Skattestyrelsen har tilbagekaldt tidligere afgørelser om refusion af udbytteskat for i alt […] kr.

Landsskatteretten stadfæster Skattestyrelsens afgørelse.

Faktiske oplysninger
H1 er en pensionskasse beliggende i Land Y1, der blev stiftet i […]. Pensionskassen havde ved udgangen af årene 2011-2016 følgende medlemstal og nettoaktiver:

[…]

I henhold til Skattestyrelsens oplysninger har H1 haft et aktiedepot ved banken F1-Bank, der har anvendt F2-Bank som depotbank på det danske aktiemarked. F1-Bank har således fungeret som H1’s custodian, mens F2-Bank har været sub-custodian.

Overordnet sagsforløb:
F2-Bank indsendte på vegne af F1-Bank og H1 i perioden 18. august 2011 til 4. juli 2014 11 anmodninger til SKAT om refusion af indeholdt udbytteskat for et samlet beløb af […] kr. hidrørende fra 98 udbytteudlodninger foretaget af danske selskaber i perioden 2011-2014. Det samlede beløb blev ved 10 udbetalinger overført fra SKAT til F1-Bank (underlying client H1) via F2-Bank bankkonto […] med referencenr. […].

Til samme kontonummer blev der den 20. december 2011 overført […] kr. Beløbet blev udbetalt på baggrund af en refusionsanmodning, der blev modtaget af SKAT den 8. december 2011, og som angav en ansøger ved navn H1.

Herudover blev der den 18. november 2014 indsendt en yderligere refusionsanmodning, men anmodningen blev ikke ekspederet af SKAT på daværende tidspunkt.

I perioden fra den 1. marts 2016 til den 10. januar 2018 indsendte F2-Bank yderligere 12 anmodninger om refusion af indeholdt udbytteskat. Disse anmodninger har Skattestyrelsen behandlet i fællesskab med anmodningen af 18. november 2014 under captia nr. […]. Tilsammen var der anmodet om refusion af udbytteskat for et samlet beløb af […] kr. hidrørende fra 59 udbytteudlodninger foretaget i perioden 2014-2016. Visse af anmodningerne blev udtaget til kontrol - særligt anmodningen af 1. marts 2016, som SKAT (senere Skattestyrelsen) indledningsvis behandlede under captia nr. […].

I forbindelse med kontrolsagen var der en længerevarende korrespondance mellem SKAT (nu Skattestyrelsen) og H1’s daværende repræsentant med henblik på dokumentation vedrørende retten til refusion af udbytteskat. SKAT udsendte den 20. oktober 2017 et forslag til afgørelse, hvor indstillingen var afslag på anmodning om tilbagebetaling af indeholdt udbytteskat for […] kr. vedrørende [antal] F3-Bank A/S-aktier og [antal] G1 A/S B-aktier. Forslaget var bl.a. begrundet med en henvisning til manglende dokumentation. Som opfølgning på forslaget blev der i december 2017 aftalt en test-/løsningsmodel som grundlag for dokumentation for samtlige af H1’s refusionsanmodninger. Testmodellen vedrørte 3 specifikke køb af G1 A/S B-aktier, der var købt umiddelbart forud for selskabets udlodning af udbytte i marts 2015.

I tilknytning til ovennævnte udbytteudlodning havde H1 anmodet om refusion af udbytteskat vedrørende [antal] B-aktier for et samlet beløb af […] kr. SKAT og den daværende repræsentant aftalte at foretage en fuld gennemgang af 3 konkrete transaktioner. Disse 3 transaktioner vedrørte køb af henholdsvis [antal], [antal] og [antal] G1 A/S B-aktier.

På baggrund af de 3 transaktioner udledte SKAT en række konklusioner for H1’s samlede investeringer i danske aktier for perioden 2011-2016.   

Undervejs i kontrolprocessen valgte SKAT at inddrage Kammeradvokaten, og den 7. december 2018 sendte Kammeradvokaten en påkravsskrivelse til H1’s nuværende repræsentant om betaling af […] kr. til Skatteforvaltningen indenfor 10 dage.

Den 20. december 2018 sendte Skattestyrelsen to forslag til afgørelse til H1. Det ene forslag vedrørte tilbagekaldelse af Skattestyrelsens tidligere afgørelser om refusion af udbytteskat på i alt […] kr., mens det andet forslag vedrørte afslag på ansøgninger om tilbagebetaling af udbytteskat på i alt […] kr.

Påkravsskrivelsen blev fulgt op af en stævning, der blev indleveret den [dato og årstal]. Den civile sag er henvist til Østre Landsret, og sagen er fortsat verserende.

Den 28. maj 2019 traf Skattestyrelsen to afgørelser, som var i overensstemmelse med forslagene af 20. december 2018.

Den 16. august 2019 udsendte Skattestyrelsen et forslag om yderligere tilbagekaldelse af Skattestyrelsens tidligere afgørelse om refusion af udbytteskat på i alt […] kr.

De to afgørelser af 28. maj 2019 blev påklaget den 28. august 2019. Tilbagekaldelsessagen behandles under nærværende sagsnr., mens afslagssagen behandles under sagsnr. 19-0074775.

Den 15. november 2019 traf Skattestyrelsen afgørelse i overensstemmelse med forslaget af 16. august 2019. Denne afgørelse blev påklaget den 28. januar 2020, og klagesagen behandles under sagsnr. 20-0008751.

[…]

Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har den 28. maj 2019 tilbagekaldt de tidligere afgørelser om refusion af udbytteskatter på i alt […] kr. til H1.

Til støtte for afgørelsen har Skattestyrelsen bl.a. anført følgende:

"Skattestyrelsen (tidligere SKAT) har tidligere truffet afgørelser om refusion af udbytteskatter til H1 (H1) på baggrund af anmodninger indsendt af F2-Bank for dennes kunde F1-Bank.

Anmodningerne var på daværende tidspunkt omfattet af den såkaldte regnearksordning, hvor 3 danske banker på vegne af deres kunder indsendte regneark til Skattestyrelsen indeholdende oplysninger om kunden der søges refusion på vegne af, eksempelvis F1-Bank.

Skattestyrelsen sendte den 20. december 2018 forslag om tilbagekaldelse af Skattestyrelsens tidligere afgørelser om refusion af udbytteskatter.

H1 har den 14. februar 2019 (ved advokatfirma R1) fremsendt indsigelse mod forslaget. Indsigelsen er refereret og kommenteret i denne afgørelse.

Skattestyrelsen træffer afgørelse i overensstemmelse med det tidligere forslag til afgørelse af 20. december 2018, idet indsigelsen ikke har tilført sagen yderligere oplysninger eller dokumentation, der har givet anledning til at ændre Skattestyrelsens opfattelse.

Skattestyrelsen har i perioden den 25. august 2011 til den 23. december 2014 modtaget i alt 11 anmodninger om refusion af indeholdt udbytteskat omhandlende i alt 98 udbytte udbetalinger. De 11 anmodninger relaterer sig til 10 udbetalinger.

Skattestyrelsen tilbagekalder derfor de tidligere afgørelser om refusion af udbytteskatter på

[…] kr.

idet H1 ikke har været berettiget til at modtage refusion af udbytteskatten. De oprindelige afgørelser har derfor været uhjemlede og dermed ugyldige.

Tilbagekaldelsen angår følgende afgørelser:

[…]

Anmodningerne
Det er H1, der har anmodet om refusion af indeholdt udbytteskat, og det er dermed også H1, der har bevisbyrden for, at betingelserne for refusion af udbytteskat er opfyldt, jf. f.eks. UfR 2003.2312/3H. Den bevisbyrde har H1 ikke løftet.

Der har mellem Skattestyrelsen og H1 samt H1s nuværende og tidligere repræsentanter været dialog om dokumentation for retten til refusion af indeholdt udbytteskat. I februar 2018 blev der aftalt en testmodel for H1s dokumentation, jf. pkt. 1.5, nedenfor.

Testmodellen vedrører dokumentation af 3 specifikke køb af G1 B-aktier i forbindelse med udlodningen af udbytte for 2015. H1s repræsentanter har i brev af 16. februar 2018 indsendt materiale vedrørende disse 3 aktiekøb. H1 har i brev dateret 18. juli 2018 indsendt yderligere materiale og forklaringer til den før omtalte testmodel.

Af brevet fremgår blandt andet følgende:"H1 observed a market price differential in relation to dividend-paying Danish shares and began its investment strategy in Denmark in 2011. This strategy have been consistent throughout 2011-2016."

Skattestyrelsen har foretaget en gennemgang og kontrol af det modtagne materiale, samt afgivne forklaringer.

Skattestyrelsen har lagt oplysningerne om testmodellen til grund for alle H1s aktiehandler, idet H1 selv, har oplyst, at der er anvendt samme model ved alle handler, og idet H1 ikke har indsendt dokumentation for, at det skulle forholde sig anderledes ved andre handler.

Skattestyrelsen finder ikke, at H1 har ejet de aktier som fremgår af anmodningerne. Tværtimod er det Skattestyrelsens vurdering, at H1 blot holdt aktierne henover udbyttedagen for efterfølgende at levere aktierne tilbage til medkontrahenten (banken). Efter Skattestyrelsens vurdering må det lægges til grund, at H1 allerede på købstidspunktet har indgået en (udtrykkelig eller stiltiende) aftale om tilbagesalg med medkontrahenten (banken). Den indsendte dokumentation viser nemlig, at det er samme bank, der sælger aktierne til og køber aktierne af H1, ligesom samme bank forestår risikoafdækningen ved swap-aftaler med H1. H1s "investeringsstrategi" har således været cirkulation af danske aktier i et lukket kredsløb, hvor H1 ikke har haft nogen reel kursrisiko.

Samlet set viser dette, at H1 ikke har handlet aktier, men at H1 derimod alene har lånt aktier og eventuelt stillet sikkerhed herfor i form af kontanter - og har søgt at maskere dette som aktiehandel.

Det er på ingen måde sandsynligt, at H1 ville være i stand til at købe og sælge aktieposterne beløbs- og antalsmæssigt "on the open market" uden meget store kursudsving.

Idet H1 ikke har ejet aktierne, har H1 ikke ret til refusion af indeholdt udbytteskat.

Hvis H1 alligevel skulle anses for ejer af aktierne, er H1s investeringsstrategi et skattearrangement, der alene er etableret med henblik på at omgå eller misbruge dobbeltbeskatningsoverenskomsten og opnå den skattemæssige fordel ved fuld refusion af udbytteskatten.

H1 opfylder derfor ikke betingelserne for at få refusion af indeholdt udbytteskat af danske aktier, jf. kildeskattelovens § 69 B stk. 1, samt artikel 10 og artikel 30, nr. 3 i dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Land Y1.

Fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst kan ikke indrømmes i tilfælde, hvor hovedformålet med deltagelse i arrangementet er at opnå en gunstigere skattemæssig position i strid med formålet og hensigten med overenskomstens bestemmelser, jf. kommentarerne til OECD's modeloverenskomst 2010, pkt. 9.5 til art. 1. H1 kan derfor allerede af denne grund - uanset et formelt ejerskab til aktierne - ikke påberåbe sig overenskomstens fordele.

Tilbagekaldelse af afgørelser
I løbet af 2015 modtog Skatteforvaltningen (dengang SKAT) meddelelse om, at der kunne foregå svindel med refusion af indeholdt udbytteskat via blanket-anmodninger om refusion. Skatteforvaltningen skærpede efterfølgende kontrollen med refusion af indeholdt udbytteskat. I den anledning opsagde Skatteforvaltningen "bankordningen".

I marts 2016 indgav H1 yderligere anmodninger om refusion. De nye anmodninger blev behandlet som blanketanmodninger og udtaget til kontrol. Anmodningerne udtaget til kontrol beløber sig samlet til […] kr.

Gennem kontrolsagen blev det, som gennemgået ovenfor, afdækket, at H1 ikke ejede de danske aktier, der lå til grund for ansøgningerne om refusion af indeholdt udbytteskat. Det blev også afdækket, at H1 havde anvendt samme model i hele perioden.

De nye oplysninger, der er fremkommet under kontrolsagen, viser, at Skattestyrelsen har refunderet de nævnte udbytteskatter til H1 på et urigtigt grundlag. H1 er ikke med indsigelsen af 14. februar 2019 fremkommet med nye oplysninger eller dokumentation, der kan begrunde en anden afgørelse.

Afgørelserne om refusion er uhjemlede, og der er ikke særlige forhold, som taler for undtagelsesvist at opretholde afgørelserne. Skattestyrelsen tilbagekalder/annullerer de tidligere afgørelser om refusion af udbytteskatter."

[…]

Pensionsplanens bemærkninger til Skatteankestyrelsens kontorindstilling og Skattestyrelsens sammenfattende indlæg
H1’s repræsentant har ved indlæg af 21. marts 2022 anført følgende:

“J.nr. 19-0074775, 19-0074776 og 20-0008751 H1 

1 Indledning
Advokatfirmaet har som repræsentant for H1 i ovennævnte sager modtaget kopi af Skattestyrelsens sammenfattende indlæg af den 18. november 2021.

Overordnet kan det konkluderes, at parterne er enige om følgende:

·                     at H1 formelt set erhvervede aktierne
·                     at H1 modtog nettoudbyttet
·                     at H1 formelt har haft ejerskab til aktierne og udbyttet

Det er også ubestridt, at H1 ingen forbindelse har til de angivelige bedragere, som de danske myndigheder har retsforfulgt i relation til svindel med udbytteskat.

Tværtimod er H1 en højt respekteret pensionsplan og etableret aktør på de finansielle markeder.

Når Skatteankestyrelsen i sit forslag til afgørelse stadfæster Skattestyrelsens afgørelser, under henvisning til at H1 ikke reelt har ejet aktierne og udbyttet i henhold til dansk ret, er Skatteankestyrelsen gået galt i byen.

Som det fremgår nedenfor, er det korrekte spørgsmålet, hvorvidt H1 var beneficial owner i henhold til den dansk-Land Y1 dobbeltbeskatningsoverenskomst. Som det fremgår af analysen nedenfor, opfylder H1 kriterierne for beneficial ownership i henhold til både OECD-kommentarerne og den relevante retspraksis. Dette understøttes yderligere af, at H1 har dokumenteret ejerskab til aktierne og udbyttet, der på ingen måde har været begrænset hverken kontraktuelt eller juridisk.

H1 har modtaget aktierne på H1s depot hos F1-Bank (F2-Bank) og modtaget udbyttet på egne vegne og ikke på vegne af andre; H1 var derfor også frit stillet til at disponere over udbyttet, som H1 ønskede.

I det følgende vil vi først opsummere sagens hovedproblemstillinger. Dernæst vil vi fremkomme med vores bemærkninger til Skatteankestyrelsens kontorindstilling og Skattestyrelsens sammenfattende indlæg.

1.1 Sagens hovedproblemstillinger
Det er i sagen ubestridt, at de omtvistede transaktioner faktisk blev gennemført, således at H1s aktier de facto blev udvekslet mod betaling af købesummerne. Altså blev aktierne købt og solgt. Det, der er bestridt i sagen, er, om H1 faktisk erhvervede aktierne i skatteretlig forstand og altså er berettiget til ejerskab over aktierne og udbyttet.

Det korrekte spørgsmål er ikke, om H1 "reelt" ejede aktierne og udbyttet i henhold til dansk ret. Dette spørgsmål var måske det rette i relation til de påståede bedragerisager omhandlende G2, hvor der ifølge Skattestyrelsen ikke var nogen aktier involveret.

Men det er det forkerte spørgsmål at stille H1, hvor der er enighed om, at der (i hvert fald) er tale om formelt ejerskab til faktiske aktier. For god ordens skyld bemærkes, at det fastholdes, at H1 havde reelt ejerskab efter intern dansk ret til både aktierne og udbyttet.
At det er det forkerte spørgsmål, som Skatteankestyrelsen besvarer i sit forslag til afgørelse, understøttes yderligere af de løse ender, der opstår som følge af Skatteankestyrelsens logik. Styrelsen anfører således, at udbytterne skal allokeres til andre parter - men besvarer aldrig spørgsmålet om hvilke andre parter?

I stedet er det rette spørgsmål at stille, om H1 havde beneficial ownership til aktierne og udbytterne i henhold til international ret. Svaret på dette spørgsmål er klart ja. Som det fremgår nedenfor, understøttes H1s retmæssige ejerskab af aktierne af både dansk og international retspraksis vedrørende retmæssigt ejerskab af udbytter. Det bemærkes i den forbindelse, at såfremt H1 opfylder betingelserne for at være retmæssig ejer af udbyttet, så opfylder H1 ligeledes det mindre i det mere, nemlig retmæssigt ejerskab af aktierne.

Denne sondring er også grunden til, at de danske skattemyndigheder besluttede sig for ikke at forfølge de britiske sager mod respekterede finansielle aktører som eksempelvis G3, hvor der var faktiske aktier involveret. I stedet appellerede de danske skattemyndigheder kun afgørelsen i relation til G2.

H1 har i sagen ved fremlæggelsen af særdeles fyldestgørende og omfangsrig dokumentation dokumenteret, at pensionsplanen købte danske børsnoterede aktier fra uafhængige brokere og ejede aktierne på ex-dagen, samt at der skete levering af aktierne mod betaling. I lyset af den store mængde objektiv dokumentation som H1 har fremlagt, for at der er indgået gyldige aftaler om køb og salg af aktier med uafhængige tredjemænd, er der er skærpet bevisbyrde for, at H1s ejerskab over aktierne og udbyttet kan tilsidesættes som rent formelt. H1 finder derfor, at H1 har dokumenteret sit ejerskab af aktierne efter intern dansk (skatte)ret og dokumenteret, at H1 er retmæssig ejer af aktierne og udbyttet i medfør af dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Til trods for den omfattende dokumentation er Skatteankestyrelsen uenig. Skatteankestyrelsen lægger vægt på, at H1 kurssikrede sine aktiepositioner via derivataftaler. Disse derivataftaler blev indgået med forskellige banker og betyder, at H1s aktiepositioner ikke indebar en kursrisiko. Derudover indebar derivataftalerne, at H1 kendte til sin gevinst allerede ved indgåelsen af aktiekøb og derivataftale (forudsat at handlerne blev gennemført som aftalt). Endelig lægger Skatteankestyrelsen vægt på, at H1s forretningsmodel på det danske marked ikke vil give overskud, hvis der bortses fra refusion af udbytteskat.

På den baggrund finder Skatteankestyrelsen ikke, at H1 kan anses for at have erhvervet udbyttet, men blot har haft et midlertidigt, formelt ejerskab af udbyttet. Skatteankestyrelsen vurderer derfor, at H1 ikke opfylder betingelserne for refusion af udbytteskat og indstiller de påklagede afgørelser til stadfæstelse.

Dette indebærer en tilsidesættelse af H1s handler med brokerne, idet Skatteankestyrelsen finder, at de udbetalte udbytter skattemæssigt skal allokeres til andre parter end H1. Ligeledes indebærer det en principiel stillingtagen til brugen af derivataftaler, idet Skatteankestyrelsen ikke nøjes med at kigge isoleret på aktiehandlerne, men foretager en konkret vurdering af den fulde transaktionskæde, herunder sammenhængen mellem derivataftalerne og aktiehandlerne, jf. forslaget til afgørelse side 6.

Dette udgør sagens principielle spørgsmål.

Kan en række gyldige aktiehandler med uafhængige tredjeparter tilsidesættes som værende uden betydning for ejerskabet under henvisning til derivataftaler, samt at aktiehandlerne også er drevet af skattemæssige hensyn?

Højesterets udgangspunkt var klart, sidste gang en lignende sag blev forelagt i 1999. I dommen offentliggjort i UfR.1999.885H fandt Højesteret således i en sag om køb og tilbagesalg af aktier, at det var underordnet, at køb og salg af aktier var båret af skattehensyn. Det afgørende var, om der var tale om juridisk bindende transaktioner indgået på armslængdevilkår, samt om der var en reel mulighed for ændring i børskursen.

Af den grund accepterede Højesteret salgene. Dette endda i en sag, hvor der - modsat i den foreliggende sag - utvivlsomt var tale om køb og tilbagesalg mellem interesseforbundne parter.

I denne sag er det omtvistet, om der er tale om køb og tilbagesalg. Skattestyrelsen har tilsyneladende konstateret i 93 ud af 499 transaktioner, at H1s broker videresolgte tilsvarende aktier, til den bank som H1 også havde indgået kurssikringsaftalen med. Dette ændrer efter H1s opfattelse ikke ved, at H1s modpart er brokerne. Følgelig er der indgået juridisk bindende transaktioner på armslængdevilkår med uafhængige tredjeparter.

Tilbage står dermed spørgsmålet om, hvilken betydning risikoafdækningsaftalerne skal tillægges.

Skatteankestyrelsen anfører i denne forbindelse to ting: dels at den finansielle og teknologiske verden har undergået en markant forandring siden UfR.1999.885H, og dels at transaktionerne var "kursrisikofri", samt at H1 var indifferent overfor aktiernes markedskurs.

I relation til den første pointe omkring den forandring, der er sket siden 1999, er det uklart, konkret hvilken udvikling Skatteankestyrelsen sigter til. Det antages, at der måske er tale om en kommentar til anvendelsen af derivataftaler. Det bemærkes derfor hertil, at selvom handel med derivater først blev omtalt i pressen i årene efter finanskrisen, har handel med derivater været tilladt i Danmark i sin moderne form i hvert fald siden 1988. Altså er der ikke sket en relevant udvikling på dette marked. Dette understøttes særligt af det faktum, at de teknologiske forandringer, der er sket, siden Højesteret afsagde UfR.1999.885H, ikke er en nødvendig komponent i denne handelsstrategi. I dag gennemføres disse handler via e-mail, men tidligere blev handlerne blot gennemført via telefon eller faxmaskine.

I den seneste relevante højesteretsafgørelse accepterede Højesteret et aktiesalg med senere tilbagekøb af aktierne, til trods for at dette fremstod som en skattemotiveret transaktion mellem interesseforbundne parter. Der ses altså ikke at være sket en teknologisk eller finansiel forandring, der indikerer, at Højesteret vil ændre sin fortolkning, i situationer hvor der er indgået reelle transaktioner på armslængdevilkår - og endda i den foreliggende sag ikke mellem interesseforbundne parter - hvorfor UfR.1999.885H netop taler for, at transaktionerne opretholdes.

I relation til den anden pointe, omkring at handlerne var "kursrisikofri", samt at H1 var indifferent over for aktiernes markedskurs, bemærkes det, at der til trods for de indgåede swapaftaler og optioner har været risiko forbundet med handlerne. Det er selve grunden til, at risikoafdækningsaftalerne blev indgået. Indgåelsen af disse aftaler medfører blot, at nye risici opstår, eksempelvis vedrørende modpartens betalingsevne, operationelle risici og likviditetsrisici og settlement-risiko mv. Som H1 indgående har beskrevet, gør H1 sit bedste for at minimere disse risici, siden H1 - som en pensionsplan med omsorgsforpligtelse for medlemmernes midler - investerer med så lidt risiko som muligt.

Derivataftalerne indebærer altså blot en imødegåelse af kursrisikoen ved at konvertere kursrisikoen til andre risici.

... ...

På baggrund af ovenstående står det klart, at uanset om vurderingen foretages efter den internationale praksis vedrørende beneficial owner eller intern dansk ret, har H1 civilretligt og skatteretligt opnået ejerskab til aktierne og udbyttet, der er omfattet af H1s refusionsanmodninger.

… …

I det følgende vil vi først fremkomme med vores bemærkninger til Skatteankestyrelsens kontorindstilling i afsnit 2 og dernæst til Skattestyrelsens sammenfattende indlæg i afsnit 4.

[…]

Landsskatterettens afgørelse
Et dansk selskab, der udbetaler udbytte, skal som udgangspunkt indeholde 27 pct. af det samlede udbytte, jf. kildeskattelovens § 65. (Indeholdelsesprocenten var 28 pct. frem til indkomståret 2012).

Er der efter kildeskattelovens § 65 indeholdt kildeskat på udbytte, som overstiger modtagerens endelige udbytteskat, kan den for meget indeholdte udbytteskat tilbagesøges. For begrænset skattepligtige fremgår modtagerens endelige udbytteskat af enten kildeskattelovens § 2, selskabsskattelovens § 2 eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. For sådanne fysiske eller juridiske personer er det i første omgang et krav, at de vurderes som begrænset skattepligtige til Danmark, hvis de vil opnå refusion af udbytteskat. Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at et selskab mv., som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er begrænset skattepligtig, hvis det oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.

Ligningslovens § 16 A, stk. 1, og stk. 2, nr. 1, havde følgende ordlyd i de omhandlede indkomstår (2011-2016):

"Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3."

I Danmark er udbytter fra danske selskaber som altovervejende udgangspunkt skattepligtige, også når de modtages af udenlandske personer og selskaber mv., jf. ligningslovens § 16 A, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra 6, og selskabslovens § 2, stk. 1, litra c, medmindre der findes en særlig hjemmel, som giver adgang til skattefrihed.

Betegnelsen "aktuelle aktionærer" i ligningslovens § 16 A, blev indsat ved lov nr. 1414 af 21. december 2005, og der fremgår bl.a. følgende af lovforarbejderne (lovforslag nr. 79 som fremsat den 16. november 2005):

 "Det foreslås at præcisere ligningslovens § 16 A således, at kun beløb, der udloddes til aktuelle aktionærer betragtes som skattepligtigt udbytte. Det afgørende vil herefter være, om man er aktionær (d.v.s. har ejendomsret til aktien) på tidspunktet for deklarering af udbyttet."

For at en person har civil- og skatteretlig ejendomsret til en aktie, må denne person nødvendigvis have erhvervet den pågældende aktie. I forlængelse heraf findes det naturligt at hense til begrebet "afståelse", der er defineret i aktieavancebeskatningslovens § 30. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

"Ved afståelse forstås i denne lov salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse.

Stk. 2. Begrebet afståelse dækker i denne lov den situation, hvor gevinst og tab opgøres efter lagerprincippet."

Af de specifikke lovbemærkninger til bestemmelsen (lovforslag nr. 78 som fremsat den 16. november 2005) fremgår bl.a.:

"Hvor der er tale om et aktiesalg med tilbagekøb af aktierne efter en kort periode, behandles salget som en afståelse omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler, såfremt der må anses for at have foreligget en reel kursrisiko mellem salget og tilbagekøbet. Der kan normalt anses for at have foreligget en reel kursrisiko, hvis salget er sket ad normale kanaler, dvs. bank eller børsmægler. Det gør ingen forskel, at aktiesalget og tilbagekøbet sker mellem interesseforbundne parter, når blot der i den periode, som forløber mellem salget og tilbagekøbet, har foreligget en reel mulighed for ændringer i kursen, som ikke har være uden betydning for parterne. Er kravet om reel kursrisiko m.m. ikke opfyldt, betragtes salget i forhold til aktieavancebeskatningsloven som om, det ikke har fundet sted."

Ovennævnte lovbemærkninger er i vidt omfang en udlægning af præmisserne i Højesterets dom af 25. februar 1999, der er gengivet i UfR 1999.885 H, og som vedrørte et enkeltstående aktiesalg og tilbagekøb, som blev foretaget henholdsvis den 26. november 1980 og den 16. februar 1981.

Herudover fremgår det af retspraksis, at domstolene i flere tilfælde har taget stilling til overdragelse af aktiver, og at domstolene ved disse sager har foretaget en konkret realitetsbedømmelse af ejendomsrettens overgang. Der kan bl.a. henvises til Østre Landsrets dom af 12. marts 2003, som gengivet i SKM2003.221.ØLR, samt Højesterets dom af 17. oktober 2019, som gengivet i UfR 2020.78 H.

På baggrund af ovenstående finder Landsskatteretten, at refusion af udbytteskat er betinget af, at H1 reelt har ejet aktier, og at H1 reelt har modtaget udbytte af disse aktier, hvor der i forbindelse med udbetalingen af udbyttet er indeholdt udbytteskat.

Landsskatteretten finder, at det påhviler pensionskassen at bevise, at disse betingelser er opfyldte, og at H1 på den baggrund var berettiget til refusion af udbytteskat.

Det bemærkes herved, at der indenfor dansk civilret, herunder skatteretten, gælder et udgangspunkt om ligefrem bevisbyrde. Dette vil bl.a. sige, at den, der påstår at have et krav, skal godtgøre, at kravet består. Det følger således af de almindelige bevisbyrderegler, at den, der er nærmest til at tilvejebringe og sikre sig den relevante dokumentation, også bærer bevisbyrden.

H1, der størrelsesmæssigt er blandt de […] største pensionskasser i verden, indsendte fra den 18. august 2011 til 10. januar 2018 25 anmodninger om refusion af udbytteskat til SKAT. De 25 refusionsanmodninger angav, at H1 var skattefritaget, og at pensionskassen i alt havde modtaget udbytte hidrørende fra 158 udbytteudlodninger fra danske selskaber i årene 2011-2016. Repræsentanten har under klagesagen oplyst, at der i to anmodninger er ansøgt om refusion for den samme aktiepost. Herudover fremgår det af anmodningerne, at der i fire tilfælde er udarbejdet udbyttedokumentation for to særskilte aktieposter, som er ejet i den samme periode i det pågældende danske selskab. Dette medfører, at H1 i henhold til anmodningerne har modtaget penge fra 153 forskellige udbytteudlodninger fra danske selskaber. Antallet af udbytteudlodninger kan samstemmes med oplysningerne i Simcorp Dimension-rapporterne og Cash Activity Detail-rapporterne. Det fremgår af disse rapporter, at H1 har modtaget et nettoudbytte fra de danske aktier på i alt […] kr.

H1 har fået udbetalt […] kr. ([…] kr. + […] kr.) i refusion af udbytteskat fra SKAT, og H1 har anmodet om yderligere udbetaling af […] kr. Under klagesagerne er sidstnævnte beløb korrigeret til […] kr. Det er således H1’s opfattelse, at pensionskassen på baggrund af de 153 udbytteudlodninger fra danske selskaber er berettiget til at modtage fuld refusion af udbytteskat, hvilket samlet giver […] kr.

For at være berettiget til at modtage udbytte skal H1 være kapitalejer i det pågældende danske selskab, jf. selskabslovens § 179. Ifølge Simcorp Dimension-rapporterne har H1 hen over årene 2011-2016 erhvervet de omhandlede danske aktier ved 1.171 forskellige aktiekøb for et samlet beløb af […] kr. Det fremgår af rapporterne, at den samlede aktiepost i et specifikt dansk selskab, f.eks. G4 A/S, er erhvervet ved en række aktiekøb, som er foretaget den pågældende dag. Tidsmæssigt er alle aktierne "erhvervet" lige inden, at de danske selskaber skulle udlodde udbytte.

Det er oplyst, at "handlerne" er foretaget på OTC-markedet (over-the-counter), og at H1 i flere tilfælde har "erhvervet" næsten 5 % af de pågældende danske C20-selskaber, uden at dette har påvirket selskabernes børskurs.

H1 har oplyst, at den nødvendige likviditet til at finansiere de omhandlede aktiekøb blev fremskaffet ved at lave Repurchase Agreements (REPO-aftaler) med pensionskassens store obligationsbeholdning. Disse aftaler tilvejebragte Land Y1 valuta, som blev brugt til at købe danske kroner. For at imødegå en valutaeksponering blev der på købstidspunktet også indgået aftaler om at forward-sælge de danske kroner.

H1 har i tilknytning til de omhandlede aktiekøb indgået 499 derivataftaler, hovedsageligt i form af Price Return Swaps (PRS-aftaler). H1 har oplyst, at PRS-aftalerne sikrede, at H1 ikke havde nogen kursrisiko ved at eje aktierne. Det fremgår af sagsoplysningerne, at afregningen af PRS-aftalerne og salget af aktierne altid foregik den samme dato, ligesom at kurserne på disse to transaktioner altid var den samme. I flere tilfælde afveg transaktionernes kurs fra markedskursen på de pågældende aktier. Om disse forhold har repræsentanten bl.a. forklaret, at sammenhængen mellem PRS-aftalerne og aktiehandlerne skyldes, at der er tale om Delta One-handler, og at parterne i sådanne handler er indifferente over for markeds-/lukkekursen som følge af den forretningsmæssige natur af Delta One-handlerne. I bilag 100 har H1 givet en uddybende forklaring på den tids- og talmæssige sammenhæng mellem de omhandlede aktiehandler (aktiekøb og -salg) og PRS-aftalerne. Det fremgår heraf, at en PRS-aftale indgås med en bank, hvorimod aktiekøb og -salg indgås med mæglere. PRS’ens endelige strikepris fastsættes efter aktiekøbet, og PRS’ens endelige afregningskurs fastsættes efter aktiesalget. I begge tilfælde afhænger PRS-aftalens endelige kurser af købs- og salgsprisen i aktiehandlerne, selvom der ikke er identitet mellem parterne i PRS-aftalen og aktiehandlerne. Dette handelsmønster understøttes også af de transaktionsoplysninger, som H1 har fremlagt i den civile sag ved Østre Landsret. Repræsentanten har herudover oplyst, at H1 allerede ved indgåelsen af PRS-aftalerne var i stand til at beregne sin gevinst på aktietransaktionerne.

Ifølge Simcorp Dimension-rapporterne har H1 hen over årene 2011-2016 solgt de omhandlede danske aktier ved 979 forskellige aktiesalg for et samlet beløb af […] kr. Det fremgår af sagsoplysningerne, at H1 i intet tilfælde var i besiddelse af de pågældende aktieposter i mere end 21 dage, og typisk var perioden noget kortere end de 21 dage. Endvidere er det oplyst, at aktierne ikke blev ikke anvendt til andre finansielle formål, f.eks. shorting, mens de var i H1’s besiddelse. H1 har anført, at aktietransaktionerne ikke ville give overskud uden refusion af udbytteskat. Dette understøttes også af, at H1’s "køb" og "salg" af danske aktier blev indstillet i efteråret 2016, da H1 blev klar over, at der ville være en langvarig forsinkelse i betalingen af refusion af udbytteskat fra SKAT. H1 har desuden oplyst, at selvom der ikke var nogen kursrisiko på aktietransaktionerne, så var der alligevel en lang række af andre risici, såsom afviklings-, modparts-, valuta-, rente- og udbytterisiko samt operationelle risici.

På trods af at der ifølge repræsentanten skulle være ovennævnte risici, har H1 henover en 5-årig periode "erhvervet" danske aktier for over […] danske kr., og strategien vedrørende danske aktier blev først indstillet, da SKAT stoppede med at udbetale refusion af udbytteskat. Det er på den baggrund Landsskatterettens opfattelse, at H1 - bortset fra et enkelt tilfælde - altid kunne vide sig sikker på, at pensionskassen ville få afviklet alle transaktionerne, uden at de ovennævnte risici havde en reel indflydelse på H1’s handlemåde.

Det fremgår af sagsoplysningerne, at de indtægter (renter, udbytter mv.), som H1 modtager i forbindelse med aktietransaktionerne er lavere end de tilknyttede omkostninger og tab, hvorfor der er tale om en (forretnings)model, som kun giver overskud, hvis H1 kan modtage fuld refusion af udbytteskat.

Landsskatteretten finder, at det må lægges til grund, at H1’s gevinst ved aktietransaktionerne kan henregnes til refusionen af udbytteskat, uanset at H1 påstår, at gevinsten stammer fra derivataftalerne. H1’s (forretnings)model på det danske marked giver underskud uden refusion af udbytteskat, og det kan på baggrund af sagsforløbet fastslås, at H1 ikke ville ikke have foretaget handlerne uden muligheden for refusion af udbytteskat. Modellen savner således selvstændig forretningsmæssig begrundelse. Når der endvidere henses til den korte periode for besiddelse af aktierne, at der pga. af de tilknyttede derivataftaler ikke var nogen kursrisiko, at H1 kendte til sin gevinst allerede ved indgåelsen af aktiekøb og derivataftale, at transaktionerne blev foretaget på OTC-markedet, og at det store omfang af aktiehandler på ingen måde påvirkede børskurserne, finder Landsskatteretten, at H1 ikke har dokumenteret, at pensionskassen opnåede reelt ejerskab over aktierne.

Herudover finder Landsskatteretten, at det må lægges til grund, at de involverede banker og H1 ikke kan have været uvidende om, hvad der er foregået. Ved denne vurdering er der bl.a. lagt vægt på Skattestyrelsens indhentede depotoplysninger fra brokerne. Endvidere fremgår det af transaktionsoplysningerne, som er fremlagt for Østre Landsret, at derivataftaler og aktiehandler indgås og ændres med få minutters mellemrum, selvom der skulle være tale om uafhængige parter i de to handler. Af samme oplysninger fremgår det også, at brokerne i flere tilfælde - og indenfor et meget kort tidsrum - har sendt flere rykkere til H1, hvilket indikerer, at det var et afgørende element, at det netop var H1, som skulle "købe" eller "sælge" de pågældende aktieposter. Under disse omstændigheder finder Landsskatteretten det ikke bevist, at H1 reelt har erhvervet aktier, eller at H1 reelt har modtaget udbytte.

De udbetalte udbytter må således skulle allokeres til andre parter end H1. Det er således andre parter end H1, der må anses for de reelle udbyttemodtagere. Som følge heraf er H1 ikke begrænset skattepligtig af udbytterne, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og H1 er derfor heller ikke den rette part til at påberåbe sig en evt. beskyttelse som skattefritaget i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Der tages herefter ikke stilling til, om betingelserne i den dansk-Land Y1 dobbeltbeskatningsoverenskomst er opfyldt.

På baggrund af ovenstående lægges det til grund, at refusionen af udbytteskat på i alt […] kr. blev udbetalt på et urigtigt grundlag. Det fremgår desuden af sagsoplysningerne, at det først var i forbindelse med kontrolsagen, at H1 gav SKAT (senere Skattestyrelsen) oplysninger om de sideløbende transaktioner og strategien på det danske aktiemarked. SKATs oprindelige afgørelser og Skattestyrelsens afgørelse af 28. maj 2019 er således ikke truffet på det samme afgørelsesgrundlag, hvorfor Skattestyrelsen var berettiget til at annullere de oprindelige afgørelser om refusion af udbytteskatter. Repræsentantens bemærkninger om bevisbyrde og den omstændighed, at Skattestyrelsen har anvendt ordet "tilbagekaldelse", kan ikke føre til et andet resultat.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.