Østre Landsrets dom af 20. december 2011, 6. afdeling, S-2234-11

Parter

Anklagemyndigheden

mod

T
(advokat Thomas Hjorth, besk.)

Afsagt af landsdommerne

Ole Græsbøll Olesen, Ulla Langholz og Birgitte Lundblad (kst.)

........

Byrettens dom af 27. juni 2011, 1-1136/2011

Anklageskrift er modtaget den 26. april 2011 og er berigtiget ved domsforhandlingens start til det nedenfor anførte.

T er tiltalt for

1.

overtrædelse af momslovens § 81, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 3,

ved med forsæt til at unddrage det offentlige moms for perioden fra den 1. august 2005 til den 30. september 2005 at have undladt at indberette moms vedrørende sin virksomhed H1, hvorved statskassen blev unddraget 15.000 kr. i moms.

2.

overtrædelse af momslovens § 81, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 3,

ved med forsæt til at unddrage det offentlige moms at have afgivet urigtige oplysninger til brug for afgiftskontrollen for perioden fra den 1. oktober 2005 til den 30. juni 2007 vedrørende sin virksomhed H1, idet han indberettede for lidt moms, hvorved det offentlige blev unddraget 128.332 kr. i moms.

Påstande

Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om at tiltalte anses for skyldig efter anklageskriftet, subsidiært at han anses for at have udvist grov uagtsomhed og at han idømmes bødestraf.

Tiltalte har nægtet sig skyldig under påberåbelse af, at de manglende og de mangelfulde indberetninger skyldes simpelt uagtsomhed fra hans side, og han ikke har haft forsæt til at unddrage statskassen momsbeløb og ej heller har udvist grov uagtsomhed ved indberetningerne.

Sagens oplysninger

Tiltalte T har forklaret, at han er tekstiluddannet. Han har arbejdet som ekspedient i tøjbutikker i mange år, har været handelsrejsende, ansat i tæppefirma og 1 gang før været selvstændig, hvor han sammen med sin kone havde en børnebutik. Han var på et tidspunkt ansat hos G1 som førstemand.  V.1 var ansat som ekspedient under ham. Han havde et meget godt samarbejde med  V.1.  V.1 startede senere eget firma, hvor tiltalte blev tilknyttet. Tiltalte skulle udføre opsøgende salgsvirksomhed for selskabet, der leverede tryksager. I starten var tiltalte ansat som almindelig lønmodtager.

Anklageren dokumenterede bilag 8-7-1.

Tiltalte blev ansat 1. august 2005 med en fast månedsløn 30.000 kr. og provision. Han mødte på arbejde hos vidnet V.1 hver dag til fast tid. Han var fuldtidsansat, men han arbejdede konstant i mere end 37 timer om ugen. Han kørte rundt i firmabilen. I oktober lavede V.1 selskabet om til et anpartsselskab.

V.1 spurgte nu, om tiltalte ville være med ændre deres retlige forhold, fra at han var lønmodtager til at blive selvstændig konsulent med et fast honorar på 30.000 kr. Han skulle sende en faktura på 15.000 kr. + moms hver 14. dag. Tiltaltes hustru stiftede et personligt drevet firma ved navn H1, hvor tiltalte var ansvarlig. Hans arbejdsindhold hos V.1 ændrede sig ikke. Firmaet blev momsregistret den 15. oktober 2005. Han kan ikke huske at han fik en vejledning fra SKAT. Første gang han sendte en regning var i oktober måned. Han har aldrig set lønsedler fra august måned. Han skrev også fakturaer for sit arbejde i august/september måned med 15.000 kr. hver 14. dag.

Anklageren dokumenterede bilag 3-5-4 med eksempler på fakturaer incl. moms.

Anklageren dokumenterede bilag 3-5-4, side 2. Kassekladde fra firmaet.

Den første kassekladde, der omfatter perioden fra slutningen af august til 16. december har han udfærdiget i slutningen af december 2005.

Det første a´conto beløb på 15.000 kr. blev overført af G2 til hans kones konto i Danske Bank.

Han arbejdede sideløbende for G3 med avisdistribution.

Tiltalte forklarede, at han gik til SKAT hver gang han fik henvendelse fra SKAT. Han fik ikke betalt sine regninger fra G2 og kunne så heller ikke betale moms.

Anklageskriftets tal er korrekte. Når han ikke har indberettet det fulde beløb på momsregistreringsblanketterne, skyldes det, at han ikke har fået betaling fra G2. Han stoppede med at sende regninger til G2, da han ophørte med at arbejde for selskabet den 30. juni 2007.

Anklageren dokumenterede bilag 4-3, side 4, tiltaltes tilgodehavende til G2 pr. 30. juni 2007.

Foreholdt bilag 4-3 udtalte tiltalte, at opgørelsen svarer til hans samlede tilgodehavende af ubetalte fakturaer med påløbende renter på 320.329,59 kr.

Det var ikke kun momsbeløbene på fakturaerne til G2 han ikke indberettede til SKAT, hvilket skyldes at han var i økonomiske vanskeligheder og derfor ikke kunne indbetale større beløb i moms til SKAT, end dem han angav, fordi han skulle bruge resten af pengene til privatforbrug.

Tiltalte var dengang ikke klar over, at han skulle indberette til SKAT hver gang han udstedte en faktura med moms, uanset hvornår fakturaen blev betalt.

Foreholdt bilag 4-1 forklarede tiltalte, at han ikke var klar over, at han skulle betale momsen med det samme.

Momsindberetningerne svarer ikke til de betalinger han modtog fra G2 og det andet firma han udførte arbejde for. De svarer heller ikke til de beløb der var på fakturaerne. Han ansatte skønsmæssigt de beløb han indberettede. Han prøvede at skrive et eller andet beløb på, som ikke svarede til beløbene på fakturaerne, heller ikke de modtagne betalinger og heller ikke hvad han selv kunne betale. Han har fortsat en restante til SKAT for modtaget moms, ikke alene i forhold til SKATs beregninger af skyldige beløb, men også i forhold til de beløb han selv har indberettet.

Adspurgt af forsvareren, forklarede tiltalte, at V.1 kom til ham og foreslog, at han blev selvstændig. Han var klar over, at han dermed mistede sine lønmodtagerrettigheder. Han tænkte ikke så meget over forpligtelserne ved at starte som selvstændig. Hans arbejdsopgaver ændrede sig ikke, efter han blev konsulent. Han havde fortsat en arbejdsuge på mere end 37 timer.

Han stolede på, at V.1 ville betale de voksende restancer og at firmaet ville få en vækst der tillod det. Derfor fortsatte han med arbejdet uanset at hans tilgodehavende voksede hele tiden. G2 ApS gik konkurs. Han har aldrig deltaget i kursus i regnskabsføring siden læretiden. Hvert kvartal udfyldte han momsskemaet med anslået beløb og regnede med, at de korrekte beløb kom til at fremgå af årsregnskabet. Han havde samlet fakturaerne i en mappe. Han udfærdigede selv årsregnskabet. Han kunne ikke overskue indgående og udgående moms. Han udfærdigede momsskemaerne i overensstemmelse med bilagene i mappen, men anslog alligevel momsbeløbene uden at lægge indgående moms og udgående moms sammen og trække fra hinanden. Han sammenholdt med hvad han havde af penge, når han skrev momsbeløbet på.

V.1 har som vidne forklaret, at han kender tiltalte fra ansættelsesforholdet hos G1. Vidnets firma skulle sælge tryksager. De havde kendt hinanden gennem mange år og tiltalte var god til at sælge. De udarbejdede en ansættelseskontrakt. Efter et stykke tid kunne de godt se, at firmaet ikke kørte som forventet. De blev enige om at tiltalte skulle ansættes som konsulent. Han mener, at det var en fælles ide. Der var en hel del forpligtelser som han kunne undgå på den måde. Han modtog en regning hver måned. Han mener ikke, at tiltaltes ydelse stod mål med regningens størrelse. Han forsøgte til sidst at få ændret aftalen, uden at det lykkedes. Hans firma var momsregistreret. Hans revisor har fået alle fakturaerne fra tiltalte og vidnet går ud fra, at momsen på fakturaerne er indgået i hans eget selskabs momsindberetning. Firmaet gik konkurs og konkursbehandlingen er afsluttet. Han ved ikke om der er udbetalt dividende.

Adspurgt af forsvareren, forklarede vidnet, at han ikke kan huske hvornår han startede virksomheden. Måske omkring år 2003/2004. Tiltalte var meget stabil. Vidnet mener, at der er udbetalt løn og betalt A-skat fra de første måneder. Han kan ikke huske hvornår han modtog de første fakturaer. Han betalte nogle fakturaer og der var andre fakturaer der ikke blev betalt. Han blev utilfreds med de resultater tiltalte kunne præstere og afviste hans arbejdsindsats. Han kan ikke huske om han har betalt 30.000 kr. med moms. Han mener, at han har lavet opgørelse hvor beløbet 43.000 kr. forekommer. Han har sagt flere gange til tiltalte at de afleverede ydelser ikke var som han forventede Tiltalte kunne ikke skabe et salg, der sikrede den nødvendige omsætning i virksomheden. Han erindrer ikke, at de aftalte at der skulle laves kreditnota.

V.2 har som vidne forklaret, at han mødte tiltalte i slutningen af 2009. Tiltalte fortalte om problemerne med G2. Vidnet var af den opfattelse at tiltalte havde arbejdet som lønmodtager og ikke som selvstændig konsulent. Han har klaget til Landsskatteretten for at få ændret tiltaltes skatteansættelse i overensstemmelse hermed. Dette indebærer, at tiltalte ikke er pligtig til at indberette eller betale moms, hvis han får medhold i at tiltalte skal betragtes som lønmodtager.

De fakturerede beløb med tillæg af moms skulle så anses som bruttoløn. Sagen i Lansskatteretten afventer indkaldelse til møde i Landsskatteretten. Efter vidnets opfattelse opfylder tiltalte alle betingelser for at skulle have lønmodtagerstatus i forhold til G2 ApS.

V.3 har som vidne forklaret, at han er overassistent i SKAT. Han har arbejdet i SKAT siden 1975. Han var med i et projekt vedrørende avisdistribution. Han blev opmærksom på at der måtte mangle beløb på momsindberetningerne. Der er selvangivet et større beløb på selvangivelsen, der ikke svarer til tallene på salgsmomsen. Han indkalder bilag og kasserapport og andet regnskabsmateriale. Han er ikke klar over om man får en vejledning når man bliver momsregistreret. Han har opgjort momsbeløbene på baggrund af kasserapporterne.

Sagens bilag blev dokumenteret i fornødent omfang.

Personlige forhold

Tiltalte har om sine personlige forhold oplyst, at han er gift og har 3 skolebørn, hvor den yngste går i 0-klasse og den ældste i 8. klasse. Han driver stadig selvstændig avisdistribution, men han er opsagt, han udfører derudover havearbejde. Hans kone har et tøjfirma, H1. Familien bor i et gammelt hus. Det er svært at sætte beløb på hvad de tjener om måneden. De afleverer alle papirer til V.2, som er revisor for dem.

Rettens begrundelse og afgørelse

Tiltalte har efter sin egen forklaring været leder og ansvarlig for driften af H1, - uanset at denne virksomhed overfor myndighederne stod i hans hustrus navn.

H1 har ifølge de foreliggende fakturaer opkrævet moms af de fakturerede beløb hos virksomhedens kunder.

Uanset om tiltaltes ydelser til G2 i skattemæssig henseende skal have status som selvstændig konsulentvirksomhed eller om han skal betragtes som lønmodtager i dette firma, hvilket spørgsmål af tiltalte er indbragt for Landsskatteretten med anmodning om ekstraordinær genoptagelse af hans selvangivelser og ændring til lønmodtagerstatus, følger det af momslovens § 52, stk. 6 og stk. 7, at tiltalte har pligt til at indbetale de afgiftsbeløb til SKAT, som er opkrævet hos kunderne, herunder G2.

Ifølge momslovens § 23 indtræder afgiftspligten når ydelsen er leveret og faktura er udstedt, og ifølge § 57 skal indberetning af moms ske ved afslutningen af hvert kvartal. Momsbeløbene forfalder til betaling, uanset om de til grund for tilsvaret udstedte fakturaer på forfaldstidspunktet er betalt eller henstår som udestående fordringer.

Parterne er enige om den talmæssige opgørelse af momstilsvaret, og retten lægger herefter til grund, at tiltalte i forhold 1 helt har undladt at indberette moms for perioden og at tiltalte i forhold 2 har afgivet urigtige oplysninger i form af indberetning af mindre momsbeløb end opkrævet af ham hos kunderne med den følge, at statskassen blev unddraget de beløb i moms, der fremgår af anklageskriftet

Tiltalte har tidligere drevet anden selvstændig virksomhed, og han må allerede herved have fået kendskab til reglerne om momsregnskaber og afregning. Tiltalte har på ny drevet selvstændig virksomhed i den her omhandlede periode og har således haft pligt til at sætte sig ind i reglerne.

Efter hans egen forklaring var han bekendt med, at han skulle indberette moms hvert kvartal. Han havde ligeledes efter sin forklaring alle fakturaer for indgående og udgående moms sat ind i en samlet mappe. Når han til -trods herfor indberettede for små beløb til SKAT, og efter sin forklaring skønnede over beløbene i stedet for at regne dem sammen, ligesom han angiveligt tog hensyn til, hvor store beløb, han var i stand til at betale, finder retten det bevist, at tiltalte havde forsæt til at indberette for små beløb, således at han ikke skulle betale det fulde tilsvar, og således at statskassen blev unddraget de beløb, der er anført i forhold 1 og 2.

Retten finder ikke, at det forhold, at det var SKAT, der konstaterede de mangelfulde og manglende indberetninger i forbindelse med kontrol af selvangivelserne kan medføre, at tiltalte kun skulle have udvist simpel uagtsomhed ved udfærdigelsen af ukorrekte indberetninger.

Tiltalte findes herefter skyldig efter den rejste tiltale i forhold 1 og 2.

Straffen fastsættes til en bøde på 220.000 kr., jf. momslovens § 81, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 3.

Forvandlingsstraffen fastsættes som nedenfor bestemt.

Thi kendes for ret

T skal betale en bøde på. 220.000 kr. Forvandlingsstraffen for bøden er fængsel i 50 dage.

Tiltalte skal betale sagens omkostninger.

........

Østre Landsrets dom af 20. december 2011, 6. afdeling, S-2234-11

Byrettens dom af 27. juni 2011 (1-1136/2011) er anket af T med påstand om frifindelse, subsidiært formildelse.

Anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.

Forklaringer

Der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af tiltalte, der har forklaret i det væsentlige som i byretten.

Tiltalte har supplerende forklaret blandt andet, at hans kone selv klarede regnskaberne, da hun havde en børnetøjsbutik. Når hun fortsatte som ejer, var det for at undgå at skulle indbetale nyt indskud. Han lavede momsregnskab efter bl.a., hvor meget G2 betalte på fakturaerne. Han var godt klar over, at beløbene var for lave og ikke svarede til angivelserne i kassekladden, som han brugte til brug for skatteopgørelsen. Han regnede med at kunne indhente det forsømte i forbindelse med årets slutning. Han havde ikke kunnet betale den fulde moms, da han ikke fik pengene fra G2, som skyldte ham 320.000 kr., da de gik fallit. Han tænkte ikke over, at det var ulovligt. Han og hans kone har ingen indkomst for tiden, men han er lige blevet tilbudt et arbejde som vognmand.

Supplerende oplysninger

Anklageren har oplyst, at tiltalerejsning i sagen har været sat i bero på skattemyndighedernes overvejelse af en praksisændring, idet praksis på det tidspunkt, hvor sagen blev rejst, ville have medført en ubetinget frihedsstraf i denne sag, hvor momsunddragelsen overstiger 100.000 kr.

Landsrettens begrundelse og resultat

Også efter bevisførelsen for landsretten findes tiltalte af de grunde, der er anført i dommen, skyldig i forsætlig overtrædelse af momslovgivningen som beskrevet i anklageskriftet.

Tiltalte blev den 17. februar 2010 sigtet for forholdet. Sagens behandlingstid og den omstændighed, at overtrædelserne er begået i perioden fra 1. august 2005 til 30. juni 2007, findes ikke at kunne medføre, at artikel 6 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention er krænket.

Straffen findes passende.

Landsretten stadfæster derfor dommen.

Thi kendes for ret

Byrettens dom i sagen mod T stadfæstes.

Tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten, dog betaler statskassen 1550 kr. + moms i salær til den tidligere beskikkede forsvarer, advokat Søren Nielsen.