en skattepligtig og en skattefri fusion, og da det, jf. ovenfor må lægges til grund, at der ved en skattefri fusion af sparekasser sker opfyldelse af vederlagskravet, så må det tilsvarende lægges til grund, at der ved en skattepligtig fusion på helt tilsvarende måde er ydet skattemæssigt vederlag.
Da garanterne i den ophørende sparekasse således skatteretligt vederlægges med nye garantbeviser, er det repræsentantens opfattelse, at den fortsættende sparekasse ikke har modtaget et skattepligtigt tilskud, og at spørgsmålet derfor skal besvares bekræftende.
Det gøres i den forbindelse gældende, at de fusionerede sparekasser er uafhængige parter, og det i sig selv har formodningen imod sig, at modtagende sparekasse opnår en skattepligtig økonomisk gevinst ved fusionen.
I den forbindelse kan henvises til Skatterådets bindende svar i SKM2007.537, hvori det fastslås, at der ved en skattepligtig fusion af to gensidige forsikringsforeninger, ikke sker beskatning af den modtagende forsikringsforening af værdien af den egenkapital, som ved fusionen overføres fra den indskydende forsikringsforening. Det bemærkes i denne sammenhæng, at de i sagen omhandlede gensidige forsikringsforeninger var selvejende institutioner, at de var skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5, og at de kunne fusioneres skattefrit efter reglerne i fusionsskattelovens § 14.
På samme måde er sparekasser selvejende institutioner, der kan fusionere skattefrit efter fusionsskattelovens kapitel 1. Bortset fra evt. forrentning af indskyderkapitalen tilfalder ethvert overskud formuen, som alene kan anvendes til velgørende eller almennyttige formål. Jf. sparekassernes vedtægter.
Endelig bemærkes det, at effekten af en skattefri fusion ikke er en endelig skattefritagelse for de deltagende selskaber, sparekasser m.fl., men efter et successionsprincip - er en udskydelse af beskatningen af avancer på de aktier, som den modtagende enhed overtager fra den indskydende enhed. En sådan succession vil imidlertid ikke være muligt for så vidt angår en beskatning af den modtagende enheds overtagelse af egenkapitalen i den indskydende enhed. Således er der heller ikke bestemmelser i fusionsskattelovens, der tager højde herfor. Dette forhold afspejler at overtagelsen af den indskydende sparekasses egenkapital heller ikke kan udløse beskatning af den modtagende sparekasse ved en skattepligtig fusion.
Til støtte for et bekræftende svar på spørgsmålet gøres det altså gældende, at der hverken efter lovgivningen eller praksis er grundlag for at gennemføre en sådan beskatning af modtagende sparekasse, idet der henvises til:
- At der ved fusionen skattemæssigt erlægges vederlag fra den modtagende sparekasse for den overtagne egenkapital i den indskydende sparekasse, jf. fusionsskatteloven modsætningsvis samt afgørelsen i SKM2007.537.
- At fusionen finder sted mellem uafhængige parter.
- At den modtagende sparekasse ikke har modtaget nogen skattepligtig berigtigelse ved fusionen.
Derudover gøres det gældende, at overførslen af egenkapitalen i den indskydende sparekasse til den modtagende sparekasse under alle omstændigheder må være uden skattemæssig effekt.
Til støtte henvises til, at den modtagende sparekasse ikke kan disponere over den modtagende egenkapital på anden måde end ved opløsning, hvor egenkapitalen i henhold til vedtægterne skal gå til velgørende og almennyttige formål. Dette er helt svarende til den disponering, som den indskydende sparekasse efter sine vedtægter kunne foretage med sin opsparede kapital.
Egenkapitalen i den indskydende sparekasse befinder sig således både før og efter fusionen i et "lukket" system, som ikke kan tildeles andet end almenvelgørende formål, hvor ingen deltagere opnår nogen form for berigtigelse, og hvor modtagende sparekasser overtager alle forpligtelser og bindinger for så vidt angår indskydende sparekasses egenkapital.
Repræsentanten har supplerende anført i anledning af Skatteministeriets indstilling, at det derimod er ministeriets opfattelse, at A ved fusionen ikke yder nogen form for vederlag i forbindelse med overtagelsen af Bs beskattede egenkapital. Følgelig er A efter ministeriets opfattelse skattepligtig efter statsskattelovens § 4 af denne egenkapital, som overføres fra den ophørende sparekasse. Ifølge Skatteministeriet er der tale om et skattepligtigt tilskud.
Repræsentanten er ikke enig i Skatteministeriets opfattelse af, at der ikke ydes vederlag fra As modtagelse af Bs egenkapital. Det er repræsentantens opfattelse, at der er tale om uafhængige parter uden sammenfaldende interesser. Vederlaget, som den fortsættende sparekasse påtager sig, er de forpligtelser, som den ophørende sparekasse har for at opfylde alle de krav, lovgiver stiller for at kunne drive pengeinstitutvirksomhed. Her skal fremhæves forpligtelsen til at sikre,
at sparekassen bl. a. opfylder de lovbestemte solvens- og likviditetskrav,
at udbetale de beløb, som indlånerne har indsat på indlånskonti,
at videreføre og servicerer de ydede udlån på de aftalte vilkår,
at forrente og tilbagebetale den indbetalte garantkapital og
at servicere kunderne med sædvanlige pengeinstitutydelser, hvoraf skal nævnes investeringsrådgivning, forsikringsrådgivning, kontant ud- og indbetalinger, sikre drift af Netbank, pengeautomater, m.v.
Herudover overtager den fortsættende sparekasse den ophørende sparekasses forpligtelse til i ophørssituationen at anvende den opsparede egenkapital også i den ophørende sparekasses virkeområde, jfr. nedenfor.
A og B er selvejende institutioner uden kapitalejere. Der er tale om sparekasser med almennyttigt sigte. Hverken garanter eller indskydere har krav på nogen andel af sparekassernes formue, heller ikke i forbindelse med sparekassernes opløsning. Men sparekasserne er forpligtet over for såvel garanter som indskydere som lånere til at honorere kreditforpligtelser, forrentning m.m.
At sparekasserne har særlige forpligtelser i forhold til indlånskunder bl.a. fremgår også af tabsrækkefølgen i en sparekasse. Såvel optjent egenkapital, garantkapital og ansvarlig kapital står tilbage for indlånskapital.
Derudover er sparekasserne forpligtede til at henlægge ethvert overskud udover evt. forrentning af garantkapitalen til formuen. Formuen kan alene anvendes til almennyttige og almenvelgørende formål i virkeområdet, såvel under sparekassernes drift som i tilfælde af deres opløsning.
Sparekassernes vedtægter er fastsat i henhold til Lov om finansiel virksomhed.
Det fremgår af § 83, nr. 10, i Lov om finansiel virksomhed, at en sparekasses vedtægter skal indeholde bestemmelse om frivilligt ophør af virksomheden.
I normalvedtægterne er der foreslået følgende formulering: "Hvis sparekassen ophører, skal dens nettoformue anvendes til velgørende eller almennyttige formål i Sparekassens virkeområde efter repræsentantskabets nærmere bestemmelser."
Vedtægterne kan have en anden formulering, men indholdet skal være i overensstemmelse med de almindelige fondsretlige principper, og Finanstilsynet skal påse, at egenkapitalen i forbindelse med opløsningen af en sparekasse anvendes til de angivne formål.
Efter § 202, stk. 1, i Lov om finansiel virksomhed skal en sparekasses årlige overskud henlægges til egenkapitalen. Efter stk. 2 kan repræsentantskabet dog bestemme, at der skal anvendes beløb til almennyttige eller velgørende formål.
Bestemmelserne i Lov om finansiel virksomhed er udformet blandt andet på grundlag af den hidtil gældende praksis efter Bank- og Sparekasseloven og under hensyn til, at sparekasser er selvejende institutioner med almennyttigt sigte. Overskud må ikke tilfalde stiftere, garanter eller andre personer, der deltager i sparekassens drift, men skal henlægges til egenkapitalen og/eller anvendes til almennyttige eller velgørende formål.
B kan altså alene anvende den optjente og beskattede egenkapital til velgørende og almennyttige formål i sparekassens virkeområde. Dette indebærer, at repræsentantskabet for B har en forpligtelse til at anvende den i B optjente egenkapital i det geografiske område, der udgør denne sparekasses virkeområde.
Efter sammenlægningen overtager den fortsættende sparekasse, A, denne forpligtelse således, at den sammenlagte optjente og beskattede egenkapital herefter alene kan anvendes til velgørende og almennyttige formål i virkeområdet for den nu større enhed, hvilket geografisk betyder såvel det hidtidige virkeområde for B som det virkeområde, som A har.
Vederlaget, som den fortsættende sparekasse yder, er at påtage sig de forpligtelser, som den ophørende sparekasse har til at anvende sit optjente og beskattede overskud til de i loven fastsatte formål med de dertil hørende forpligtelser i forhold til garanter, indlånskunder, låntagere og i forhold til at drive sparekassevirksomhed og anvende overskud til almennyttige og velgørende formål, jfr. beskrivelsen ovenfor.
Repræsentanten kan ikke af Skatteministeriets begrundelse for indstillingen se, at ministeriet har forholdt til dette faktum: At fortsættende sparekasse ved sammenlægningen overtager en lang række forpligtelser i forhold til den beskattede egenkapital, som overtages fra den ophørende sparekasse. Disse forpligtelser indebærer, at der ikke netto tilføres den fortsættende sparekasse en økonomisk fordel.
SKM2007.537.SR
At overtagelse af forpligtelser er fuldt vederlag for en formue, som tilføres ved selvejende institutioners fusion, fremgår udtrykkeligt af den helt sammenlignelige afgørelse, som Skatterådet traf i august 2007, SKM2007.537.SR, vedrørende fusion af to gensidige forsikringsforeninger.
Der var i SKM2007.537.SR tale om et bindende svar fra Skatterådet vedrørende fusion af to gensidige forsikringforeninger A og B.
B's policeportefølje, aktiver, forpligtelser og egenkapital påtænktes indfusioneret i A, med A som modtagende og dermed fortsættende selskab. I forbindelse med fusionen ville B ophøre. Der var tale om to uafhængige selskaber uden interessesammenfald. Spørgsmålet i sagen var, om den fortsættende forening ville være skattepligtig af den formue, som foreningen overtog fra den ophørende forening ved fusionen.
Både A og B var selvejende institutioner, og alle forsikringstagere blev ved tegning automatisk medlem. Ved indgåelse af medlemskabet blev der ikke indskudt medlemsbidrag, ligesom der ikke opnåedes andre økonomiske fordele for medlemmerne, end det at kunne tegne forsikringer i selskabet. Når forsikringstagerne opsagde deres forsikringer i selskabet, ophørte deres medlemskab samtidigt, hvorved de udtrådte. Ved medlemmernes udtræden af A og B havde de ingen krav på vederlæggelse.
Ved en fusion af A og B opnåede medlemmerne ingen økonomiske fordele. Medlemmerne opnåede ikke krav på selskabets formue ved udtræden eller ved ophør. De nye vedtægter for den fortsættende forsikringsforening ville indeholde bestemmelse om, at formuen ved ophør skulle anvendes til støtte for almenvelgørende eller almennyttige formål.
Skatterådet lagde i svaret vægt på, at der var tale om selvejende institutioner uden kapitalejere men med medlemmer. Derudover udtalte Skatterådet:
..."Medlemmerne har via deres medlemskab en forsikring med deraf følgende rettigheder i deres respektive gensidige forsikringsselskab. I forbindelse med fusionen går forsikringen med de deraf følgende rettigheder over på A i uændret form.
SKAT finder, at denne overtagelse af forpligtigelser over for medlemmerne i det ophørende selskab bør betragtes som værende vederlag.
Det er oplyst, at de to selskaber er uafhængige af hinanden, samt at der ikke er nogen interessesammenhæng de to bestyrelser imellem. Ved handel mellem uafhængige parter, der har modsatrettede interesser, kan det således i hvert fald som udgangspunkt lægges til grund, at der er anvendt priser der svarer til den faktiske handelsværdi, således at det vederlag der erlægges til medlemmerne i det ophørende selskab præcist modsvares af de aktiver og passiver der modtages i det fortsættende selskab."
Med denne begrundelse svarede Skatterådet "ja" til, at den fortsættende forsikringsforening A uden beskatning kunne overtage den ophørende forsikringsforening B's formue ved fusionen, uanset om denne gennemførtes skattepligtigt eller skattefrit efter fusionsskattelovens § 14.
Endvidere svarede Skatterådet "ja" til, at medlemmerne i den fortsættende forening A ikke ville være skattepligtige af den formue, som A ville overtage fra B ved fusionen. Skatterådet udtalte herom:
..."Af vedtægterne i B fremgår det, at i forbindelse med selskabets opløsning kan “selskabets formue ingensinde deles mellem medlemmerne". Det fremgår endvidere af vedtægterne, at hverken den der frivilligt udtræder, eller den der opsiges af selskabet, har krav på nogen andel i selskabets formue.
Af vedtægterne i det fortsættende selskab, A, fremgår det på nuværende tidspunkt, at i tilfælde af selskabets opløsning, tilfalder selskabets formue en af selskabet stiftet fond, som har til formål, at støtte almenvelgørende og almennyttige formål, herunder kulturelle og sociale aktiviteter. Det fremgår ikke direkte af vedtægterne, at medlemmerne ved udtræden af A, ikke har krav på en andel af selskabets formue. Det er dog oplyst af repræsentanten, at medlemmerne hverken ved en frivillig udtræden eller efter anmodning vil have krav på nogen del af selskabets formue.
Det er af repræsentanten oplyst, at de nye vedtægter, vedrørende medlemmernes rettigheder og forpligtigelser i det fortsættende selskab, vil være identiske med de vedtægter der allerede gælder for A. Medlemmerne vil således heller ikke efter fusionen have ret til nogen andel af det fortsættende selskabs formue, hverken ved ophør af medlemskab eller ved selskabets opløsning."
Skatterådet fandt derfor ikke, at der ved fusionen skete nogen berigelse af medlemmerne i A.
Som det fremgår, er omstændighederne i afgørelsen SKM2007.537.SR ganske lig omstændighederne i nærværende sag. Der er tale om fusion af uafhængige selvejende institutioner, der kan fusioneres skattefrit efter fusionsskattelovens § 14. Ingen deltagere beriges ved fusionen, hvor den fortsættende enhed som vederlag for den tilførte - beskattede - formue overtager alle forpligtelser, som ophørende enhed har været bundet af. Den beskattede formue kan ikke anvendes til andet end almennyttige og almenvelgørende formål.
Repræsentanten er således ikke enig med Skatteministeriet i, at spørgsmål 1 skal besvares benægtende. Efter repræsentantens opfattelse er der ikke omstændigheder i den foreliggende sag, der kan begrunde, at praksis som udtrykt i afgørelsen SKM2007.537.SR fraviges.
Supplerende bemærkninger
Spørgers repræsentant har efterfølgende til Skatteministeriets indstilling bemærket, at Skatteministeriet finder, at afgørelsen i SKM 2007.537 er forkert, idet der ikke synes at være lovhjemmel for resultatet. Samme ministerium har i 2007 under samme lovgivning afgivet indstillingen til svaret i SKM2007.537, hvilken indstilling Skatterådet tiltrådte.
Endvidere henviser Skatteministeriet til, at 2007-afgørelsen er blevet imødegået i en senere afgørelse om vandselskaber.
Repræsentanten skal hertil anføre, at af afgørelsen SKM2011.628.SR, fremgår det
- At der ved besvarelsen af hovedspørgsmålet var lagt til grund, at de to selskaber ikke skulle fusionere, men det fortsættende selskab skulle overtage aktiver og passiver,
- At kun det ene selskab var skattepligtigt,
- At selskaberne var organiseret som A.m.b.a. og selskaberne er dermed ikke selvejende institutioner. Forbrugerne har således ejerskab til selskabets formue.
Repræsentanten er enig i, at med statsskattelovens § 4 er udgangspunktet, at enhver overførsel af formuefordel beskattes, medmindre der er særlig hjemmel til at undtage formuefordelen fra beskatning. Imidlertid forudsætter beskatning efter § 4, at der rent faktisk er en formuefordel at beskatte. Hvis der ydes fuldt vederlag, er der ingen formuefordel og dermed heller intet at beskatte efter § 4.
Kernen i sagen her, ligesom i SKM2007.537.SR, er altså ikke, om der er hjemmel til at undlade beskatning efter statsskattelovens § 4. Kernen er derimod, om der overhovedet er en formuefordel eller om der ydes fuldt vederlag for den formue, som overføres fra det ophørende til det fortsættende selskab. Det forholder Skatteministeriet sig desværre ikke til, og ministeriets antagelse om, at Skatterådets afgørelse savner hjemmel, hænger ikke sammen med de faktiske forhold i sagen.
Der er altså ikke tale om, at sparekasserne uden hjemmel beder Skatterådet fritage A for beskatning efter statsskattelovens § 4. Repræsentanten beder tværtimod Skatterådet om at anerkende, at A yder fuldt vederlag for formuen, der overtages fra B ved fusionen, hvorfor der ikke er hjemmel til beskatning efter statsskattelovens § 4 eller andetsteds.
Skatteministeriet har i indstillingen videre henvist til afgørelsen refereret i SKM 2011.628 SR. Der er tale om to forbrugerejede vandforsyningsselskaber organiseret som a.m.b.a.'er. Det ene vandværk X er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, litra h. Det andet vandværk Y er skattefrit. Vandværkerne påtænker en sammenlægning, hvorved X overtager Y's formue, idet medlemmerne i Y samtidigt overfører deres medlemskab og ret til levering af vand til X. Skatterådet tager i sagen stilling til, om X opnår en skattepligtig formuefordel, jf. statsskattelovens § 4, ved overtagelsen af Y's formue, eller om X yder vederlag for Y's formue, hvorved der ikke er en formuefordel at beskatte.
Skatterådet lægger til grund i sagen, at X opnår en formuefordel ved overtagelsen af Y's ubeskattede formue. Efter Skatterådets opfattelse ydes der "ikke... nogen form for vederlag" i forbindelse med overtagelsen af formuen. Skatterådet henviser til, at overtagelsen af forpligtelsen til at levere vand ikke kan betragtes som vederlag. Skatterådet henviser også til, at medlemmerne i henhold til vedtægterne ikke har krav på andel af vandværkets formue, hvorfor overtagelsen af Y's formue i realiteten ikke medfører en værdiforøgelse af medlemmernes andele. Således konkluderer Skatterådet, at der "ikke... ydes nogen form for vederlag" til andelshaverne eller til Y, hvorfor X er skattepligtig af formuefordelen efter statsskattelovens § 4.
Det er repræsentantens klare opfattelse, at afgørelsen vedrørende vandværkerne ikke kan anvendes som grundlag for at afvise afgørelsen SKM 2007.537 som ulovmedholdelig.
Der er afgørende forskelle i de to sager og dermed også mellem afgørelsen vedrørende vandværkerne og omstændighederne i sagen her.
Vandværkerne i SKM2011.628.SR er forbrugerejede a.m.b.a.'er og ikke selvejende institutioner som de gensidige forsikringsselskaber i SKM 2007.537 SR og som sparekasserne i sagen her. Andelshaverne i vandværkerne kan via en vedtægtsændring på en generalforsamling opnå adgang til vandværkernes formue. Således råder andelshaverne suverænt over a.m.b.a.'ets formue. I modsætning hertil har selvejende institutioner som gensidige forsikringsselskaber og pengeinstitutter ingen kapitalejere.
Det ene vandværk i SKM2011.628.SR er skattepligtigt, medens det andet er skattefrit, hvorfor der er tale om overførsel af en ubeskattet formue. De gensidige forsikringsselskaber i SKM 2007.537 SR er begge skattepligtige, hvorfor der er tale om overførsel af beskattede midler, ligesom i sagen her.
Helt afgørende er det imidlertid, at der er tale om afgørelser, hvor der foretages en konkret vurdering af, om der er ydet vederlag eller ej, altså om der er opnået en formuefordel eller ej.
Efter en konkret vurdering når Skatterådet i SKM2011.628.SR frem til, at vandværket X ikke ydede vederlag til forbrugerne eller til Y for overtagelsen af Y's formue, idet overtagelsen af forpligtelsen til at levere vand ikke blev betragtet som vederlag. I SKM2007.537.SR nåede Skatterådet efter en konkret vurdering frem til, at det fortsættende forsikringsselskab med overtagelsen af forpligtelserne i forhold til ophørende forsikringsselskabs forsikringstagere havde ydet fuldt vederlag for den overtagne formue.
Det er helt sædvanligt, at overtagelse af forpligtelser indgår som en del af berigtigelsen ved overdragelse af aktiver. Således også i SKM2007.537.SR. I SKM2011.628.SR betragter Skatterådet konkret ikke forpligtelsen til at levere vand for en berigtigelse i forhold til Y's formue. Men der er fra Skatterådets side tale om en konkret vurdering af vederlaget og ikke om en principiel udelukkelse af, at en overtagelse af forpligtelse kan udgøre en berigtigelse.
På denne baggrund må repræsentanten fastholde, at såvel afgørelsen i SKM2007.537.SR som afgørelsen i SKM2011.628.SR er i overensstemmelse med statsskatteloven, hvorefter en formuefordel er skattepligtig efter § 4, idet der ikke er opnået en skattepligtig formuefordel, hvis der ydes fuldt vederlag.
Repræsentanten må endvidere fastholde, at ligesom i SKM2007.537.SR bliver der ved Sparekassen As overtagelse af B Sparekasses formue ydet fuldt vederlag, hvorfor den fortsættende sparekasse ikke opnår en skattepligtig formuefordel ved overtagelsen.
Endelig henviser Skatteministeriet til den nye bestemmelse i selskabsskattelovens § 13 H, hvorefter fremgår:
Modtager et livsforsikringsselskab omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1, ved en fusion med en pensionskasse omfattet af § 3, stk. 1, nr. 9, eller med et arbejdsmarkedsrelateret livsforsikringsaktieselskab omfattet af § 3, stk. 1, nr. 18, egenkapitalen i pensionskassen eller det arbejdsmarkedsrelaterede livsforsikringsaktieselskab, medregnes egenkapitalen ikke ved opgørelsen af livsforsikringsselskabets skattepligtige indkomst. 1. pkt. finder tilsvarende anvendelse ved fusion med et i udlandet hjemmehørende livsforsikringsselskab, hvis de indskudte aktiver og passiver m.v. knyttes til selskabets faste driftssted eller faste ejendom her i landet.
I forlængelse heraf anfører Skatteministeriet, at en sådan tilsvarende særskilt bestemmelse ikke er gældende for nærværende påtænkte fusion af sparekasserne A og B.
Repræsentanten stiller sig uforstående over for Skatteministeriets reference.
Der er i selskabsskattelovens § 13 H tale om en specialbestemmelse indført for at give mulighed for en skattefri fusion mellem et skattepligtigt livsforsikringsselskab og en skattefritaget pensionskasse eller et skattefritaget livsforsikringsaktieselskab. En sådan fusion er ikke omfattet af fusionsskatteloven, som ikke omfatter fusion med skattefritagne selskaber. Uden specialbestemmelsen i selskabsskattelovens § 13 H vil det herefter ikke være muligt at gennemføre en sådan fusion skattefrit, da der ikke ydes vederlag ved overtagelsen af ophørende - skattefritagne - selskabs formue, hvorfor der uden specialbestemmelsen skal ske beskatning efter statsskattelovens § 4 af det fortsættende skattepligtige livsforsikringsselskab.
Dette fremgår udtrykkeligt af bemærkningerne til L 196B, hvorved den nævnte bestemmelse i selskabsskattelovens § 13 H blev indført:
"3.2. Indførelse af mulighed for, at en tværgående pensionskasse m.v. kan fusioneres skattefrit ind i et livsforsikringsselskab, der drives som et aktieselskab
3.2.1. Gældende ret
Efter gældende ret er der ikke mulighed for, at en tværgående pensionskasse m.v. kan fusionere skattefrit med et aktieselskab.
Hvis to aktieselskaber fusionerer, ændres der ikke på beskatningen, da begge selskaber har samme selskabsform og beskattes ens før fusionen. En tværgående pensionskasse m.v. beskattes efter reglerne i pensionsafkastbeskatningsloven, mens et livsforsikringsselskab både beskattes efter reglerne i selskabsskatteloven og efter reglerne i pensionsafkastbeskatningsloven.
Hvis en pensionskasse m.v. overdrager sin egenkapital til et livsforsikringsselskab uden, at forsikringsselskabet yder et vederlag, beskattes livsforsikringsselskabet af overdragelsen som et selskabsskattepligtigt tilskud. Pensionskassen m.v. beskattes ikke af en eventuel fortjeneste ved afståelse af aktiver, da pensionskassen m.v. er undtaget fra at betale selskabsskat.
Den del af en pensionskasseordning, der udgøres af supplerende engangsydelse, kan efter gældende ret skatte- og afgiftsfrit overføres til en kapitalforsikring i pensionsøjemed, når overførslen sker som led i en bestandsoverdragelse af alle eller en del af pensionskassens pensionsordninger til et livsforsikringsselskab. Muligheden for skatte- og afgiftsfri overførsel gælder derimod ikke tilfælde, hvor en tværgående pensionskasse fusionerer med et livsforsikringsselskab.
3.2.2. Lovforslaget
Denne del af forslaget skal give mulighed for, at en tværgående pensionskasse m.v. kan fusioneres skattefrit ind i et livsforsikringsselskab, der drives som et aktieselskab.
Hvis en pensionskasse m.v. overdrager sin egenkapital, sine pensionsforpligtelser og sine aktiver til et livsforsikringsselskab uden, at livsforsikringsselskabet yder et vederlag for overdragelsen, er overdragelsen af egenkapitalen skattepligtig efter gældende regler.
Det foreslås derfor, at når en pensionskasse m.v. overdrager sin egenkapital til et livsforsikringsselskab som led i en fusion, skal overdragelsen være skattefri.
Den egenkapital, som er overdraget skattefrit, bør imidlertid ikke kunne udloddes skattefrit til ejerne, eller danne grundlag for skattefradrag - f.eks. ved hensættelse til de forsikrede. Der skal derfor knyttes nogle betingelser og værnsregler til skattefriheden.
Det foreslås derfor, at en efterfølgende nedgang i den egenkapital, der fremgår af det modtagende selskabs åbningsbalance, skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i forsikringsselskabet.
Endvidere foreslås det at udvide adgangen til afgiftsfri overførsel af den del af en pensionskasseordning, der udgøres af supplerende engangsydelse til en kapitalforsikring i pensionsøjemed, til situationer, hvor overførslen sker som led i, at en tværgående pensionskasse fusioneres skattefrit ind i et livsforsikringsselskab, der drives som et aktieselskab."
Det er som ovenfor anført helt afgørende, at statsskattelovens § 4 jo kun hjemler beskatning, såfremt der tilføres en formuefordel. Det gør der som beskrevet ikke ved As overtagelse af B Sparekasses formue på grund af de medfølgende forpligtelser og bindinger. Der er tale om uafhængige parter, der ikke ønsker og ikke efter loven har mulighed for at overføre en formuefordel, hvorfor der vil blive ydet fuldt vederlag ved Sparekassen As overtagelse af B Sparekasses formue.
Derfor skal spørgsmål 1 besvares med et "ja".
Spørgsmål 2
Repræsentanten har anført, at spørgsmålet må besvares bekræftende, da fusionen opfylder betingelserne for at blive gennemført skattefrit efter fusionsskattelovens kapitel 1, jf. fusionsskattelovens § 14, nr. 1, herunder at garanterne i B vederlægges ved fusionen med garantbeviser i A.
Sparekasserne har således efter fusionsskattelovens § 14, nr. 1, adgang til beskatning efter fusionsskattelovens kapitel 1 i sin helhed, og hvorefter der ved fusionen ikke sker beskatning som følge af overførslen af indskydende sparekasses egenkapital til modtagende sparekasse, jf. lovens § 8, jf. § 1, stk. 1.
Repræsentanten har videre anført, at for god ordens skyld anmodes Skatterådet i svaret for spørgsmål 2 udtrykkeligt bekræfte, at fusionsskatteloven kan finde anvendelse ved sammenlægningen efter kapitel 14 i Lov om Finansiel Virksomhed af A og B, jf. fusionsskattelovens § 14, nr. 1, forudsat betingelserne i fusionsskattelovens § 5 (fusionsdato) og § 6, stk. 4 (indsendelse af dokumenter) opfyldes.
Skatteministeriets indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at en skattepligtig fusion mellem to sparekasser, A og B, ikke vil udløse beskatning hos det modtagende selskab af den optjente egenkapital, som det overtager fra det indskydende selskab ved fusionen.
Skatteministeriet bemærker indledningsvist, at der ved nærværende besvarelse ikke er taget stilling til, hvorvidt betingelserne for sammenlægningen efter den finansielle lovgivning i øvrigt kan anses for opfyldt i forbindelse med den påtænkte fusion af de to sparekasser.
Dernæst bemærkes det, at sparekasser, andelskasser, sammenslutninger af andelskasser efter §§ 89-96 i lov om finansiel virksomhed og foreninger oprettet i henhold til § 207 i lov om finansiel virksomhed er skattepligtige efter selskabsskatteloven, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, litra 2a.
Skatteministeriet skal herefter bemærke, at når der selskabsretligt fusioneres, uden at fusionsskattelovens regler anvendes, foreligger der en skattepligtig fusion. Såfremt fusionen gennemføres som en skattepligtig fusion, ophørsbeskattes det indskydende selskab, og samtlige aktiver og passiver anses for afstået, jf. selskabsskattelovens § 5.
I nærværende sag er der tale om sammenlægning af sparekasser, som er selvejende institutioner, hvor hverken stiftere, garanter eller andre deltager er ejere af sparekassens formue eller overskud.
Ved fusionen overføres samtlige aktiver og passiver (egenkapital) fra B til A, og garanterne i den ophørende sparekasse ombytter deres garantbeviser med garantbeviser i A, og hvorved de får tilsvarende garantrettigheder i den fortsættende sparekasse.
Garantbeviser er almindeligt indlån på særlige vilkår i en sparekasse. Af Den Juridiske Vejledning, 2012-2, afsnit C.D.8.4 Sparekasser, samt SKM2009.370.SKAT fremgår det, at garantikapital betragtes som en gæld, der påhviler sparekassen, hvor renterne er fradragsberettigede for sparekassen. Garantbeviserne må anses for variabelt forrentede fordringer, idet renten kan variere, og for personer /selskaber m.v., der ejer garantbeviserne vil eventuel gevinst eller tab skulle reguleres efter kursgevinstlovens bestemmelser.
Efter det oplyste udgør egenkapitalen i B pr. 31. december 2011, ... t.kr., og garantkapitalen udgør pr. 31.12.2011, ... t.kr. Ved fusionen overføres der således nettoaktiver til A.
Skatteministeriet finder, at A er skattepligtig heraf efter statsskattelovens § 4. Skatteministeriet mener ikke, at der foreligger nogen form for vederlag i forbindelse med overtagelsen af Bs nettoaktiver.
Modtagende sparekasse, A, findes således at modtage et skattepligtigt indskud af kapital i forbindelse med sammenlægningen og ved at der sker overførsel af indskydende sparekasses aktiver og passiver i sin helhed, og A er derfor skattepligtig efter statsskattelovens § 4.
Skatteministeriet skal herved bemærke, at for så vidt angår Skatterådets tidligere afgørelse, SKM2007.537.SR, findes afgørelsen at savne lovhjemmel, idet der således ikke er hjemmel til ikke at beskatte efter statsskattelovens § 4.
Der henvises herved til afgørelsen i SKM2011.628.SR, hvorefter der var tale om X Vandværks påtænkte overtagelse af Y Vandværk, hvorefter X ville modtage vandværkets ledningsnet samt tilslutningsafgift fra Y mod at levere vand til medlemmerne af Y. Skatterådet kunne ikke tiltræde, at overtagelsen ikke ville udløse beskatning af X Vandværk af de aktiver, der overtages fra Y Vandværk uden vederlag. Skatterådet var ikke enig i, at der opstod en forpligtelse, som kunne anses at have en skattemæssig værdi, hvorfor X ikke fandtes at yde nogen betaling/ydelse for den modtagne formue. Tilslutningsafgiften var derfor skattepligtig for X i henhold til Statsskattelovens § 4, og tilslutningsafgiften kunne ikke sidestilles med indskud af kapital.
Endvidere henvises til den nu indførte bestemmelse i selskabsskattelovens § 13 H, jf. § 2 i LOV nr. 923 af 18/09/2012, hvorefter det er fastsat, at når et livsforsikringsselskab, der ved en fusion med en pensionskasse eller med et arbejdsmarkedsrelateret livsforsikringsaktieselskab, modtager egenkapitalen i pensionskassen eller det arbejdsmarkedsrelaterede livsforsikringsaktieselskab, vil livsforsikringsselskabet ikke skulle medregne egenkapitalen ved opgørelsen af livsforsikringsselskabets skattepligtige indkomst. En sådan tilsvarende særskilt bestemmelse er ikke gældende for nærværende påtænkte fusion af sparekasserne, A og B.
Indstilling
Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej, se indstilling og begrundelse".
Spørgsmål 2
Det ønskes bekræftet, at en skattefri fusion i henhold til fusionsskatteloven mellem sparekasserne A og B ikke vil udløse beskatning hos hverken den indskydende sparekasse eller den modtagende sparekasse.
Efter fusionsskattelovens § 14, nr. 1, finder kapitel 1 tilsvarende anvendelse ved fusion af sparekasser som omhandlet i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 a. Sparekasserne kan således anvende fusionsskattelovens regler ved sammenlægningen efter kapitel 14 i Lov om Finansiel Virksomhed af A og B, jf. fusionsskattelovens § 14, nr. 1.
Skatteministeriet bemærker dog, at der ved nærværende besvarelse ikke er taget stilling til, om de almindelige betingelser i fusionsskatteloven er opfyldt. Skatteministeriet skal i den forbindelse gøre opmærksom på, at det er en betingelse for at kunne fusionere skattefri, at betingelserne i fusionsskatteloven er opfyldt, herunder fusionsskattelovens § 5, vedrørende fusionsdato.
Fusionsskatteloven kan således anvendes ved sammenlægning af sparekasser. Det er imidlertid videre en betingelse for beskatning efter reglerne i fusionsskatteloven, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum, jf. fusionsskattelovens § 2.
Aktionærerne eller anpartshavere i det eller de indskydende selskaber skal således modtage vederlag i form af aktier eller anparter i det modtagende selskab, og eventuelt en kontant udligningssum.
I fusionsskattelovens § 11 er det videre fastsat, at aktier i det modtagende selskab, som selskabsdeltagerne modtager som vederlag for aktier i det indskydende selskab, ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst, behandles som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier.
I nærværende sag er der imidlertid ikke tale om en fusion af aktieselskaber eller anpartsselskaber m.v., men derimod sammenlægning af sparekasser, som er selvejende institutioner, hvor hverken stiftere, garanter eller andre deltager er ejere af sparekassens formue eller overskud.
Bestemmelsen blev indført ved Lov nr. 647 af 19/12 1975 (L 58 75/76), og det fremgår heraf bl.a.:
"Ved lov af 2. april 1974 om banker og sparekasser er disse fra den 1. januar 1975 undergivet fælles bestemmelser med hensyn til udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed. Den principielle erhvervsmæssige ligestilling er fulgt op af forslag om også skattemæssigt at tilvejebringe en ligestilling mellem de to former for pengeinstitutter. Sparekasser er derfor foreslået inddraget under beskatning fra den 1. januar 1976 efter de for aktieselskaber - herunder banker - gældende regler.
Da sparekasser som nævnt foreslås beskattet efter de regler, der gælder for aktieselskaber, herunder også reglerne om lempelse for virksomhed i udlandet, datterselskabslempelse og reglerne om sambeskatning, findes det naturligt også at åbne adgangen for sparekasserne til at fusionere efter fusionsskattelovens særlige skatteregler."
Det fremgår heraf, at baggrunden for indførelse af fusionsskattelovens § 14, nr. 1, var, at sparekasserne således blev undergivet samme bestemmelser som banker, og at der skattemæssigt skete ligestilling mellem de to former for pengeinstitutter, og i den forbindelse var det en naturlig følge, at sparekasser ligeledes fik adgang til at fusionere efter fusionsskatteloven.
Vederlæggelsesproblematikken er imidlertid ikke nærmere omtalt i forarbejderne til lovbestemmelsen.
Idet sparekasserne er selvejende institutioner uden selskabsdeltagere, og idet det i bestemmelsen blot er anført, at kapitel 1 finder "tilsvarende" anvendelse ved fusion af sparekasser, finder Skatteministeriet, at fusionsskattelovens § 2 efter sin natur ikke finder anvendelse ved skattefri fusion af sparekasserne. Der stilles derfor ikke krav om vederlæggelse.
Ved fusion efter reglerne i fusionsskatteloven sker der normalt en skatteudskydelse, ikke en skattefritagelse. Da der imidlertid ikke er nogen ejere eller medlemmer m.v. i sparekasserne, sker der ingen skatteudskydelse af deltagernes beskatning, men i stedet reelt en skattefritagelse af formueoverdragelsen, når der som her er tale om selvejende institutioner. Under hensyntagen til formålet med bestemmelsen i FUL § 14, nr. 1, og det i øvrigt oplyste om sparekassernes vedtægter, mener Skatteministeriet, at en skattefri fusion ikke vil udløse beskatning hos den modtagende sparekasse af den modtagne formue.
For så vidt angår de ved fusionen overdragne aktiver og passiver, skal Skatteministeriet bemærke, at ved skattefri fusion finder fusionsskattelovens § 8 tillige anvendelse. Som en konsekvens af fusionsskattelovens § 8 succederer A i de aktiver og passiver, som den modtager fra den indskydende sparekasse B.
Ved en senere afståelse skal A således anvende de anskaffelsessummer, anskaffelseshensigt og anskaffelsestidspunkter, som B oprindeligt har haft.
I fusionsskattelovens § 8, stk. 6 og 7, er der videre fastsat regler vedrørende underskudsfremførsel m.v., og hvoraf fremgår, at foreligger der ved fusionen i et af selskaberne underskud fra tidligere år, kan dette underskud uanset bestemmelsen i selskabsskattelovens § 12 ikke bringes til fradrag ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse. Foreligger der ved fusionen i et af selskaberne uudnyttede fradragsberettigede tab fra tidligere indkomstår, kan dette tab uanset reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 4, og § 43, stk. 3, kursgevinstlovens § 31, stk. 3, og § 31 A, stk. 3, og ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 3, ikke fremføres til fradrag i det modtagende selskab, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 8.
Indstilling
Skatteministeriet indstiller, at spørgsmålet bevares med "Ja, se indstilling og begrundelse."
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.