Klagen skyldes, at Skatterådet har svaret "Nej" til følgende spørgsmål 1:

"Kan Skatterådet bekræfte, at Spørgers levering af managementydelser til Projektselskaberne (som defineret nedenfor) vil være økonomisk virksomhed med den konsekvens, at Spørger har fuld fradragsret for moms på omkostninger, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til denne virksomhed?"

Hvorefter følgende spørgsmål 2 er bortfaldet:

 "Hvis der svares "ja" til spørgsmål 1, kan det i så fald bekræftes, at Spørger har fradrag for Management Fee’et?"

Ligesom følgende spørgsmål 3 er bortfaldet:

"Hvis der svares "ja" til spørgsmål 1, kan det i så fald bekræftes, at Spørger har fuld fradragsret for moms på omkostninger, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til virksomheden med levering af managementydelser, uanset at de pågældende omkostninger måtte være afholdt inden påbegyndelsen af leverancerne til Projektselskaberne?"

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets bindende svar.

Faktiske oplysninger
Af det bindende svar fremgår følgende vedrørende beskrivelsen af de faktiske forhold:

"[…]

Spørger er del af [en koncern]. [Koncernen] er specialiseret i udvikling af bolig- og erhvervsejendomme i [område]. [Koncernen] opkøber ejendomme og byggegrunde, som koncernen typisk udvikler og sælger, enten selvstændigt eller sammen med investorer.

Spørger er et mellemholdingselskab. Spørger ejer kapitalandele i en lang række ejendomsselskaber, der har til formål at købe, udvikle, sælge og/eller udleje fast ejendom ("Projektselskaberne"). Spørgers ejerandel i Projektselskaberne varierer, men Spørger har i alle tilfælde bestemmende indflydelse i Projektselskaberne, enten i kraft af besiddelse af mere end 50 % af kapitalandelene eller 50 % af stemmerettighederne i de enkelte Projektselskaber. Spørgers indtægter består hovedsageligt af udbytteindtægter fra Projektselskaberne og i lidt mindre grad af renteindtægter fra koncerninterne lån. Spørger har ingen medarbejdere.

Spørger blev stiftet i 2018 med formålet at skulle agere mellemholdingselskab mellem H2 A/S ("H2") og Projektselskaberne. Spørger blev momsregistreret den 19. april 2022 med virkning fra den 1. januar 2022 med henblik på levering af managementydelser som beskrevet nedenfor.

H2s registrerede formål er ligeledes at drive virksomhed ved investering i og salg af fast ejendom samt hermed forbundet virksomhed efter direktionens skøn. H2 ejer Spørger og en række andre ejendomsselskaber. Derudover ejer H2 ejendomme, som H2 opkøber, udvikler og sælger eller udlejer i eget regi. H2 har ansat ca. [antal] medarbejdere til styring, planlægning, budgettering, mv. af ejendomsprojekterne i eget regi, såvel som i regi af Projektselskaberne.

Påtænkte dispositioner
Spørger ønsker i højere grad at styre ejendomsprojekterne i Projektselskaberne. Spørger har imidlertid ingen ansatte medarbejdere, der kan varetage denne opgave. Spørger påtænker at indkøbe ydelser hos H2 som underleverandør. Det er således hensigten, at H2 skal levere regnskabsydelser, tekniske ydelser, projektudviklingsydelser mv. på Spørgers anmodning og efter Spørgers instruks. H2 opkræver et månedligt vederlag hos Spørger for disse ydelser ("Management Fee"). Management Fee’et tillægges moms.

Spørger anvender de indkøbte ydelser til viderelevering af managementydelser til Projektselskaberne efter det enkelte Projektselskabs behov. Det forventes, at alle Projektselskaberne løbende vil have behov for regnskabsmæssig- og ledelsesmæssig assistance. Det kan imidlertid også forekomme, at nogle af Projektselskaberne har behov for mere intensiv assistance fra Spørger, fx i forbindelse med et konkret udviklingsprojekt. Spørger skal således tilpasse indkøbet af ydelserne hos H2 efter hvilke managementydelser, som Spørger skal levere til de enkelte Projektselskaber. Spørger er berettiget til opkrævning af vederlag hos Projektselskaberne i henhold til den gældende aftale med det enkelte Projektselskab. Vederlæggelsesmodellen varierer fra aftale til aftale. Vederlæggelsesmodellen vil enten være helt eller delvist resultatafhængig.

Ved aftaler, der er fuldt ud resultatafhængige, vil Spørger være berettiget til vederlag, hvis nogle bestemte foruddefinerede mål opnås. Fx kan aftalen indeholde et "no cure no pay" vilkår, hvorefter et Projektselskab ikke løbende betaler vederlag til Spørger for Spørgers leverancer. Projektselskabet betaler i stedet et vederlag til Spørger ved udløbet af projektperioden, såfremt der opnås et bestemt mål, fx at Projektselskabet sælges til tredjemand eller at ejendommen i Projektselskabet færdigudvikles og udlejes. Vederlaget er sammensat efter nogle forhåndsfastsatte kriterier, fx en procentdel af salgssummen for salg af Projektselskabet. Såfremt succeskriterierne ikke opfyldes ved udviklingsperiodens udløb, opnår Spørger ikke et vederlag for sine ydelser.

Ved aftaler, der er delvist resultat-afhængige vil Spørger dels være berettiget til et fast løbende vederlag baseret på fx antallet af kvadratmeter som udvikles i de respektive Projektselskaber, og dels et resultatafhængigt vederlag efter nogle fastsatte succeskriterier, som beskrevet ovenfor.

H2 har allerede leveret en række ydelser til Spørger, som Spørger skal viderelevere til Projektselskaberne. I den afgiftsperiode, hvor disse ydelser er leveret til Spørger har Spørger endnu ikke påbegyndt sine leverancer til Projektselskaberne. Spørger ønsker med denne anmodning om bindende svar at få bekræftet, at Spørger kan få fradrag for momsen af Management Fee’et, samt andre udgifter, der har direkte tilknytning til Spørgers fremtidige momspligtige leverancer til Projektselskaberne, uanset at omkostningerne er afholdt inden påbegyndelsen af leverancerne til Projektselskaberne.

[…]"

I forbindelse med sagens behandling ved Skatteankestyrelsen og Landsskatteretten har selskabets repræsentant oplyst, at de på tidspunktet for anmodningen om bindende svar påtænkte dispositioner er gennemført.

Skatterådets bindende svar
Skatterådet har svaret "Nej" til følgende spørgsmål 1:

"Kan Skatterådet bekræfte, at Spørgers levering af managementydelser til Projektselskaberne (som defineret nedenfor) vil være økonomisk virksomhed med den konsekvens, at Spørger har fuld fradragsret for moms på omkostninger, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til denne virksomhed?"

Hvorefter følgende spørgsmål 2 er bortfaldet:

"Hvis der svares "ja" til spørgsmål 1, kan det i så fald bekræftes, at Spørger har fradrag for Management Fee’et?"

Ligesom følgende spørgsmål 3 er bortfaldet:

"Hvis der svares "ja" til spørgsmål 1, kan det i så fald bekræftes, at Spørger har fuld fradragsret for moms på omkostninger, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til virksomheden med levering af managementydelser, uanset at de pågældende omkostninger måtte være afholdt inden påbegyndelsen af leverancerne til Projektselskaberne?"

Af Skatterådets svar på og begrundelse for spørgsmål 1, der tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse, fremgår bl.a. følgende:

"[…]

Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at Spørgers levering af managementydelser til Projektselskaberne vil være økonomisk virksomhed med den konsekvens, at Spørger har fuld fradragsret for moms på omkostninger, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til denne virksomhed.

Begrundelse
Spørger er et mellemholdingselskab ejet af H2 A/S. Spørger har ingen ansatte og Spørgers eneste aktivitet er at besidde kapitalandele i projektselskaber samt udlån i mindre grad til koncernforbundne selskaber.

Spørgers moderselskab, H2 A/S, har ansat ca. [antal] medarbejdere til styring, planlægning, budgettering, mv. af ejendomsprojekter.

Projektselskabernes aktiviteter består i at købe, udvikle, sælge og/eller udleje fast ejendom.

Spørger påtænker at begynde en aktivitet med levering af managementydelser til projektselskaberne. Ydelserne skal bestå i regnskabsydelser, tekniske ydelser, projektudviklingsydelser, mv. Nogle af projektselskaberne vil kunne få behov for mere intensiv assistance fra Spørger, fx i forbindelse med et konkret udviklingsprojekt.

Spørger er berettiget til at opkræve vederlag hos projektselskaberne for ydelserne. Vederlæggelsesmodellen varierer fra projektselskab til projektselskab, og den vil være helt eller delvist resultatafhængig.

Skattestyrelsen bemærker, at det følger af momslovens § 3, at afgiftspligtige personer, kan være både juridiske eller fysiske personer, som driver økonomisk virksomhed.

Ved en afgiftspligtig person forstås enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver økonomisk virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed, se hertil momssystemdirektivet, artikel 9, stk. 1, 1. afsnit.

Ved økonomisk virksomhed forstås alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at Spørger er en afgiftspligtig person, når Spørger påtænker at sælge managementydelser til projektselskaberne.

Managementydelser må herefter anses for momspligtige, såfremt de leveres mod vederlag, jf. momslovens § 4, stk. 1.

Levering af ydelser mod vederlag forudsætter, at der er en direkte sammenhæng mellem ydelsen og vederlaget. Ydelser er derfor kun momspligtige, hvis der mellem tjenesteyderen og aftageren er et retsforhold, der vedrører en gensidig udveksling af ydelser, idet vederlaget til tjenesteyderen udgør momsgrundlaget for ydelsen til aftageren, jf. eksempelvis præmis 31 i EU-Domstolens dom i sagen C-21/20, Balgarska natsionalna televizia.

Det er Skattestyrelsens vurdering på baggrund af de fremlagte oplysninger, at Spørger vil levere ydelserne på baggrund af et retsforhold, der vedrører en gensidig udveksling af ydelser, hvorfor ydelserne er momspligtige, jf. momslovens § 4, stk. 1.

Aktiviteten med at levere managementydelserne er således udtryk for momspligtig virksomhed i momslovens forstand.

At vederlaget er resultatafhængigt, herunder at det i nogen tilfælde betales efter princippet om "no cure - no pay", kan efter en konkret vurdering af Spørgers aktiviteter ikke medføre et andet resultat, jf. også SKM2015.708.SR. Det er herved tillagt vægt, at Spørger efter det oplyste indgår aftalerne om levering af managementydelser efter princippet om "no cure - no pay" med det formål at forøge Spørgers samlede salg af managementydelser.

Spørger er på denne baggrund berettiget til at fradrage momsen af omkostninger, som udelukkende anvendes til brug for Spørgers momspligtige leverancer, jf. momslovens § 37, stk. 1.

Henset til, at Spørger ingen ansatte har, indkøber Spørger alle managementydelserne, som skal leveres til projektselskaberne, hos moderselskabet, H2 A/S.

Da managementydelserne fra moderselskabet ligeledes må anses for momspligtige, kan Spørger fradrage momsen af disse ydelser, idet de udelukkende indkøbes til brug for Spørgers levering af managementydelser til projektselskaberne, jf. momslovens § 37, stk. 1.

Udgangspunktet er derfor, at det stilledes spørgsmål skal besvares med "Ja".

Misbrugsdoktrinen
Skattestyrelsen bemærker, at det fremgår af EU-Domstolens praksis, at momssystemdirektivet ikke kan gøres gældende af borgere med henblik på at muliggøre svig eller misbrug. Således kan anvendelsesområdet for momssystemdirektivet ikke udvides til at dække erhvervsdrivendes retsstridige transaktioner, dvs. transaktioner som ikke har fundet sted som led i almindelige kommercielle transaktioner, men alene har haft til formål retsstridigt at opnå fordele hjemlet i momssystemdirektivet, jf. eksempelvis præmis 68-70 i EU-Domstolens dom i sagen C-255/02, Halifax plc.

EU-Domstolen udtaler videre, at en konstatering af misbrug på momsområdet for det første kræver, at de omhandlede transaktioner - selv om de betingelser, der er fastsat i de relevante bestemmelser i momssystemdirektivet og i den nationale lovgivning til gennemførelse af direktivet, formelt er overholdt - ville indebære, at der blev opnået en afgiftsfordel, som det ville stride mod formålet med disse bestemmelser at tildele, jf. præmis 74 i EU-Domstolens dom i sagen C-255/02, Halifax plc.

For det andet skal det tillige fremgå af en samlet række objektive omstændigheder, at hovedformålet med de omhandlede transaktioner er opnåelsen af en afgiftsfordel. Forbuddet mod misbrug mister således sin relevans, når der kan være en anden begrundelse for de omhandlede transaktioner end blot at opnå afgiftsfordele, jf. præmis 75 i EU-Domstolens dom i sagen C-255/02, Halifax plc.

I relation til den første betingelse bemærker Skattestyrelsen, at Spørgers besiddelse af kapitalandele i projektselskaberne ikke i sig selv udgør økonomisk virksomhed. Denne konklusion bygger på det forhold, at hverken erhvervelse eller besiddelse af selskabsandele kan betragtes som økonomisk virksomhed, som indebærer, at den, der udøver virksomheden, bliver afgiftspligtig i direktivets forstand. Det forhold i sig selv, at der besiddes kapitalinteresser i andre virksomheder, er ikke en udnyttelse af et gode med henblik på opnåelse af varige indtægter, idet et eventuelt udbytte, som kapitalandelen afkaster, kun er en følge af ejendomsretten til godet, jf. bl.a. præmis 19 i EU-Domstolens dom i sagen C-16/00, Cibo Participations.

Udgangspunktet i henhold til momsloven og momssystemdirektivet er derfor, at Spørger ingen momsfradragsret har i relation til erhvervelse, besiddelse og overdragelse af kapitalandelene i projektselskaberne.

EU-Domstolen har imidlertid samtidig udtalt, at dette ikke gælder, når selskabet samtidig med besiddelsen af kapitalinteresserne direkte eller indirekte griber ind i administrationen af de selskaber, hvori kapitalinteresserne besiddes, jf. præmis 29 i sagen C-320/17, Marle Participations.

Dette forudsætter, at selskabet har bestemmende indflydelse i det selskab, hvori der besiddes kapitalinteresser, samt at selskabet anvender denne bestemmende indflydelse til at levere momspligtige ydelser til selskaber, hvori der besiddes kapitalinteresser.

Dette kan være levering af administrative, finansielle, regnskabsmæssige, kommercielle, IT-mæssige og tekniske tjenesteydelser. Den oplistning er imidlertid ikke udtømmende, idet begrebet "et holdingselskabs indgriben i administrationen af sine datterselskaber" skal fortolkes således, at det omfatter alle transaktioner, som udgør økonomisk virksomhed som omhandlet i momsdirektivet, som holdingselskabet gennemfører til fordel for datterselskabet, jf. præmis 31-32 i EU-Domstolens dom i sagen C-320/17, Marle Participations.

EU-Domstolen understreger dog i præmis 46, at omkostninger forbundet med erhvervelsen af andele i datterselskaber, der er afholdt af et holdingselskab, som alene deltager i administrationen af visse af datterselskaberne, og som med hensyn til de øvrige datterselskaber derimod ikke udøver en økonomisk virksomhed, skal alene antages delvist at vedrøre holdingselskabets generelle omkostninger, og momsen på disse omkostninger kan følgelig kun fradrages forholdsmæssigt.

I Spørgers situation betyder dette, at Spørgers fakturering af administrationsydelser til projektselskaberne medfører, at Spørger opnår momsfradragsret for erhvervelsen og besiddelsen af kapitalandelene i projektselskaberne ved at lade Spørger købe managementydelserne hos H2 A/S og fakturere dem videre til projektselskaberne i stedet for, at projektselskaberne køber ydelserne direkte hos H2 A/S.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at Spørger ved gennemfaktureringen af administrationsydelserne til Spørger og videre fra Spørger til dets datterselskaber opnår en momsfordel, som strider mod formålet med reglen i momsloven om, at der i udgangspunktet ikke er adgang til momsfradragsret ved erhvervelse, besiddelse og afhændelse af kapitalandele.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at Spørger på samme måde som det var tilfældet i EU-Domstolens dom i C-255/02, Halifax plc, alene gennemfører gennemfaktureringen af managementydelserne med det ene formål at opnå en momsfradragsret, som Spørger ellers ikke var berettiget til.

Skattestyrelsen bemærker, at der i Halifax-sagen var tale om en bankvirksomhed, som i kraft af sine momsfritagne finansielle aktiviteter alene kunne få godtgjort mindre end 5% af den betalte indgående moms. Som led i sin forretningsvirksomhed havde Halifax behov for at opføre såkaldte "call centre" på fire forskellige grunde, som banken enten havde et lejemål på med omkring 125 år i restløbetid, eller som den havde en ejendomsret (fee simple) til eller havde almindelig uindskrænket ejendomsret (freehold) over. Da Halifax’s muligheder for at fradrage momsen af omkostningerne altså var begrænsede, valgte Halifax at involvere to datterselskaber i projektet.

Halifax indgik forskellige aftaler med datterselskaberne i relation til grundene, herunder udlånte Halifax tilstrækkelige beløb til datterselskaberne til, at disse kunne erhverve rettigheder til grundene og byggemodne disse. Halifax og datterselskaberne indgik herefter aftaler med henblik på at gennemføre visse byggearbejder på de pågældende grunde. Videre indgik datterselskaberne aftaler med hinanden om byggemodning og finansiering, hvorefter det ene datterselskab skulle udføre eller sørge for udførelsen af byggearbejderne på flere af grundene, herunder de arbejder, som det andet datterselskab havde forpligtet sig til at udføre eller få udført i henhold til sin aftale med Halifax.

Umiddelbart herefter gav Halifax det ene datterselskab et lejemål på grundene, idet hvert enkelt lejemål blev betragtet som en momsfritaget levering. Samme dag forpligtede det ene datterselskab sig ligeledes til at overdrage hvert af disse lejemål til det andet datterselskab, idet hver overdragelse skulle finde sted den første hverdag efter færdiggørelsen af de arbejder, der skulle udføres på den pågældende grund, og skulle betragtes som momsfritagne transaktioner.

Entreprisearbejdet blev i praksis udført af uafhængige entreprenører.

Den forelæggende nationale domstol oplyste til EU-Domstolen, at Halifax på baggrund af disse transaktioner i henhold til momsreglerne opnåede følgende:

·         Halifax kunne fratrække den fradragsberettigede del af den erlagte indgående moms vedrørende de arbejder, der var fastlagt i aftalerne med det ene datterselskab.
·         Det ene datterselskab kunne fratrække den moms, der var angivet på fakturaerne fra det andet datterselskab.
·         Det andet datterselskab kunne deklarere den samlede udgående moms, der var angivet på fakturaer til det første datterselskab, og kunne fratrække erlagt indgående moms vedrørende arbejder, som den uafhængige entreprenører udførte.
·         Det første datterselskabs aftaler vedrørende overdragelsen af lejemål til andet datterselskab vedrørende de fire grunde skulle være fritagne transaktioner. Eftersom de fandt sted i et andet momsår, medførte disse leveringer ikke ændringer i det første datterselskabs rettigheder til at opnå godtgørelse af erlagt indgående moms i de relevante regnskabsperioder.

De engelske skattemyndigheder nægtede imidlertid datterselskaberne momsfradragsret i relation til fakturaerne for entreprenørarbejde udstedt af den uafhængige entreprenør. En analyse af arrangementerne som helhed viste efter de engelske skattemyndigheders opfattelse, at det reelt var Halifax, der modtog leveringer i form af byggearbejder fra de selvstændige entreprenører, og det var derfor alene Halifax, som var berettiget til at fradrage momsen på de nævnte arbejder med anvendelse af bankens normale godtgørelsessats på under 5 pct.

Halifax og datterselskaberne anførte heroverfor, at de transaktioner, der indgik i arrangementerne, var ægte. Ikke alene de selvstændige entreprenørers leveringer og tjenesteydelser, men også det ene datterselskabs leveringer af byggetjenester og fast ejendom tjente erhvervsmæssige formål. Alle de involverede selskaber skulle endvidere opnå fortjeneste ved deres respektive deltagelse i arrangementerne. Skønt arrangementerne var blevet struktureret på en sådan måde, at der kunne opnås et fordelagtigt afgiftsmæssigt resultat, medførte momssystemet ifølge selskaberne en forpligtelse til at pålægge afgift på basis af hver enkelt transaktion for sig.

I forlængelse heraf anførte de engelske skattemyndigheder, at realiteten i arrangementerne var - uanset hvilken betragtningsmåde der blev anlagt - at de eneste virkelige leveringer af byggetjenester var dem, der blev udført af de selvstændige entreprenører, og de blev foretaget direkte til Halifax.

EU-Domstolen konstaterer i sin vurdering, at transaktioner som de i hovedsagen omhandlede udgør leveringer af goder eller tjenesteydelser og økonomisk virksomhed i den forstand, hvori disse udtryk er anvendt i momsdirektivet, når de opfylder de objektive kriterier, som disse begreber er baseret på, også selv om de gennemføres alene med det formål at opnå en afgiftsfordel, uden noget erhvervsmæssigt sigte i øvrigt.

Videre bemærker EU-Domstolen, at uanset dette kan anvendelsesområdet for EU-retten ikke udvides til at dække erhvervsdrivendes retsstridige transaktioner, dvs. transaktioner som ikke har fundet sted som led i almindelige kommercielle transaktioner, men alene har haft til formål retsstridigt at opnå fordele hjemlet i EU-retten, hvilket ligeledes er gældende i relation til momsområdet.

Hvad angår formålet med momsdirektivets fradragsordning bemærker EU-Domstolen, at den tilsigter helt at aflaste den afgiftspligtige for den moms, denne skylder eller har erlagt i forbindelse med al økonomisk virksomhed. Det fælles momssystem sikrer således, at afgiftsbyrden er neutral over for enhver økonomisk virksomhed, uanset denne virksomheds formål eller resultater, forudsat sådan virksomhed i princippet i sig selv er momspligtig.

Såfremt det imidlertid tillades afgiftspligtige personer at fradrage betalt indgående moms fuldt ud - skønt ingen transaktion som et led i deres normale forretningsmæssige transaktioner i henhold til momsdirektivets bestemmelser om fradragsordningen eller i henhold til den nationale gennemførelseslovgivning ville have tilladt dem at fradrage den nævnte moms eller kun ville have tilladt dem at fradrage en del heraf - ville dette stride mod princippet om afgiftens neutralitet og hermed mod fradragsordningens formål.

Hvad angår betingelsen om, at de omhandlede transaktioner skal have som hovedformål at opnå en afgiftsfordel, bemærker EU-Domstolen, at det tilkommer den nationale ret at fastslå det egentlige indhold og den egentlig betydning af de omhandlede transaktioner. I den forbindelse kan den forelæggende ret tage transaktionernes rent kunstige karakter tillige med juridiske, økonomiske og/eller personlige forbindelser mellem de aktører, der tager del i planen vedrørende lettelse af afgiftsbyrden, i betragtning.

Herefter henviser EU-Domstolen til forelæggelsesafgørelsen, hvoraf det fremgår, at retten vurderer, at transaktionerne i hovedsagen udelukkende havde til formål at opnå en afgiftsfordel.

Afslutningsvis fastslår EU-Domstolen, at momsdirektivet ikke giver afgiftspligtige personer ret til at fradrage indgående moms, når de transaktioner, der begrunder denne ret, udgør et misbrug.

Det er Skattestyrelsens samlede opfattelse, at Spørgers transaktioner er sammenlignelige med de transaktioner, som Halifax gennemførte. Det bemærkes således, at der også i Halifax-sagen skete en gennemfakturering af ydelser, som de nationale skattemyndigheder nægtede momsfradragsret af med henvisning til, at ydelserne ikke blev leveret gennem selskaberne, men reelt blevet leveret direkte fra entreprenørerne til Halifax. På samme måde er det Skattestyrelsens opfattelse, at de omhandlede managementydelser reelt leveres direkte fra Spørgers moderselskab til Spørgers datterselskaber - ikke til Spørger og derefter videre til datterselskaberne.

Endvidere er formålet med transaktionerne sammenlignelige, idet formålet med transaktionerne i Halifax-sagen samlet set var at opnå en større momsfradragsret, end Halifax i forvejen var berettiget til i kraft af sin momsfritagne bankvirksomhed. I Spørgers tilfælde er der tale om, at Spørger i kraft af sin manglende økonomiske virksomhed ikke er berettiget til momsfradrag i relation til erhvervelsen og besiddelsen af kapitalandele i datterselskaberne, men ved gennemfaktureringen af managementydelserne skabes denne momsfradragsret kunstigt.

Skattestyrelsen bemærker endvidere, at både i Spørgers tilfælde og Halifax’s tilfælde er der tale om gennemførelse af transaktioner, som objektivt set opfylder betingelserne for at udgøre økonomisk virksomhed i momslovens forstand med heraf følgende ret til momsfradrag. På trods af, at EU-Domstolen ved besvarelsen af det første spørgsmål bekræftede, at dette var tilfældet, så blev det samtidig i præmis 69 fastslået, at anvendelsesområdet for fællesskabsretten ikke kan udvides til at dække erhvervsdrivendes retsstridige transaktioner, dvs. transaktioner som ikke har fundet sted som led i almindelige kommercielle transaktioner, men alene har haft til formål retsstridigt at opnå fordele hjemlet i fællesskabsretten.

At EU-Domstolen i sagerne C-108/14, Larentia + Minerva, og C-109/14, Marenave, har fastslået, at holdingselskaber er berettiget til momsfradragsret ved erhvervelse og besiddelse af kapitalandele i datterselskaber, når holdingselskabet leverer managementydelser til disse som led i momspligtig virksomhed - også i tilfælde, hvor managementydelserne indkøbes af holdingselskabet hos tredjemand - kan derfor ikke tillægges betydning ved vurderingen af, hvorvidt en gennemfakturering i et tomt mellemholdingselskab er udtryk for misbrug eller ej.

At Spørgers leverancer af managementydelser til datterselskaberne som anført af Spørger er udtryk for en økonomisk realitet, herunder at Spørger er berettiget til opkrævning af vederlag hos datterselskaberne i henhold til den gældende aftale med det enkelte datterselskab, forhindrer heller ikke, at transaktionerne kan være udtryk for misbrug i momssystemdirektivets forstand, idet samme argument blev anført af Halifax i sagen.

Heller ikke princippet om, at en virksomhed frit kan vælge den organisatoriske struktur og leverance-flow, der passer virksomheden, også selvom strukturen vælges med det formål at reducere afgiftsbyrden, forhindrer, at transaktionerne kan være udtryk for misbrug i momssystemdirektivets forstand, når disse må anses for at være af rent kunstig karakter. Ifølge EU-Domstolen er det tilfældet, når transaktionerne ikke har fundet sted som led i almindelige kommercielle transaktioner, men alene har haft til formål retsstridigt at opnå fordele hjemlet i fællesskabsretten, jf. præmis 69 i Halifax-sagen.

Videre bemærkes det, at uanset EU-Domstolen i Halifax-sagen overlod det til den nationale ret at fastslå det egentlige indhold og den egentlig betydning af de omhandlede transaktioner, så fastslår EU-Domstolen, at den nationale domstol ved denne bedømmelse skal tage transaktionernes rent kunstige karakter tillige med de juridiske, økonomiske og/eller personlige forbindelser mellem de aktører, der tager del i planen vedrørende lettelse af afgiftsbyrden, i betragtning.

Herved fastslår EU-Domstolen, at de gennemførte transaktioner er kunstige, ligesom det herved har betydning, at disse gennemføres af afgiftspligtige personer inden for samme koncern, hvilket tillige gør sig gældende i relation til Spørgers gennemfakturering.

Skattestyrelsen skal endvidere henvise til EU-Domstolens domme i sagerne C-110/99, Emsland-Stärke, hvor der ligeledes var tale om misbrug af EU-retten.

I sagen C-110/99, Emsland-Stärke, var der tale om en tysk virksomhed, som udførte varer fremstillet på grundlag af kartoffelmelsstivelse til Schweiz. Varemodtagerne var anført som enten Fuga eller Lukowa. Begge selskaber havde hjemsted i Schweiz på den samme adresse og blev ledet og repræsenteret af den samme personkreds. Fakturaerne var alle stilet til Lukowa. På Emsland-Stärke's anmodning og på grundlag af schweiziske fortoldningsattester og fragtdokumenter udbetalte det tyske toldvæsen eksportrestitution til Emsland-Stärke.

Det tyske toldvæsens efterfølgende kontrolundersøgelser afslørede imidlertid, at udførselsforsendelserne umiddelbart efter deres overgang til fri omsætning i Schweiz, i uforandret stand og med de samme transportmidler var blevet transporteret tilbage til Tyskland inden for rammerne af en ny procedure med ekstern fællesskabsforsendelse, som var indledt af Lukowa, og var overgået til fri omsætning i denne medlemsstat under opkrævning af gældende indførselstold og importafgifter.

Det tyske toldvæsen ophævede herefter sine afgørelser om udbetaling af eksportrestitution, idet transaktionerne måtte anses for misbrug, da de alene blev gennemført med henblik på at opnå en gevinst ved udnyttelsen af forskellen mellem satsen for eksportrestitution og satserne for indførselstold og importafgifter.

Emsland-Stärke anførte til støtte for sin påstand, at eksportøren ikke mister sin ret til eksportrestitution ved udførsel under de omhandlede omstændigheder. Satsen var ikke differentieret efter varens bestemmelsessted, og for at opnå restitutionerne var det tilstrækkeligt at bevise, at varen havde forladt EU’s geografiske område. Ligeledes var en del af varerne blev solgt mellem de to selskaber i Schweiz, og Emsland-Stärke anførte, at der var realitet i handlen mellem de to selskaber i Schweiz, da hverken salgsaftalen eller prisen var fiktiv.

EU-Domstolen indleder afgørelsen med at understrege, at alle formelle betingelser for tildeling af udifferentierede eksportrestitutioner i henhold til de tyske regler var opfyldt for transaktionerne i sagen. Varerne opfyldte således betingelsen om at have forladt EU’s geografiske område.

Herefter bemærker EU-Domstolen, at anvendelsesområdet for EU’s forordninger ikke kan udvides til at dække erhvervsdrivendes retsstridige transaktioner, ligesom den omstændighed, at ind- og udførselstransaktioner ikke har fundet sted som led i en almindelig handel, men alene har haft til formål retsstridigt at profitere af monetære udligningsbeløb, kan være til hinder for anvendelsen af sådanne udligningsordninger.

Videre anfører EU-Domstolen, at den omstændighed, at produktet, inden det genindførtes til EU, blev videresolgt af den i det pågældende tredjeland etablerede køber, til en virksomhed, der ligeledes var etableret i dette land, og som køberen var personligt og økonomisk forbundet med, ikke udelukkede, at den pågældende udførsel til tredjelandet udgjorde misbrug, der kunne tilregnes eksportøren i EU.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at der således kan være tale om misbrug, selvom de valgte transaktioner objektivt set berettiger til et momsfradrag - og dette uanset der er økonomisk realitet i transaktionerne, og uanset varerne utvivlsomt er blevet transporteret- og overdraget til en virksomhed i et land uden for EU. Betingelsen om misbrug er således opfyldt, når transaktionerne ikke har fundet sted som led i en almindelig handel, men alene har haft til formål retsstridigt at profitere af monetære udligningsbeløb, jf. præmis 51.

Skattestyrelsen bemærker endvidere, at Spørgers henvisning til C-103/09, Weald Leasing Ltd, ikke ændrer denne vurdering. I sagen valgte en virksomhed at lease aktiver i stedet for at købe disse, og man opnåede herved en afgiftsfordel, som bestod i at sprede betalingen af moms på de omhandlede erhvervelser, således at afgiftsbyrden for den samlede koncern blev udskudt. EU-Domstolen fastslog, at hovedformålet med transaktionerne var at opnå en afgiftsfordel, men tildelingen af denne fordel kunne ikke anses for at stride mod formålet med de relevante bestemmelser i momsdirektivet.

Domstolen lægger i præmis 34 vægt på, at det ikke kan bebrejdes en afgiftspligtig person, at denne vælger en leasingtransaktion, der giver vedkommende en fordel, som består i en spredning af den pågældendes afgiftstilsvar, frem for et køb, der ikke giver en sådan fordel, så længe momsen på leasingtransaktionen betales korrekt og i sin helhed. Videre anfører Domstolen i præmis 35, at det er ubestridt, at dette er tilfældet for så vidt angår momsen på de omhandlede leasingtransaktioner, og at de pågældende selskaber for hver af disse transaktioner har betalt det korrekte udgående momsbeløb og, når det var muligt, har fradraget det korrekte indgående momsbeløb. Endelig understreger EU-Domstolen i præmis 38, at anvendelsen af leasing af et gode indebærer desuden ikke i sig selv, at momsbeløbet på leasingtransaktionen bliver mindre end det beløb, der skulle have været betalt, hvis godet var blevet købt.

Disse forhold ses ikke at være til stede i relation til Spørgers gennemfakturering, idet Spørger ved gennemførelsen af disse opnår et momsfradrag i relation til Spørgers erhvervelse og besiddelse af kapitalandelene i datterselskaberne, som Spørger ellers ikke er berettiget til i henhold til momsloven. Ligeledes må Weald Leasings gennemførelse af transaktionerne - i modsætning til Spørgers - anses for gennemført som led i virksomhedens almindelige kommercielle transaktioner.

Heller ikke EU-Domstolens dom i sagen C-277/09, RBSD Deutschland Holdings, er efter Skattestyrelsens vurdering sammenlignelig med Spørgers situation. I sagen havde en bank hjemmehørende i Tyskland leaset nogle biler til et selskab hjemmehørende i England. Leasingaftalen blev i henhold til engelsk lovgivning anset for levering af tjenesteydelser, hvorfor England anså transaktionerne for at have leveringssted i Tyskland. De tyske skattemyndigheder anså imidlertid samme transaktioner for at være levering af varer, hvorfor transaktionerne havde leveringssted i England. Det fulgte heraf, at der ikke blev opkrævet nogen moms af leasingbetalingerne, hverken i England eller i Tyskland. Det tyske selskab anmodede om momsfradragsret for sine omkostninger til køb af bilerne i England, men de engelske skattemyndigheder afviste dette, da leasingbetalingerne hverken i England eller Tyskland var blevet pålagt moms.

EU-Domstolen anfører i præmis 50, at de forskellige omhandlede transaktioner fandt sted mellem to parter, som ikke havde nogen retlig tilknytning til hinanden, ligesom det var uomtvistet, at disse transaktioner ikke var kunstige, og at de fandt sted som led i normal handel. Videre anføres det i præmis 51, at karakteren af de omhandlede transaktioner og karakteren af de forbindelser, der fandtes mellem de selskaber, som udførte disse transaktioner, ikke gav nogen indikation af, at der skulle foreligge et kunstigt arrangement, som var uden økonomisk realitet, og som blev gennemført med det ene formål at opnå en afgiftsmæssig fordel, idet sagsøgeren i hovedsagen var et selskab, der var etableret i Tyskland, og som drev virksomhed ved levering af banktjenester og leasing.

Til forskel herfra er der i Spørgers tilfælde tale om koncerninterne transaktioner, ligesom Spørger forinden gennemfaktureringen ikke driver virksomhed med levering af managementydelser, men derimod er et tomt mellemholdingselskab. Det er endvidere Skattestyrelsens vurdering, at gennemfaktureringen er et kunstigt arrangement, som alene gennemføres med det formål at opnå i uberettiget momsfordel i strid med formålet med momsloven.

Det er derfor Skattestyrelsens konklusion, at gennemfaktureringen af managementydelserne i Spørger er udtryk for misbrug, hvorfor disse skal anses for nulliteter, og Spørger er derfor ikke berettiget til momsfradrag af omkostninger, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til gennemfaktureringen.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Spørgsmål 2
Det ønskes bekræftet, at Spørger har fradrag for Management Fee’et.

Begrundelse
Henset til besvarelsen af Spørgsmål 1 bortfalder Spørgsmål 2.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Bortfalder".

Spørgsmål 3
Det ønskes bekræftet, at Spørger har fuld fradragsret for moms på omkostninger, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til virksomheden med levering af managementydelser, uanset at de pågældende omkostninger måtte være afholdt inden påbegyndelsen af leverancerne til Projektselskaberne.

Begrundelse
Henset til besvarelsen af Spørgsmål 1 bortfalder Spørgsmål 3.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Bortfalder".

Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

[…]"

Skattestyrelsen har i styrelsens bemærkninger af den 21. marts 2023 til selskabets klage af 17. marts 2023 bl.a. anført:

"[…]

Skattestyrelsen har ved gennemlæsning af klagen til Landsskatteretten konstateret, at klagen indeholder faktiske oplysninger, som ikke har været en del af sagsbehandlingen for Skatterådet.

Klagens afsnit 3.2. om baggrunden for etableringen af strukturen, som henfører under afsnit "3. Indledning om de faktuelle forhold", har således ikke tidligere været fremlagt i sagen.

Heller ikke Spørgers argumentation om, at klagers struktur og leverance-flow udelukkende tilgodeser kommercielle hensyn beskrevet i afsnit pkt. 5.3., har været fremført under sagens behandling for Skatterådet.

At Skattestyrelsen i sin indstilling lagde afgørende vægt på, at Spørger ikke havde anført nogen forretningsmæssig begrundelse fremgik entydigt af indstillingen til Skatterådet, som Spørger modtog i høring. Følgende fremgik af Skattestyrelsens indstilling:

"Det er endvidere Skattestyrelsens vurdering, at Spørger ikke har fremlagt nogen dokumentation for, at gennemfaktureringen af managementydelserne i Spørger skulle være understøttet af nogen erhvervsmæssige begrundelser. Hovedformålet med transaktionerne er derfor alene opnåelsen af en utilsigtet momsfordel i strid med momsloven."

Skattestyrelsen skal i øvrigt bemærke, at anmodningen om bindende svar vedrører en påtænkt disposition, jf. afsnit 1.2. i anmodningen om bindende svar.

[…]"

Selskabets opfattelse
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at spørgsmål 1, 2 og 3 i anmodningen om bindende svar af 25. april 2022 skal besvares med "Ja".

Repræsentanten har bl.a. anført følgende i klagen:

"[…]

2.                    Sagens væsentligste problemstilling

Denne sag angår den momsmæssige behandling af faktureringer indenfor en koncernstruktur. Der er tale om et bindende svar, som hvis det stadfæstes, vil tvinge koncerner til at ændre den måde, som de handler internt på. Nærmere bestemt vil en stadfæstelse medføre, at koncerner, der insourcer opgaver og dermed ansætter personale, vil blive stillet bedre momsmæssigt end koncerner, der outsourcer opgaver.

Skatterådet fastslog i det bindende svar, at det ville være misbrug af momsreglerne, hvis Klager indkøbte ydelser koncerninternt og viderefakturerede disse til sine datterselskaber med en fortjenstmargin. Selvom Klager opfyldte samtlige objektive betingelser for at være en momspligtig person og kunne viderefakturere momspligtigt og fratrække momsen på sine egne indkøb, ville koncernstrukturen, ifølge Skatterådet, indebære et misbrug af momsreglerne, fordi Klager ikke selv har ansatte.

Den nærmere begrundelse for at statuere misbrug var, at Klager gennem strukturen kunne opnå momsfradrag for erhvervelsen af sine datterselskaber. Men anmodningen om det bindende svar indeholdt ikke et spørgsmål om, hvorvidt Klager kunne opnå et sådant momsfradrag.

Dermed har Skatterådet begrundet nægtelsen af fradrag i én type transaktion med, at strukturen kunne give fradragsret i en anden type transaktion - og vel at mærke en transaktion, som der ikke var bedt om fradrag for.

Det siger sig selv, at Skatterådets afgørelse her er væsentligt fejlbehæftet.

Desuden er der, som det vil blive vist i det følgende, ikke tale om noget misbrug og Skatterådets afgørelse skal derfor, også af denne grund, tilsidesættes.

Endelig forholder Skatterådet sig ikke til det substantielle, nemlig, at Klager har en konkret, velbegrundet og kommerciel interesse i at etablere den valgte struktur.

3.             Indledning om de faktuelle forhold

3.1          Nærmere om Klager og Klagers koncern

Klager er del af [en koncern] ("[Koncernen]"). [Koncernen] er specialiseret i udvikling af bolig- og erhvervsejendomme i [område]. [Koncernen] opkøber ejendomme og byggegrunde, som koncernen typisk udvikler og sælger, enten selvstændigt eller sammen med investorer.

Klager ejer kapitalandele i en lang række ejendomsselskaber, der har til formål at købe, udvikle, sælge og/eller udleje fast ejendom ("Projektselskaberne"). Klager blev stiftet i 2018 af H2 A/S ("H2") med formålet at skulle agere mellemholdingselskab mellem H2 og Projektselskaberne.

Foruden kapitalandelene i Klager, ejer H2 kapitalandele i en række andre selskaber. Derudover ejer H2 ejendomme, som H2 opkøber, udvikler og sælger eller udlejer i eget regi.

Formålet med stiftelse af Klager var i første omgang at centralisere styringen af ejendomsprojekterne i Projektselskaberne. Klager skal således varetage administrationen af Projektselskaberne ved bl.a. at levere en række administrationsydelser (managementydelser) til Projektselskaberne. Derudover ønsker H2 at optimere investeringsmulighederne i Projektselskaberne ved at lade alle Projektselskaber være ejet af ét selskab (Klager), i hvilket eksterne investorer kan investere på porteføljeniveau som alternativ til at investere på projektniveau. Pr. februar 2023 ejer Klager-koncernen således cirka 15 projekter, enten i form af projektselskaber, aktive projekter, eller køberetter, hvor et endeligt køb er betinget af forudgående myndighedsgodkendelse.

Med etableringen af Klager-strukturen opnåedes også mulighed for at optage eksterne minoritetsinvestorer som medejere, uden at disse eksterne investorer var nødt til at investere i det øverste moderselskab med alle dertil hørende medarbejderforpligtelser mv., jf. nærmere herom under pkt. 3.2.

Klager har ingen egne medarbejdere og indkøber ydelser hos H2. H2 er således en strategisk vigtig leverandør til Klager, men Klager og Klagers dattervirksomheder er ikke begrænset til at bruge H2 som underleverandør. En række leverandører til Klager-koncernen vil altid være koncerneksterne, herunder f.eks. arkitekter, advokater, revisorer, mæglere, landmålere, statikere, grafikere og andre faggrupper. H2 bidrager primært til projektledelse og bygherrerådgivning i bred forstand.

3.2 Baggrund for etablering af strukturen

Den i klagen beskrevne struktur blev etableret i 2018 som led i etableringen af en gældsstruktur med optagelse af eksterne gældsinvestorer på porteføljeniveau. Etableringen af strukturen var et krav fra den investeringsbank, som strukturerede gældspakken, idet det ellers ikke ville have været muligt at optage finansiering på lige så favorable vilkår.

I perioden oktober 2019 til oktober 2022 har der været gældsinvestorer i Klager for i alt ca. DKK 320 mio. som har modtaget et afkast på ca. 10% p.a. fra Klager.
Det er alene muligt for [Koncernen] at tiltrække gældsinvestorer i et niveau som sket i både 2019 og i 2022 på baggrund af den etablerede struktur, hvor Klager er holdingselskab for Projektselskaberne, Gældsinvestorerne modtager dels sikkerhed i de respektive Projektselskaber ejet af Klager, og dels sikkerhed i anparterne i Klager. Ved den etablerede struktur, hvor Klager ikke har medarbejdere ansat, men alene betaler et honorar til H2, er gældsinvestorerne bedre sikret i tilfælde af en eventuel nedbrudssituation, idet alle koncernens medarbejdere er ansat i H2. Udover betaling af løbende honorar til H2 for beskrevne projektudviklingsydelser mv., må Klager kun i et yderst begrænset omfang og under iagttagelse af forskellige vilkår og betingelser, udbetale provenuet fra Projektselskaberne til H2 før gældsinvestorerne er indfriet.

Historisk har der været og der vil fortsat være betydelige udsving i aktiviteten i Klagers virksomhed, og organisationen i H2 kan derfor ses som en "minimumsbemanding", der efter behov kan suppleres med ekstern bygge- og projektledelse, bygherrerådgivning etc. i perioder med høj aktivitet. Til illustration af volatiliteten i Klagers virksomhed kan opstilles følgende tal vedrørende omsætning i [koncernen]:

DKK mio.	2022	2021	2020	2019	2018
	Budget	Revideret	Revideret	Revideret	Revideret
Omsætning	555	1.897	1.253	358	483
Anslået fee	35	35	35	35	35
Aktiver	500	931	2.010	2.287	1.876
Fee / aktiver	7,0%	3,8%	1,7%	1,5%	1,9%
Antal ansatte	[antal]	[antal]	[antal]	[antal]	[antal]

Over tid må Klager fortsat forventes at købe services i samme omfang som hidtil, svarende til omkring DKK 35m årligt. I tillæg til dette beløb vil Klager-koncernen afholde betydelige omkostninger til koncerneksterne rådgivere. Mens det årlige Management Fee til H2 forventes stabilt uafhængigt af aktivitetsniveauet, forventes det årlige omkostningsniveau til eksterne rådgivere at variere i takt med aktiviteten.

Den valgte organisationsform er med andre ord en metode til styring af Klager-koncernens økonomiske risici, idet alternativet til at indkøbe ydelser eksternt ville være at have en meget stor medarbejderstab med alle faggrupper repræsenteret, hvilket ikke er hensigtsmæssigt på grund af de ovenfor viste store fluktuationer i aktivitetsniveauet.

3.3          Nærmere om det bindende svar

Klagers anmodning om bindende svar vedrører Klagers fradragsret for moms af indkøb, der har direkte forbindelse med Klagers leverancer af momspligtige managementydelser til sine datterselskaber, herunder Management Fee’et, men også moms af omkostninger til andre underleverandører (arkitekter, advokater, mv.). Det er Klagers opfattelse, at alle tre spørgsmål i anmodningen skal besvares med ja, således, at Klagers levering af managementydelser til Projektselskaberne er økonomisk virksomhed med den konsekvens, at Klager har fuld fradragsret for moms af omkostninger, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til denne virksomhed, at Klager i så fald har fradragsret for moms af management fee’et betalt til H2, og at fradragsretten består, selvom de indkøbte ydelser var leveret til Klager før Klager påbegyndte leverancerne til Projektselskaberne.

I sin indstilling konkluderede Skattestyrelsen, at Klager objektivt opfyldte betingelserne til fradragsret for moms af indkøb, der relaterede sig til Klagers leverancer af managementydelserne til Projektselskaberne.

Imidlertid har Skattestyrelsen i sin indstilling svaret "nej" på spørgsmål 1 under henvisning til den momsretlige misbrugsdoktrin og afledt af dette negative svar også "nej" til spørgsmål 2 og 3. Skattestyrelsen antager fejlagtigt, at Klagers leverance-flow er udtryk for en "gennemfakturering" af ydelser, der i virkeligheden er leveret direkte af H2 til Projektselskaberne. Skattestyrelsens antagelse er så vidt ses alene baseret på, at Klager ikke har egne ansatte, men indkøber alle ydelser fra underleverandører, herunder fra H2.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at gennemfaktureringen er et kunstigt arrangement, som alene gennemføres med det formål at opnå en uberettiget momsfordel i strid med formålet med momsloven.

Den uberettigede fordel består efter Skattestyrelsens opfattelse i, at Klager opnår en større momsfradragsret for erhvervelsen og besiddelsen af kapitalandelene i Projektselskaberne end hvad ville have været tilfældet, hvis Projektselskaberne købte ydelserne direkte hos H2. Skattestyrelsen har på den baggrund konkluderet, at det ville være udtryk for misbrug i momsmæssig forstand, hvis Klager fik fradrag for moms af indkøb, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til gennemfaktureringen.

Skatterådet har tiltrådt Skattestyrelsens indstilling uden modifikationer.

3.4          Indledende om Klagers synspunkter

Klager er ikke enig i Skatterådets besvarelse af det bindende svar.

Det gøres gældende, at Skatterådet burde have svaret "ja" til alle tre spørgsmål. Der henvises til følgende forhold, som hver især, uafhængigt af hinanden, udgør en tilstrækkelig begrundelse for, at anvendelsen af den momsretlige misbrugsdoktrin er udelukket i denne sag:

For det første indebærer leverance-flowet ikke en momsfordel i strid med momslovens bestemmelser om fradragsret, idet samme fordel - momsfradragsret for erhvervelsen og besiddelsen af kapitalandelene i Projektselskaberne - ville tilkomme H2 som direkte ejer og leverandør af managementydelser til Projektselskaberne.

For det andet er et væsentligt formål med Klagers struktur og leverance-flow at tiltrække eksterne investorer, der gennem investering i Klager indirekte investerer i alle Projektselskaber. Alene muligheden for tilstedeværelsen af kommercielle hensyn udelukker efter fast EU-retlig praksis misbrug i momsmæssig forstand. Hverken Skattestyrelsen eller Skatterådet har forholdt sig til de kommercielle hensyn, der ligger bag Klagers funktion som leverandør, ligesom Skattestyrelsen heller ikke under behandlingen af anmodningen om det bindende svar har spurgt Klager om de kommercielle bevæggrunde for det beskrevne leverance-flow, uagtet at kommercielle bevæggrunde udelukker misbrug i momsmæssig forstand.

Endvidere bygger Skatterådets afgørelse på en forkert præmis om Klagers relation til H2. Det er således en gennemgående begrundelse i Skatterådets afgørelse, at Klager er et gennemfaktureringsselskab, der ikke driver reel økonomisk virksomhed. Dette er ukorrekt og kan ikke lægges til grund ved Landsskatterettens afgørelse.

I øvrigt er Klagers struktur og leverance-flow helt sædvanligt og anerkendt af Skattestyrelsen og i det danske erhvervsliv, fx ved de dobbelte fondsstrukturer og ved aktive holdingselskabers indgriben i administrationen i deres datterselskaber, jf. nærmere herom under pkt. 5.3.

For det tredje er det fastlagt i både EU-retlig praksis og praksis fra Østre Landsret, at en fordel (fx momsfradragsret) ikke kan nægtes under henvisning til misbrugsdoktrinen, når nægtelse af fordelen indebærer en de facto tilsidesættelse af eksistensen af en afgiftspligtig person. Ved at anskue leverance-flowet som en "gennemfakturering" har Skatterådet tilsidesat Klager som afgiftspligtig person.

Klagers leverance-flow er dermed ikke udtryk for momsmæssigt misbrug. Klager skal således indrømmes momsfradrag af indkøb, der har direkte forbindelse til Klagers momspligtige leverancer til Projektselskaberne, uanset hvornår indkøbene er foretaget, idet de objektive betingelser for momsfradrag utvivlsomt er opfyldt.

I øvrigt bemærkes, at Skattestyrelsens kvalifikation af Klagers leverance-flow relaterer sig til opnåelse af en momsfordel bestående af momsfradragsret for indkøb relaterede til erhvervelsen og besiddelsen af kapitalandelene i Projektselskaberne (fx momsfradragsret af advokat- eller revisionsomkostninger). I modsætning til omkostninger, der direkte indgår som omkostningselementer i momspligtige leverancer, er disse omkostninger i udgangspunktet undtaget fra retten til fradrag og momsen heraf kan kun fradrages, hvis en række betingelser er opfyldt.

Imidlertid angår anmodningen om det bindende svar ikke momsfradragsret for indkøb relaterede til erhvervelsen og besiddelsen af kapitalandelene. Anmodningen om det bindende svar angår derimod omkostninger, der direkte relaterer sig til indkøb, der anvendes i Klagers momspligtige virksomhed, herunder moms af H2s honorar for regnskabsydelser til brug for Klagers levering af managementydelser til Projektselskaberne.

Klager er dermed blevet nægtet momsfradragsret for alle omkostninger, selvom Skattestyrelsens hævdede misbrug vedrører Klagers opnåelse af momsfradragsret for indkøb relaterede til erhvervelsen og besiddelsen af kapitalandelene i Projektselskaberne. En momsfordel, som Klager hverken har påberåbt sig eller har spurgt til.

Uanset om Klager måtte være berettiget til momsfradragsret for indkøb relaterede til erhvervelsen og besiddelsen af kapitalandelene i Projektselskaberne, kan Skattestyrelsens misbrugsbetragtninger ikke udstrækkes til at nægte Klager momsfradrag for indkøb, der direkte relaterer sig til Klagers momspligtige leverancer til Projektselskaberne.

4.             Detaljeret beskrivelse af Klagers indkøb og leverancer

[Koncernen] ønsker, at Klager i højere grad skal styre ejendomsprojekterne i Projektselskaberne. Formålet med centraliseringen er todelt: for det første vurderes det at være nemmere at tiltrække eksterne investorer til investering i alle Projektselskaber, når investeringen sker igennem ét holdingselskab (Klager); for det andet ønsker H2 at udskille administrationen af Projektselskaberne i en særskilt enhed (Klager), idet H2 foruden ejerskabet af Klager også ejer en række ejendomsselskaber med andre projektegenskaber end Projektselskaberne, ligesom H2 også opkøber, udvikler og sælger eller udlejer ejendomme i eget regi.

Udskillelse af styringen og investeringsprocessen af Projektselskaberne påtænkes gennemført som følger:

Klager ejer og administrerer Projektselskaberne. Klager har imidlertid ingen ansatte medarbejdere. Klager vil i stedet indkøbe ydelser hos blandt andre H2 som underleverandør, herunder regnskabsydelser, tekniske ydelser, projektudviklingsydelser mv. på Klagers anmodning og efter Klagers instruks. H2 opkræver et månedligt momspligtigt vederlag hos Klager for disse ydelser ("Management Fee").

Klager anvender de indkøbte ydelser til Klagers egne leverancer til Projektselskaberne efter det enkelte Projektselskabs behov. Det forventes, at alle Projektselskaberne løbende vil have behov for regnskabsmæssig- og ledelsesmæssig assistance. Det kan imidlertid også forekomme, at nogle af Projektselskaberne har behov for mere intensiv assistance fra Klager, fx i forbindelse med et konkret udviklingsprojekt. Klager skal således tilpasse indkøbet af ydelserne hos H2 efter hvilke managementydelser, som Klager skal levere til de enkelte Projektselskaber.

Klager er berettiget til opkrævning af vederlag hos Projektselskaberne i henhold til den gældende aftale med det enkelte Projektselskab. Vederlæggelsesmodellen varierer fra aftale til aftale. Vederlæggelsesmodellen vil enten være helt eller delvist resultatafhængig. Ved aftaler, der er fuldt ud resultatafhængige, vil Klager være berettiget til vederlag, hvis nogle bestemte foruddefinerede mål opnås. Fx kan aftalen indeholde et "no cure no pay" vilkår, hvorefter et Projektselskab ikke løbende betaler vederlag til Klager for Klagers leverancer. Projektselskabet betaler i stedet et vederlag til Klager ved udløbet af projektperioden, såfremt der opnås et bestemt mål, fx at Projektselskabet sælges til tredjemand eller at ejendommen i Projektselskabet færdigudvikles og udlejes. Vederlaget er sammensat efter nogle forhåndsfastsatte kriterier, fx en procentdel af salgssummen for salg af Projektselskabet. Såfremt succeskriterierne ikke opfyldes ved udviklingsperiodens udløb, opnår Klager ikke et vederlag for sine ydelser.

Ved aftaler, der er delvist resultatafhængige, vil Klager dels være berettiget til et fast løbende vederlag baseret på fx antallet af kvadratmeter som udvikles i de respektive Projektselskaber, og dels et resultatafhængigt vederlag efter nogle fastsatte succeskriterier, som beskrevet ovenfor.

For nogle projekter kan der være tale om partnermodeller, hvor en ekstern samarbejdspartner indskyder projektaktiver eller likvider i et fællesejet projekt. På nuværende tidspunkt indgår Klager-koncernen i et større joint venture som 20% ejer og i en række mindre joint ventures som majoritetsejer. Vederlagsmodellen i sådanne partnermodeller vil altid være forhandlet og fastlagt på et konkret og individuelt niveau.

H2 har allerede leveret en række ydelser til Klager, som Klager skal viderelevere til Projektselskaberne. I den afgiftsperiode, hvor disse ydelser er leveret til Klager har Klager endnu ikke påbegyndt sine leverancer til Projektselskaberne.

5.             Anbringender

5.1          Klager opfylder de objektive betingelser for momsfradragsret

Det er uomtvistet, at Klager opfylder betingelserne for fuld fradragsret for moms på omkostninger, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til levering af managementydelser til Projektselskaberne, idet Klager er en afgiftspligtig person, jf. momslovens § 3, idet levering af managementydelserne udgør momspligtige levering af ydelser mod vederlag, jf. momslovens § 4, stk. 1, og idet der er en direkte sammenhæng mellem de afholdte momspligtige omkostninger og managementydelserne, jf. momslovens § 37. Det er væsentligt at bemærke, at Skattestyrelsen (og Skatterådet) anser Klagers leverancer til Projektselskaberne som en udveksling af ydelser mod vederlag, uanset at vederlaget til Klager er resultatafhængigt (hvilket er i fuld overensstemmelse med praksis, herunder SKM2015.708.SR). Skattestyrelsen bestrider således ikke den økonomiske realitet i Klagers leverancer til Projektselskaberne (s. 16 i det bindende svar).

Klager skal dermed indrømmes fradragsret for moms af omkostninger forbundet med Klagers leverancer af managementydelser til Projektselskaberne, jf. momslovens § 37. Det gøres i forlængelse heraf gældende, at den momsretlige misbrugsdoktrin ikke finder anvendelse i denne sag, og Klagers fradragsret for moms ikke skal indskrænkes, jf. straks nedenfor under pkt. 5.2 til 5.4.

Der er fire tilstrækkelige begrundelser for at tilsidesætte Skatterådets afgørelse. Disse fire tilstrækkelige begrundelser gengives i det følgende (afsnit 5.2-5.4)

5.2          Leverance-flowet indebærer ikke en momsfordel der ikke ville opnås, hvis managementydelserne var leveret direkte af H2 til Projektselskaberne

Den første tilstrækkelige begrundelse for, at anvendelsen af den momsretlige misbrugsdoktrin er udelukket i denne sag er, at [koncernens] leverance-flow hverken indebærer et større eller hurtigere momsfradrag for koncernen når det er Klager - og ikke H2 - der leverer managementydelserne til Projektselskaberne.

Momssystemdirektivets misbrugsdoktrin er udviklet gennem EU-Domstolens praksis. I henhold til EU-Domstolens praksis udgør fradragsretten for moms en integreret del af momsordningen og kan som udgangspunkt ikke begrænses. Kun når transaktioner, der giver adgang til en momsfordel, udgør et retsstridigt misbrug, kan den pågældende fordel ikke gøres gældende, jf. bl.a. C-255/02, Halifax pr. 74 og 75, C-425/06 Part Service Srl. pr. 45 og C-251/16, Cussens mfl. pr. 56.

Konstateringen af misbrug kræver, at følgende betingelser er opfyldt:

·                      Der vil blive opnået en momsfordel, som det ville stride mod formålet med de relevante bestemmelser at tildele, selv om disse bestemmelser formelt er overholdt.

·                      Det skal også fremgå af en samlet række objektive omstændigheder, at hovedformålet med de omhandlede transaktioner er opnåelsen af en momsfordel.

Skattestyrelsen har i det bindende svar angivet, at Klagers køb af administrations- og regnskabsydelser mv. hos H2 og den efterfølgende leverance af managementydelser til Projektselskaberne indebærer en momsfordel for Klager, som ikke ville opnås hvis Projektselskaberne købte ydelserne direkte hos H2, jf. s. 18 ff. i det bindende svar.

Momsfordelen består efter Skattestyrelsens opfattelse i, at Klager ved gennemfaktureringen opnår momsfradragsret for indkøb relaterede til erhvervelse og besiddelse af kapitalandele i Projektselskaberne.

Heri er Klager ikke enig.

For det første angår anmodningen om det bindende svar ikke momsfradragsret for indkøb relaterede til erhvervelsen og besiddelsen af kapitalandelene, men derimod til momsfradragsret af indkøb, der direkte relaterer sig til Klagers leverancer af managementydelser til Projektselskaberne, herunder primært Management Fee’et til H2.

Det er vigtigt at understrege, at Skattestyrelsen ikke har peget på nogen retsstridig momsfordel forbundet med de transaktioner - indkøb af regnskabsydelser mv. hos H2 og levering af managementydelser til Projektselskaber - som anmodningen om det bindende svar faktisk vedrører.

Anvendelsen af misbrugsdoktrinen forudsætter, at det fremgår af "en række objektive omstændigheder, at hovedformålet med de omhandlede transaktioner er opnåelsen af en afgiftsfordel" (Klagers understregning), jf. pr. 75 i EU-Domstolens dom i C-255/02, Halifax plc. Misbrugsdoktrinen kan således ikke anvendes som en "generalklausul" til at nægte en afgiftspligtig person momsfordele (fx fradrag), der ikke relaterer sig til det påståede misbrug.

For det andet opnår Klager ikke en større eller hurtigere momsfradragsret for indkøb relaterede til erhvervelse og besiddelse af kapitalandele i Projektselskaberne, end den H2 ville have opnået, hvis Klager ikke havde været indsat som mellemholdingselskab mellem H2 og Projektselskaberne.

H2 ville nemlig som eneejer af Projektselskaberne - på tilsvarende vis som Klager - opfylde betingelserne for momsfradragsret for indkøb relaterede til erhvervelse og besiddelse af kapitalandele i Projektselskaberne ved direkte eller indirekte at gribe ind i administrationen af Projektselskaberne, idet H2 i så fald ville eje Projektselskaberne i samme ejerforhold som Klager, have bestemmende indflydelse i Projektselskaberne og anvende denne bestemmende indflydelse til at levere momspligtige ydelser til Projektselskaberne, jf. pr. 29 i EU-Domstolens dom i C-320/17, Marle Participations og pr. 20-21 i EU-Domstolens dom i de forenede sager, C-108/14, Larentia + Minerva, og C-109/14, Marenave.

Det er således faktuelt forkert når der på s. 20-21 i det bindende svar anføres:

"Endvidere er formålet med transaktionerne [transaktionerne i Halifax-sagen, jf. straks nedenfor og [koncernens] leverance-flow] sammenlignelige, idet formålet med transaktionerne i Halifax-sagen samlet set var at opnå en større momsfradragsret, end Halifax i forvejen var berettiget til i kraft af sin momsfritagne bankvirksomhed.

I Spørgers tilfælde er der tale om, at Spørger i kraft af sin manglende økonomiske virksomhed ikke er berettiget til momsfradrag i relation til erhvervelsen og besiddelsen af kapitalandele i datterselskaberne, men ved gennemfaktureringen af managementydelserne skabes denne momsfradragsret kunstigt."

Allerede fordi der ikke opnås en momsfordel ved de omhandlede transaktioner, som ikke ville have været opnået, havde Projektselskaberne været direkte ejet og administreret af H2, finder momssystemdirektivets misbrugsdoktrin ikke anvendelse.

5.3          Klagers struktur og leverance-flow tilgodeser udelukkende kommercielle hensyn

Den anden tilstrækkelige begrundelse for, at anvendelsen af den momsretlige misbrugsdoktrin er udelukket i denne sag er, at Klagers struktur og leverance-flow er kommercielt begrundet.

Fradragsretten for moms udgør efter fast EU-retlig praksis en integreret del af momsordningen og kan som udgangspunkt ikke begrænses, jf. bl.a. pr. 83 i C-255/02, Halifax plc., pr. 18 i C-62/93, BP Supergaz og pr. 43 i de forenede sager C-110/98 - C-147/98, Gabalfrisa m.fl.K Dette grundlæggende princip ligger også til grund for misbrugsdoktrinens snævre anvendelsesområde. Alene muligheden for tilstedeværelsen af økonomiske hensyn ved transaktioner udelukker efter EU-praksis anvendelse af misbrugsdoktrinen, jf. pr. 75 i EU-Domstolens dom i C-255/02, Halifax plc:

"For det andet skal det tillige fremgå af en samlet række objektive omstændigheder, at hovedformålet med de omhandlede transaktioner er opnåelsen af en afgiftsfordel. Således som generaladvokaten har præciseret i forslagets punkt 89, mister forbuddet mod misbrug sin relevans, når der kan være en anden begrundelse for de omhandlede transaktioner end blot at opnå afgiftsfordele." (Klagers understregning)

Formålet med [Koncernens] struktur og leverance-flow har udelukkende været kommercielt. Som anført ovenfor er formålet med [Koncernens] struktur for det første at gøre det nemmere at tiltrække eksterne investorer til investering i alle Projektselskaber gennem ét holdingselskab og for det andet at udskille administrationen af Projektselskaberne fra H2 i en særskilt enhed (Klager).

Skattestyrelsen har ikke under behandlingen af anmodningen om det bindende svar interesseret sig for, om [Koncernens] struktur og leverance-flow var begrundet i kommercielle forhold. Skattestyrelsens indstilling tager således ikke stilling til de af Klager beskrevne kommercielle forhold, ligesom Skattestyrelsen heller ikke forud for udarbejdelse af indstillingen spurgte nærmere ind til formålet med [Koncernens] struktur og leverance-flow. Under foretrædet for Skatterådet den 20. december 2022, kunne økonomidirektøren i [Koncernen] supplerende forklare, at der i november 2022 var modtaget DKK 200m indskud fra gældsinvestorer i Klager på baggrund af et investeringsprojekt med cirka 10 forskellige projekter, der forventes at blive gennemført og solgt inden for de næste år og med forventet årligt afkast til investorerne på 12-13%.

Strukturen bygger udelukkende på grundige finansielle og strategiske overvejelser om risikostyring og kommercielle forhold.
Som følge af naturligt forekommende store udsving i aktivitetsniveauet, har Klager en konkret og kommerciel interesse i at have en fleksibel organisation bestående af en minimumsbemanding som på nuværende tidspunkt købes hos H2 og i tillæg hertil variabelt tilkøbte ekstraydelser enten hos H2 eller hos eksterne leverandører.

Klager vil i alle scenarier, både med lavt og højt aktivitetsniveau, have behov for indkøb af ydelser fra eksterne leverandører indenfor kompetenceområder, som medarbejderstaben i H2 ikke besidder.

Alligevel tiltrådte Skatterådet Skattestyrelsens indstilling uden modifikationer. Skatterådet tog således heller ikke stilling til de kommercielle hensyn bag [Koncernens] struktur og leverance-flow. Dette selvom misbrugsdoktrinen ikke finder anvendelse når der blot er en mulighed for en anden begrundelse for de omhandlede transaktioner end blot at opnå afgiftsfordele og Klager konkret har påvist, at koncernstrukturen og leverance-flowet udelukkende tilgodeser kommercielle hensyn.

Det gøres gældende, at nægtelse af et berettiget momsfradrag under henvisning til misbrugsdoktrinen, uden hensyntagen til leverance-flowets kommercielle begrundelse er i strid med EU-rettens praksis om misbrugsdoktrinen, herunder pr. 75 i EU-Domstolens dom i C-255/02, Halifax plc. og det grundlæggende momsretlige princip om, at fradragsretten udgør en integreret del af momsordningen, der som udgangspunkt ikke kan begrænses, jf. bl.a. pr. 83 i C-255/02, Halifax plc., pr. 18 i C-62/93, BP Supergaz og pr. 43 i de forenede sager C-110/98 - C-147/98, Gabalfrisa m.fl.

Hertil kommer, at Skattestyrelsens hovedargument for statuering af misbrug er baseret på en sammenligning af [Koncernens] struktur og leverance-flow med en selektiv udvælgelse af sagens faktum i Halifax C-255/02, Halifax plc. Der henvises til s. 18-21 i det bindende svar.

Sagen C-255/02, Halifax plc. vedrører en bank - Halifax - der til brug for sin bankvirksomhed ønskede at opføre bygninger på nogle ejendomme, som Halifax enten lejede eller havde en uindskrænket ejendomsret over. Halifax skulle bruge bygningerne til et callcenter til Halifax’ bankaktiviteter. Halifax indgik første aftale med en uafhængig entreprenør om byggemodning af én af grundene. Imidlertid havde Halifax begrænset fradragsret for moms af indkøb relaterede til bankaktiviteterne. Halifax frigjorde sig derfor fra aftalen et par måneder efter indgåelsen og overdrog aftalen til et af sine datterselskaber, som havde fuld fradragsret for moms, jf. pr. 16.

Herefter blev der indgået en række andre byggeaftaler mellem uafhængige entreprenører og Halifax’ ene datterselskab, hvorefter de uafhængige entreprenører skulle levere byggearbejder til datterselskabet. Datterselskabet (videre)fakturerede et andet datterselskab i koncernen for byggearbejderne.

Halifax finansierede datterselskabernes omkostninger ved uforrentede lån og overdrog samtidig nogle lejemål, der gav datterselskaberne ret til at modtage byggemodningsydelser på grundene.

Lejemålene blev alle overdraget til et tredje datterselskab, som fremlejede dem tilbage til Halifax til Halifax’ brug af ejendommene. Overdragelse af lejemålene var momsfri transaktioner efter britisk ret, men fandt først sted i momsperioden efter omkostningerne til byggeriet var afholdt. De momsfri indtægter fra overdragelse af lejemålene reducerede dermed ikke datterselskabernes fradragsret.

Arrangementet indebar, at datterselskaberne opnåede fuld momsfradragsret. Samtidig kunne Halifax bruge ejendommen til callcenter mod en rentefri finansiering af byggearbejderne.

Skatterådet og Skattestyrelsen ignorerede ved gennemgangen af faktum i C-255/02, Halifax plc. følgende væsentlige faktuelle og juridiske forhold:

·                      For det første var Halifax ordregiver og "bærer af aftalerne", herunder ved, at Halifax havde al kontakt med entreprenørerne (pr. 89). Halifax var den oprindelig kontrahent i aftalen med den første entreprenør (pr. 16).

·                      For det andet fortsatte Halifax som aftalepart i de efterfølgende aftaler med de uafhængige entreprenører. Selvom det var datterselskaberne, der formelt set var kontrahenter, havde entreprenørerne afgivet garantier overfor Halifax i forbindelse med arbejdets udførsel (pr. 29). Med andre ord var entreprenørerne forpligtet over for Halifax som modtager af ydelserne, selvom fakturaerne blev udstedt til datterselskaberne.

·                      For det tredje påtog Halifax sig finansieringen af transaktionerne overfor datterselskaberne uden renteberegning (pr. 89).

·                      For det fjerde kom byggearbejderne Halifax til gode, idet datterselskabernes ejendomsrettigheder til ejendommene var næsten uden betydning (pr. 89).

Det kunne således ud fra ovenstående objektive omstændigheder - herunder kontraktvilkår, retlige forpligtelser og Halifax’ rentefri finansiering - konstateres, at det var Halifax, der var den reelle aftalepart.

Heroverfor står [Koncernens] leverance-flow, hvor Skattestyrelsen har anerkendt, at der er tale om to forskellige aftalesæt mellem H2 og Klager på den ene side og Klager og Projektselskaberne på den anden side, hvor Klager i begge aftalesæt agerer som reel kontrahent (s. 16 i det bindende svar). Herunder fremhæves særligt følgende:

H2 skal levere regnskabsydelser, tekniske ydelser, projektudviklingsydelser mv. på Klagers anmodning og efter Klagers instruks. H2 opkræver et månedligt vederlag hos Klager for disse ydelser.

Klager anvender de indkøbte ydelser til viderelevering af managementydelser til Projektselskaberne efter det enkelte Projektselskabs behov. Klager skal tilpasse indkøbet af ydelserne hos H2 efter hvilke managementydelser, som Klager skal levere til de enkelte Projektselskaber.

Klager er berettiget til opkrævning af vederlag hos Projektselskaberne i henhold til den gældende aftale med det enkelte Projektselskab. Vederlæggelsesmodellen varierer fra aftale til aftale. Vederlæggelsesmodellen vil enten være helt eller delvist resultatafhængig.

Managementydelserne leveres således af Klager til Projektselskaberne for Klagers regning og risiko. Det forhold, at Klager ikke anvender egne ansatte til levering af managementydelserne, men indkøber ydelserne eksternt (hos H2) har ingen betydning for Klagers funktion som kontrahent. Ved forsinkelser, mangler eller lignende ved ydelserne til Projektselskaberne kan Projektselskaberne alene reklamere over for Klager, idet H2 intet ansvar har overfor Projektselskaberne.

Alt dette står i modsætning til faktum i Halifax-sagen, hvor Halifax var den reelle kontraktpart, uden at datterselskaberne havde nogen reelle beføjelser som kontrahenter overfor de uafhængige entreprenører.

Endelig bemærkes, at [Koncernens] koncernstruktur og leverance-flow er helt sædvanlig i både danske og internationale koncerner. En betingelse om, at "aktive holdingselskaber" skal anvende egne ansatte før der indrømmes selskabet momsfradragsret ville heller ikke være forenelig med EU-Domstolens dom i de forenede sager, C-108/14, Larentia + Minerva, og C-109/14. EU-Domstolen fastslår, at omkostninger i forbindelse med køb af aktier i datterselskaber, der er afholdt af et holdingselskab, der deltager i administrationen af datterselskabet, vedrører hele den økonomiske virksomhed og kan fradrages fuldt ud, jf. pr. 25. Kun hvis holdingselskabet har momsfritagne leverancer vil man skulle begrænse momsfradragsretten. Gøres "aktive holdingselskabers" fradragsret betinget af, at holdingselskabet har egne ansatte, er EU-Domstolens dom i de forenede sager, C-108/14, Larentia + Minerva, og C-109/14 overflødig, idet holdingselskaber typisk ikke har ansatte (da selskabet ellers ville være at betegne som driftsselskab).

En struktur, hvor et selskabs leverancer alene består i indkøb og videresalg af varer anerkendes i øvrigt ved kædetransaktioner, hvor mellemmanden - uagtet at denne ikke på noget tidspunkt opnår fysisk rådighed over varen - fuldt ud anerkendes som køber og leverandør i momsmæssig forstand.

Strukturen kendes også under fra den "dobbelte fondsstruktur", hvor en fond, der driver en momsfritaget aktivitet (fx et museum) stifter en ejendomsfond, der opfører bygningen, som fonden med den momsfritagne aktivitet skal bruge. Herefter udlejer ejendomsfonden bygningen med moms i ti år, svarende til momsreguleringsperioden. Derefter overdrages bygningen vederlagsfrit til den momsfritagne fond. Ejendomsfonden stiftes udelukkende med henblik på at sikre momsfradragsret for anskaffelsen eller opførelse af bygningen for museet, som ellers ikke ville have ret til fradrag. Alligevel er modellen udbredt og anerkendt af Skattestyrelsen, jf. fx SKM2012.116.SR og SKM2007.142.SR.

Strukturen kendes også fra Skatterådets bindende svar om busselskabers momsfradrag, jf. SKM2021.203.SR. Her stiftede et busselskab, uden fradragsret for moms, et datterselskab, der skulle anskaffe og lease busser til busselskabet. Efter reguleringsperiodens udløb blev busselskabet og leasingselskabet fællesregistrerede for moms. Herefter blev bussen overdraget uden moms indenfor fællesregistreringen. Modellen anerkendtes af Skatterådet.

Hvis Landsskatteretten tiltræder Skatterådets bindende svar, således, at Klager ikke indrømmes momsfradragsret for omkostninger, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til denne virksomhed, vil dette ikke kun have betydning for Klager, men vil også påvirke en lang række koncerner, som gør brug af samme struktur og leverance-flow som Klager og som hidtil har været anerkendt af Skattestyrelsen (og Skatterådet), jf. den ovenfor beskrevne praksis.

Det gøres således gældende, at misbrugsdoktrinen er udelukket i denne sag, idet det er påvist, at [Koncernens] struktur og leverance-flow er kommercielt begrundet og i øvrigt er helt sædvanlig.

5.4          Momssystemdirektivets misbrugsdoktrin kan ikke anvendes til at tilsidesætte eksistensen af afgiftspligtige personer

Den tredje tilstrækkelige begrundelse for, at anvendelsen af den momsretlige misbrugsdoktrin er udelukket i denne sag er, at momssystemdirektivets misbrugsdoktrin ikke kan anvendes når nægtelse af en fordel som følge heraf reelt tilsidesætter eksistensen af afgiftspligtige personer.

Skatterådet har i det bindende svar tilsidesat "gennemfaktureringen" - og ikke leverancerne (transaktionerne) fra Klager til Projektselskaberne - med den konsekvens, at Klager nægtes fradragsret for moms. Med andre ord skal leverancerne behandles som om, at disse var leveret direkte fra H2 til Projektselskaberne. Klagers rolle som afgiftspligtig person tilsidesættes i momsmæssig forstand.

Momssystemdirektivets misbrugsdoktrin giver ikke skattemyndigheder hjemmel til at nægte momsfordele, når dette reelt indebærer tilsidesættelsen af en afgiftspligtig person. Dette er bekræftet i EU-retlig og dansk praksis, jf. straks nedenfor.

Momssystemdirektivets misbrugsdoktrin er udviklet gennem EU-Domstolens praksis (jf. bl.a. C-255/02, Halifax pr. 74 og 75, C-425/06 Part Service Srl. pr. 45 og C-251/16, Cussens mfl. pr. 56), ifølge hvilken fordele i momsloven ikke kan gøres gældende, når transaktioner, der giver adgang til den pågældende fordel, udgør et misbrug. EU-Domstolen har derimod aldrig afsagt en dom, hvor anvendelse af misbrugsdoktrinen har resulteret i, at en afgiftspligtig person er blevet tilsidesat.

Tværtimod afspejler EU-Domstolens praksis, at konstruktioner, hvor flere aktører - både koncerninterne og eksterne - indsættes som mellemled, og hvor de pågældende "ekstra led" udelukkende er indsat med henblik på at spare moms ikke anses for misbrug, når transaktionsvilkårene er udtryk for en økonomisk realitet, jf. fx EU-Domstolens dom i C-103/09, Weald Leasing Ltd.

Sagen vedrørte en forsikringskoncern, hvor selskaberne i koncernen havde begrænset momsfradragsret (1 %). Koncernen etablerede et leasingselskab, der skulle indkøbe udstyr til forsikringsselskabernes virksomhed. Leasingselskabet leasede aktiverne til et selskab ejet af koncernens momsrådgiver (hvis formål ikke var at lease aktiver), som leasede aktiverne videre til forsikringsselskaberne.

Der var ikke uenighed om, at hovedformålet med konstruktionen var at opnå en afgiftsfordel, nemlig at sprede forsikringsselskabernes momsbyrde ud over leasingperioden og at komme uden om de momsmæssige "transfer pricing" regler ved at indsætte en i momsmæssig forstand ikke-interesseforbundet part (koncernens momsrådgivers datterselskab). På denne måde kunne leasingydelserne være lavere end leasingselskabets kostpris, hvilket ville have været en forudsætning, havde leasingselskabet leaset aktiverne direkte til forsikringsselskabet.

EU-Domstolen gentog dennes faste praksis, hvorefter det forhold at en person indretter sig momsmæssigt mest fordelagtigt ikke udgør misbrug i momssystemdirektivets forstand. Der er kun tale om misbrug, hvis afgiftsfordelen er i strid med formålet i de relevante bestemmelser i momssystemdirektivet (pr. 33-34). Dette ville fx være tilfældet, hvis leasingydelsen var ualmindeligt lav og ikke svarede til en økonomisk virkelighed (pr. 39).

EU-Domstolen konkluderede derimod, at det forhold, at leasingydelserne blev faktureret fra koncernens leasingselskab til koncernens momsrådgiver (et ikke-interesseforbundet selskab, der ikke beskæftigede sig med leasing) og koncernens momsrådgiver viderefakturerede leasingydelserne til koncernens forsikringsselskaber - med den konsekvens, at de nationale regler om moms af normalværdien ved transaktioner mellem interesseforbundne parter ikke fandt anvendelse - ikke havde nogen betydning for vurderingen af, om afgiftsfordelen stred imod formålet med momssystemdirektivet. EU-Domstolen udtalte konkret (pr. 44):

"Konstateringen af misbrug følger nemlig ikke af arten af de kommercielle transaktioner, som den, der udfører de omhandlede transaktioner, normalt beskæftiger sig med, men af disse transaktioners genstand, formål og virkninger." (Klagers understregninger).

I en anden sag, C-277/09, RBSD Deutschland, lod en bank fra Storbritannien sit tyske datterselskab stå for levering af leasingydelser til bankens britiske kunder. Formålet med denne konstruktion var alene at undgå at betale moms af leasingydelserne. Dette skyldtes, at Tyskland og Storbritannien klassificerede leverancerne forskelligt. Storbritannien kvalificerede leverancerne som leasingydelser, for hvilke det momsmæssige leveringssted var Tyskland, som var leverandørens etableringssted (transaktionerne fandt sted før ikrafttræden af momssystemdirektivets art. 44 vedrørende salg af ydelser til afgiftspligtige personer i andre lande, hvorefter der pålægges moms i købers land). Tyskland klassificerede derimod leverancerne som levering af varer, idet køber var forpligtet til at betale resten af bilernes værdi ved leasingaftalens udløb. Da bilerne befandt sig i Storbritannien i leasingperioden, var det momsmæssige leveringssted efter de tyske momsregler i Storbritannien.

Leasingydelserne blev dermed ikke pålagt moms i nogle af landene, og spørgsmålet var, om det tyske datterselskab med rette havde taget fradrag for moms af indkøbet af bilerne eller om det forhold, at det britiske selskab lod sit tyske datterselskab gennemføre leverancerne (i stedet for selv at levere leasingydelserne) alene med formålet at spare momsen og få momsfradrag udgjorde misbrug i henhold til momssystemdirektivets misbrugsdoktrin.

EU-Domstolen afviste, at arrangementet var udtryk for misbrug. Navnlig lagde EU-Domstolen vægt på, at transaktionerne i sig selv udgjorde for en økonomisk realitet (pr. 52) og at det ikke var udtryk for retsmisbrug når afgiftspligtige valgte de organisationsstrukturer og organisationsformer, som de fandt mest passende for deres økonomiske aktivitet og med det formål at begrænse afgiftsbyrden (pr. 53). På den baggrund fandt EU-Domstolen, at det ikke var udtryk for misbrug når en virksomhed i en medlemsstat (Storbritannien) lod sit datterselskab, der er etableret i en anden medlemsstat (Tyskland) udføre leverancer til kunder, der er etableret i den første medlemsstat (Storbritannien) alene med det formål at spare moms (pr. 55).

EU-Domstolens praksis slår således fast, at en virksomhed frit kan vælge den organisatoriske struktur og leverance-flow, der passer virksomheden. Misbrugsdoktrinen kan alene påberåbes af skattemyndigheder til tilsidesættelse af transaktioner, når disse ikke er udtryk for en økonomisk realitet.

At misbrugsdoktrinen ikke kan påberåbes til at se bort fra eksistensen af en afgiftspligtig person, blev slået fast af Østre Landsrets dom af 26. marts 2021 (SKM2021.205.ØLR).

Konkret vedrørte sagen, om en momsmæssig fællesregistrering kunne tilbagekaldes med tilbagevirkende kraft under henvisning til misbrugsdoktrinen. Fællesregistreringen indebar en fordel i form af et fradrag for moms på indkøb af et IT-system, som ikke var berettiget, havde selskaberne ikke været fællesregistreret. En fællesregistrering er en afgiftspligtig person, jf. momslovens § 3, stk. 3. Tilbagekaldelse af fællesregistreringen ville indebære, at Skattestyrelsen tilsidesatte eksistensen af en afgiftspligtig person i strid med momsloven og momssystemdirektivet, hvorefter definitionen af en afgiftspligtig person er objektiv og forstås som "enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver økonomisk virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed", jf. art. 9 i momssystemdirektivet.

Østre Landsret udtalte, at "EU-domstolens praksis vedrørende misbrug på momsområdet har vedrørt transaktioner, som kunne omdefineres, hvorved den afgiftspligtige person blev stillet som om en fordel, fritagelse, fradrag mv. ikke var opnået, da den afgiftspligtige person ikke opfyldte de objektive betingelser for at opnå retten. (…) På denne baggrund finder landsretten, at en omdefinering af transaktionerne i det foreliggende tilfælde ikke bare ville berøre de enkelte transaktioner, men betyde en tilbagekaldelse af selskabets fællesregistrering. Den praksis, som er skabt af EU-Domstolen, kan ikke fortolkes udvidende til at skabe hjemmel for en sådan tilbagekaldelse".

En generel omgåelsesklausul som kendes fra skatteretten, hvor alle former for dispositioner, transaktioner, skattesubjekter, mv. kan tilsidesættes under henvisning til manglende kommerciel realitet, findes således ikke på momsområdet. Alene fordele som følge af transaktioner, der udgør et misbrug kan nægtes efter momssystemdirektivets misbrugsdoktrin.

Skattestyrelsens misbrugsbetragtninger i denne sag vedrører alene Klagers egenskab af afgiftspligtig person og ikke transaktionernes realitet, som Skattestyrelsen har anerkendt, har en økonomisk realitet (s. 16 i det bindende svar). Skattestyrelsen nægter Klager fradragsret for moms under henvisning til, at Klager alene udgør et gennemfaktureringsselskab, der ikke driver reel økonomisk virksomhed og at Projektselskaberne lige så godt kunne have indkøbt managementydelserne direkte hos H2 (s. 18 i det bindende svar). Skattestyrelsens omdefinering af transaktionerne, hvorefter Projektselskaberne anses for at indkøbe ydelserne direkte hos H2 betyder konkret, at der ses bort fra Klager som afgiftspligtig person.

Det gøres således gældende, at der ikke er hjemmel til at nægte Klager fradragsret for moms under henvisning til misbrugsdoktrinen, når transaktionernes økonomiske realitet ikke anfægtes af hverken Skattestyrelsen eller Skatterådet og nægtelse af fradraget de facto tilsidesætter Klager som afgiftspligtig person, idet ydelserne betragtes leveret direkte fra H2 til Projektselskaberne, jf. SKM2021.205.ØLR.

--00--

Sammenfattende gøres det gældende, at Skatterådets besvarelse af Klagers spørgsmål i anmodningen om bindende svar skal ændres til "ja",

·                      idet Klagers struktur og leverance-flow ikke indebærer en momsfordel,
·                      idet anvendelse af misbrugsdoktrinen er udelukket, når der er eller (blot) kan være en kommerciel begrundelse for strukturen, hvilket Klager konkret har påvist er tilfældet idet Klager har påvist, at den af Klager valgte organisationsform handler om risikostyring og strategiske overvejelser af hensyn til fleksibilitet i forhold til naturligt forekommende volatilitet i aktivitetsniveau, og modellen allerede derfor ikke kan tilsidesættes; og
·                      idet anvendelsesområdet for momssystemdirektivets misbrugsdoktrin ikke kan udvides til at tilsidesætte eksistensen af Klager som afgiftspligtig person, hvilket er konsekvensen af Skattestyrelsens anskuelse af Klagers struktur som en "gennemfakturering" med den konsekvens, at Klager nægtes fradragsret for moms når Klager utvivlsomt opfylder betingelserne herfor.

[…]"

Repræsentanten har den 31. marts 2023 fremsendt bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse til klagen af den 21. marts 2023. Heraf fremgår bl.a.:

"[…]

Skattestyrelsen har i sine bemærkninger anført, at der i klagen indgår faktiske oplysninger, som ikke har været del af behandlingen ved Skatterådet. Nærmere anfører Skattestyrelsen, at Klagers beskrivelse af baggrunden for etablering af Klagers struktur, samt Klagers argumentation vedrørende de kommercielle hensyn bag Klagers leverance-flow ikke var fremført under sagens behandling for Skatterådet.

Skattestyrelsens synspunkt bestrides.

Allerede i anmodningen om bindende svar, s. 1-2 (Afgørelsen, s. 1-2) beskrev Klager baggrunden for etablering af Klager-strukturen og leverance-flowet i overordnede træk. Konkret anførte Klager, at:

"Spørger er del af [en koncern]. [Koncernen] er specialiseret i udvikling af bolig- og erhvervsejendomme i [område]. [Koncernen] opkøber ejendomme og byggegrunde, som koncernen typisk udvikler og sælger, enten selvstændigt eller sammen med investorer.

Spørger er et mellemholdingselskab. Spørger ejer kapitalandele i en lang række ejendomsselskaber, der har til formål at købe, udvikle, sælge og/eller udleje fast ejendom ("Projektselskaberne").

(…)

Spørger ønsker i højere grad at styre ejendomsprojekterne i Projektselskaberne. Spørger har imidlertid ingen ansatte medarbejdere, der kan varetage denne opgave.

Spørger påtænker at indkøbe ydelser hos H2 som underleverandør. Det er således hensigten, at H2 skal levere regnskabsydelser, tekniske ydelser, projektudviklingsydelser, mv. på Spørgers anmodning og efter Spørgers instruks."

Klagers struktur og leverance-flow er helt sædvanligt og anerkendt af Skattestyrelsen og i det danske erhvervsliv. Klager fandt derfor ikke anledning til - allerede ved anmodningen om det bindende svar - at fremføre en mere detaljeret beskrivelse af de kommercielle hensyn bag Klagers struktur og leverance-flow. Skattestyrelsen udbad sig ikke en mere detaljeret beskrivelse.

En mere detaljeret beskrivelse af de kommercielle hensyn bag strukturen og leverance-flowet fandtes derimod i Klagers bemærkninger af 13. september 2022, s. 5-6, (Afgørelsen, s. 13-14) til Skattestyrelsens udkast til indstilling til Skatterådet. Heraf følger om arbejds- og risikofordelingen:

" Spørgers leverancer til Projektselskaberne er udtryk for en økonomisk realitet

H2 skal levere regnskabsydelser, tekniske ydelser, projektudviklingsydelser, mv. på Spørgers anmodning og efter Spørgers instruks. H2 opkræver et månedligt vederlag hos Spørger for disse ydelser.

Spørger anvender de indkøbte ydelser til viderelevering af managementydelser til Projektselskaberne efter det enkelte Projektselskabs behov. Det forventes, at alle Projektselskaberne løbende vil have behov for regnskabsmæssig- og ledelsesmæssig assistance. Det kan imidlertid også forekomme, at nogle af Projektselskaberne har behov for mere intensiv assistance fra Spørger, fx i forbindelse med et konkret udviklingsprojekt. Spørger skal således tilpasse indkøbet af ydelserne hos H2 efter hvilke managementydelser, som Spørger skal levere til de enkelte Projektselskaber.

Spørger er berettiget til opkrævning af vederlag hos Projektselskaberne i henhold til den gældende aftale med det enkelte Projektselskab. Vederlæggelsesmodellen varierer fra aftale til aftale. Vederlæggelsesmodellen vil enten være helt eller delvist resultatafhængig.

Managementydelserne leveres således af Spørger til Projektselskaberne for Spørgers regning og risiko. Det er Spørgers ansvar at fordele ydelserne til Projektselskaberne efter Projektselskabernes behov, ligesom det er Spørger, der bærer risikoen for rentabiliteten af leverancerne til Projektselskaberne (H2 opkræver et månedligt vederlag hos Spørger, hvorimod Spørgers vederlag hos Projektselskaberne er helt eller delvis resultatafhængig)."

Under foretrædet for Skatterådet den 20. december 2022, supplerede økonomidirektøren i Klager-koncernen med oplysninger om, at der i november 2022 var modtaget DKK 200m i indskud fra gældsinvestorer i Klager på baggrund af et investeringsprojekt med cirka 10 forskellige projekter, der forventedes at blive gennemført og solgt inden for de næste år og med forventet årligt afkast til investorerne på 12-13%.

Endelig gentog Klagers repræsentant under foretrædet for Skatterådet følgende omkring baggrunden for Klagers struktur og leverance-flow (talepapiret, hvor citatet er angivet, er sendt til Skattestyrelsen den 20. december 2022, inden Skatterådets udstedelse af det bindende svar (bilag 2)):

"Den konkrete kommercielle begrundelse for at oprette et mellemholdingselskab er, at [koncernen] dels kan få medinvestorer ind ved at have et sådant mellemholdingselskab, hvilket man har sikret sig, dels at H1 kan videresælge de ydelser, som indkøbes fra H2 på andre vilkår og til andre priser."

Endelig fik Skattestyrelsens repræsentant mulighed for at komme med yderligere bemærkninger til Skatterådet efter foretrædet (uden Klagers tilstedeværelse), hvor det ville have været naturligt, at Skattestyrelsen havde forholdt sig til Klagers supplerende oplysninger om strukturens investeringsmæssige fordele. Skattestyrelsen forholdt sig imidlertid ikke til disse oplysninger.

Det er således faktuelt forkert når Skattestyrelsen anfører, at Spørger ikke havde anført nogen forretningsmæssig begrundelse [for de påtænkte dispositioner]. Skattestyrelsen har imidlertid ikke under behandlingen af anmodningen om det bindende svar interesseret sig nærmere for de fremlagte oplysninger om de kommercielle forhold, på trods af, at Skattestyrelsen nu erkender, at forholdene har betydning for udfaldet af sagen. Klagers uddybning af den allerede fremførte argumentation vedrørende den kommercielle baggrund for Klagers struktur og leverance-flow udgør ikke nye faktuelle oplysninger. 

--00— 

Afslutningsvis bemærker Skattestyrelsen, at Klagers anmodning om bindende svar vedrører en påtænkt disposition. Anmodningen om det bindende svar blev indgivet for næsten et år siden, den 25. april 2022. Dispositionerne er i mellemtiden gennemført, uagtet at Klager ikke fik medhold af Skatterådet i den momsretlige behandling af dispositionerne. At dispositionerne alligevel blev gennemført understreger, at dispositionerne alene har en forretningsmæssig begrundelse og ikke er gennemført med henblik på at opnå en utilsigtet momsfordel.

[…]"

I forbindelse med mødet med Skatteankestyrelsens sagsbehandler er bl.a. anført følgende, jf. repræsentantens referat:

"[…]

1.             Der indgår ikke faktiske oplysninger i klagen, der ikke har været del af sagsbehandlingen for Skatterådet

Skattestyrelsen har i sine bemærkninger af 21. marts 2023 anført, at der i klagen indgår faktiske oplysninger, som ikke har været del af behandlingen ved Skatterådet. Nærmere anfører Skattestyrelsen, at Klagers beskrivelse af baggrunden for etablering af Klagers struktur, samt Klagers argumentation vedrørende de kommercielle hensyn bag Klagers leverance-flow ikke var fremført under sagens behandling for Skatterådet.

Skattestyrelsens synspunkt bestrides.

På mødet pointerede jeg i hvilke indlæg mv., hvor oplysninger i klagen, som Skattestyrelsen ikke mente var behandlet ved sagen for Skatterådet, indgik, jf. straks nedenfor:

Faktuelle oplysninger givet i sagen for Skatterådet	Faktuelle oplysninger i klagen til Landsskatteretten
Oplysninger om hensyn til centralisering af styring af ejendomsprojekterne i Projektselskaberne, jf. Anmodning om bindende svar, s. 2 (pkt. 1.2)	Oplysninger om hensyn til centralisering af styring af ejendomsprojekterne i Projektselskaberne, jf. pkt. 3.1, s. 2 i Klagen. Oplysningerne er ikke nye, men indgik i næsten identisk form i Anmodningen om bindende svar, s. 2 (pkt. 1.2).
Oplysninger om hensynet bag at placere styring af ansvar og økonomiske risici hos Klager: "Spørgers Leverancer til Projektselskaberne er udtryk for en økonomisk realitet (...) Managementydelserne leveres således af Spørger til Projektselskaberne for Spørgers regning og risiko. Det er Spørgers ansvar at fordele ydelserne til Projektselskaberne efter Projektselskabernes behov, ligesom det er Spørger, der bærer risikoen for rentabiliteten af leverancerne til Projektselskaberne (H2 opkræver et månedligt vederlag hos Spørger, hvorimod Spørgers vederlag hos Projektselskaberne er helt eller delvis resultatafhængig).", jf. s. 5 i Klagers bemærkninger af 13. september 2022.	Oplysninger om hensynet bag at placere styring af ansvar og økonomiske risici hos Klager oplysninger om [koncernens] omsætning, omkostninger, aktiver, volatiliteten i ejendomsbranchen, mv., jf. pkt. 3.2 og pkt. 5.3, s. 3 og s. 10 i Klagen. Oplysningerne er ikke nye, men indgik i summarisk form i Klagers bemærkninger af 13. september 2022, s. 5, under afsnittet Spørgers Leverancer til Projektselskaberne er udtryk for en økonomisk realitet.   Oplysningerne om [koncernens] omsætning, omkostninger, aktiver, mv. er således blot en uddybning af de for Skatterådet fremlagte oplysninger om hensynet bag at placere styring af ansvar og økonomiske risici hos Klager.
Sammenfatning af kommercielle hensyn bag strukturen: "Den konkrete kommercielle begrundelse for at oprette et mellemholdingselskab er, at [koncernen] dels kan få medinvestorer ind ved at have et sådant mellemholdingselskab, hvilket man har sikret sig, dels at H1 kan videresælge de ydelser, som indkøbes fra H2 på andre vilkår og til andre priser.", jf. foretrædet for Skatterådet den 20. december 2022, jf. Talepapir s. 2	Oplysninger om baggrunden for etablering af strukturen, herunder at strukturen blev etableret som led i etableringen af en gældsstruktur med optagelse af eksterne gældsinvestorer på porteføljeniveau, oplysninger om finansiering gennem eksterne investorer, jf. Klagens s. 3. Oplysningerne er ikke nye, men indgik ved foretrædet for Skatterådet den 20. december 2022, jf. Talepapiret, s. 2: "Den konkrete kommercielle begrundelse for at oprette et mellemholdingselskab er, at [koncernen] dels kan få medinvestorer ind ved at have et sådant mellemholdingselskab, hvilket man har sikret sig, dels at H1 kan videresælge de ydelser, som indkøbes fra H2 på andre vilkår og til andre priser."   Detaljerne om eksterne investorers konkrete investeringer i projektporteføljer med beløbsangivelser er alene en uddybning af de for Skatterådet fremlagte oplysninger om hensynet bag etablering af strukturen som led i etablering af en gældsstruktur.
Argumentation om, at strukturen alene tilgodeser kommercielle hensyn, herunder argumentation vedr. Halifax dommen: "Som Skattestyrelsen ellers skriver i et korrekt citat fra den EU-dom, som Skattestyrelsen bruger som et bærende præjudikat, det er Halifax og det er i indstillingen på s. 17, "Forbuddet mod misbrug mister således sin relevans, når der kan være en anden begrundelse for de omhandlede transaktioner end blot at opnå afgiftsfordele".   Når der kan være en kommerciel begrundelse. Den blotte mulighed for en kommerciel begrundelse er faktisk nok. Men den kommercielle begrundelse, der kunne være i denne konkrete sag (og som var der), har Skattestyrelsen altså ikke interesseret sig for." jf. foretrædet for Skatterådet den 20. december 2022, jf. Talepapir s. 2	Argumentation om, at strukturen alene tilgodeser kommercielle hensyn med argumentation om Halifax sagen, jf. pkt. 5.3, s. 9-13 i Klagen. Oplysningerne er ikke nye, men indgik ved foretrædet for Skatterådet den 20. december 2022, jf. Talepapiret, s. 2: "Som Skattestyrelsen ellers skriver i et korrekt citat fra den EU-dom, som Skattestyrelsen bruger som et bærende præjudikat, det er Halifax og det er i indstillingen på s. 17, "Forbuddet mod misbrug mister således sin relevans, når der kan være en anden begrundelse for de omhandlede transaktioner end blot at opnå afgiftsfordele".   Når der kan være en kommerciel begrundelse. Den blotte mulighed for en kommerciel begrundelse er faktisk nok. Men den kommercielle begrundelse, der kunne være i denne konkrete sag (og som var der), har Skattestyrelsen altså ikke interesseret sig for."   Argumentationen skulle imødegå Skattestyrelsens inddragelse af Halifax-dommen i sin endelige indstilling til Skatterådet den 21. november 2022, kun én dag inden det oprindelige foretræde for Skatterådet den 22. november 2022. Klager havde således ikke mulighed for, at inddrage argumentationen om Halifax førend foretrædet for Skatterådet.
Detaljer om eksterne investorers finansiering af Klager: "H1 var finansieret ved en gældsstruktur og Klager modtog i november 2022 DKK 200m indskud fra gældsinvestorer på baggrund af et investeringsprojekt med cirka 10 forskellige projekter, der forventes at blive gennemført og solgt inden for de næste år og med forventet årligt afkast til investorerne på 12-13%," jf. økonomidirektør [navn udeladt]s forklaring ved foretrædet for Skatterådet den 20. december 2022.	Oplysninger om obligationsudstedelsen på DKK 200 mio. i november 2022, jf. s. 3 og s. 10 i Klagen.    Oplysningerne er ikke nye, men er dels en gengivelse af forklaringen fra økonomidirektør [navn udeladt] ved foretrædet den 20. december 2022, dels en uddybning af [økonomidirektørens] forklaring for Skatterådet.

De kommercielle hensyn bag Klagers struktur kan således sammenfattes som følger:

i) centralisering af projektstyringen i Projektselskaberne i Klager, og
ii) forbedring af muligheden for at tiltrække eksterne investorer i Klager.

Oplysningerne bag ovenstående to hensyn indgik som del af sagsbehandlingen for Skatterådet, jf. ovenfor. Yderligere oplysninger i klagen, herunder oplysninger om koncernens budgetterede omsætning, aktiver, mv., samt detaljer om obligationsudstedelsen til eksterne investorer i Klager, er alene en uddybning af oplysningerne, der allerede indgik ved sagsbehandlingen i Skatterådet og udgør således ikke nye oplysninger.

Det er således faktuelt forkert når Skattestyrelsen anfører, at Spørger ikke havde anført nogen forretningsmæssig begrundelse [for de påtænkte dispositioner], jf. Skattestyrelsens bemærkninger af 21. marts 2023, s. 1. Skattestyrelsen har imidlertid ikke under behandlingen af anmodningen om det bindende svar interesseret sig nærmere for de fremlagte oplysninger om de kommercielle forhold, på trods af, at Skattestyrelsen nu erkender, at forholdene har betydning for udfaldet af sagen.

At Skattestyrelsen ikke har bedt Klager om at uddybe de faktuelle forhold og i stedet traf afgørelse under faktuelle forkerte forudsætninger (at strukturen hverken var eller kunne være begrundet i kommercielle hensyn), der i øvrigt stred imod de faktuelle oplysninger, som faktisk blev inddraget under sagsbehandlingen ved Skatterådet, er en væsentlig sagsbehandlingsfejl.

Det følger af skatteforvaltningslovens § 24 vedrørende behandling af bindende svar, at sagsbehandleren har mulighed for at anmode spørger om yderligere eller dokumentation, hvis sagsbehandleren ikke skønner at spørgsmålet er tilstrækkeligt oplyst. Efterkommes anmodningen ikke inden for en rimelig frist, kan spørgsmålet afvises eller svaret begrænses til de forhold, der skønnes tilstrækkeligt oplyst.

Sagsbehandleren har imidlertid ikke hjemmel til at lægge et andet faktum til grund end det spørger har oplyst, hvilket er det, som sagsbehandleren har gjort i denne sag.

2.                    Præsentation af synspunkter

På mødet redegjorde Klager for sine synspunkter i sagen, nærmere,

i)                    at det er ubestridt, at Klager opfylder de objektive betingelser for momsfradragsret, og

ii)                   at misbrugsdoktrinen ikke finder anvendelse, under henvisning til følgende:

a)                   der er ingen momsfordele ved Klagers struktur og leverance-flow, idet samme momsfradragsret ville have været opnået, havde H2 leveret ydelserne direkte til Projektselskaberne,

b)                   Klagers struktur tilgodeser alene kommercielle hensyn,

c)                   misbrugsdoktrinen kan ikke anvendes til tilsidesættelse af momspligtige personer.

Der henvistes til argumentationen i Klagen, s. 7 til 17.

[…]"

Retsmøde
Skattestyrelsen har den 15. februar fremsendt følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens fornyede indstilling af 13. februar 2024:

"[…]

Skattestyrelsen har modtaget Skatteankestyrelsens nye indstilling til afgørelse.

Skattestyrelsen kan tiltræde indstillingen.

Skattestyrelsen skal dog bemærke, at såfremt Landsskatteretten ikke vælger at følge indstillingen fra Skatteankestyrelsen, så er det Skattestyrelsens opfattelse, at gennemfaktureringen er udtryk for misbrug, og Spørger kan i stedet af denne årsag ikke opnå momsfradragsret. Der henvises i denne forbindelse til Skattestyrelsens udtalelse af 3. november 2023.

[…]"

Selskabets repræsentant har den 18. marts 2024 fremsendt følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens fornyede indstilling samt Skattestyrelsens bemærkninger hertil:

"[…]

1.       Klager kan ikke tiltræde Skatteankestyrelsens indstilling til Landsskatteretten

Skatteankestyrelsens ændrede indstilling til Landsskatteretten kan ikke tiltrædes.

Klager bestrider således Skatteankestyrelsens begrundelse og konklusion, som er, at Klagers levering af managementydelser til Projektselskaberne ikke udgør økonomisk virksomhed og dermed, at Klager ikke har fuld fradragsret for omkostninger, der har direkte og umiddelbar tilknytning hertil, eftersom kontraktvilkårene skulle være udtryk for et kunstigt arrangement, der ikke afspejler den økonomiske og forretningsmæssige virkelighed.

Begrundelsen og konklusionen er i åbenlys strid med den EU-retlige praksis på området.

2.       Bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling til Landsskatteretten

2.1    Overordnede bemærkninger

Skatteankestyrelsens indstilling til Landsskatteretten er en komplet ændring i forhold til det seneste udkast til indstilling af 20. oktober 2023. Dét er i sig selv bemærkelsesværdigt og ville måske give mening, hvis der var kommet nyt frem under sagen. Det er der imidlertid ikke.

Indstillingens begrundelser og konklusioner hviler i stedet på et nyfundet synspunkt fra Skattestyrelsens side. Synspunktet blev ikke anført af Skattestyrelsen for Skatterådet (og det blev selvfølgelig heller ikke inddraget i Skatterådets behandling). Det er en helt ny "angrebsvinkel" om manglende økonomisk virksomhed, som Skattestyrelsen først har præsenteret med sine bemærkninger af 3. november 2023.

Sagen (der udspringer af en anmodning om bindende svar), har fra begyndelsen drejet sig om, hvorvidt Klager har fradragsret for moms, eller om fradragsretten kan nægtes under henvisning til den momsretlige misbrugsdoktrin.

Det har på intet tidligere tidspunkt været omtvistet, at Klager udøver økonomisk virksomhed. Det har der mellem alle parter under hele sagen været enighed om. Der har også mellem alle parter i sagen været enighed om, at Klager opfylder samtlige objektive betingelser for fradragsret for moms af indkøb, der angår Klagers leverancer af managementydelser til Projektselskaberne.

Med den ændrede kontorindstilling valgte Skatteankestyrelsen at se bort fra den tidligere enighed mellem parterne - dog uden at begrunde, hvorfor den tidligere enighed ikke var relevant.

Skatteankestyrelsens indstilling til Landsskatteretten, der således er en fuldstændig tilbagerulning af sidste udkast (uden at dette er forårsaget af ny praksis), er forkert på en række punkter og er udtryk for en grundlæggende misforståelse af momssystemet.

2.2          Specifikke bemærkninger

2.2.1       Den anførte praksis fra EU-Domstolen finder ikke anvendelse

Klager kommenterer i første omgang de to domme fra EU-Domstolen, som indgår i både Skattestyrelsens bemærkninger af 3. november 2023 og Skatteankestyrelsens nu ændrede indstilling til Landsskatteretten, med det formål at vise, at dommene på ingen måde kan udstrækkes til at angå en situation som den foreliggende.

I første række er der henvist til EU-Domstolens dom i sagen C-260/95, DFDS. Sagen angik, hvorvidt rejser solgt af DFDS A/S’ engelske datterselskab DFDS Ltd. var afgiftspligtige i UK eller i Danmark. Det afgørende for dén bedømmelse var, hvem der skulle anses for at have solgt rejserne: Det engelske datterselskab, der havde den udadvendte kundekontakt, eller det danske hovedsæde, for hvem datterselskabet agerede agent. Sagen skulle bedømmes efter særreglerne for rejsebureauer, som netop foreskriver en vurdering af, fra hvilket land en rejsebureauydelse leveres (præmis 16): "Hvad angår beskatningsstedet fremgår det af artikel 26, stk. 2, at rejsebureauets tjenesteydelser pålægges afgift i den medlemsstat, hvor det har etableret hovedsædet for sin økonomiske virksomhed eller et fast kontor, hvorfra tjenesteydelsen præsteres af bureauet."

Reglen - og dermed dommen - drejede sig om en kompetencekonflikt mellem UK og Danmark. EU-Domstolen slog fast, at vurderingen af, hvilket land, der havde beskatningskompetencen skulle afgøres på følgende måde (præmis 19): "I denne forbindelse tilkommer det hver enkelt medlemsstats skatte- og afgiftsmyndigheder inden for rammerne af de ved sjette direktiv indrømmede valgmuligheder at bestemme det tilknytningsmoment, der ud fra et fiskalt synspunkt er det mest hensigtsmæssige for en bestemt tjenesteydelse. Ifølge artikel 9, stk. 1, har det sted, hvor tjenesteyderen har etableret hjemstedet for sin økonomiske virksomhed, forrang som tilknytningsmoment, således at et andet etableringssted, hvorfra tjenesteydelsen præsteres, kun kan komme i betragtning, såfremt tilknytningen til hjemstedet ikke er nogen rationel løsning ud fra et skatte- og afgiftsmæssigt synspunkt, eller såfremt den skaber en konflikt med en anden medlemsstat (ovennævnte Berkholz-dom, præmis 17)." (Klagers understregninger)

Artikel 9 i det 6. momsdirektiv foreskrev dermed, at der skal foretages en rationel vurdering af de enkelte tilknytningsmomenter. Og lige præcis i dén sammenhæng måtte "den økonomiske virkelighed" selvfølgelig vurderes. Den økonomiske virkelighed var i sagen en metode til at afklare, hvilket af to selskaber, der i vurderingen efter rejsebureau-reglerne skal anses for at levere en rejse. Ud fra en bedømmelse af, at det engelske datterselskab de facto kunne levere sine ydelser uafhængigt af sit moderselskab, fandtes UK at have beskatningskompetencen. Dette er imidlertid ikke ensbetydende med, at der blev set igennem ydelser mellem hovedkontoret og datterselskabet, hvilket i nærværende sag for Landsskatteretten er afgørende.

DFDS er således en sag, hvor bedømmelsen af den økonomiske virkelighed netop var foreskrevet i det 6. momsdirektiv (som et krav om at foretage en "rationel vurdering"). Dette er i modsætning til nærværende sag, der angår en almindelig kædetransaktion, og hvor alle transaktioner i kæden skal godkendes, medmindre transaktionerne konkret er udtryk for misbrug.

I anden række er der henvist til EU-Domstolens dom i sagen C-276/18, Krak Vet Marek Batko, der også er helt irrelevant for nærværende sag. Sagen angik et misbrug, nemlig en klar omgåelse af EU-reglerne om fjernsalg, der kun gælder, hvor leverandøren står for transport og forsendelse. I sagen havde KrakVet solgt fra Polen til ungarske kunder med 8% polsk moms. Havde der været tale om fjernsalg, ville momsen i stedet have været den lokale ungarske med 27%. KrakVet stod (selvfølgelig) ikke selv for levering, men havde på sin website givet kunderne mulighed for at købe transport hos et andet selskab, der (tilfældigvis) var ejet af broderen til KrakVets ejer. Momssystemdirektivets artikel 33 foreskriver, at der i sager om fjernsalg skal foretages en konkret vurdering af, hvem der står for forsendelse og transport (levering af varer, der forsendes eller transporteres "af leverandøren eller for dennes regning" som omhandlet i momssystemdirektivets artikel 33), jf. det fjerde præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen (som gengivet i præmis 40).

Også her skulle der efter artikel 33 og dennes forarbejder foretages en konkret, rationel vurdering af de involverede parter med henblik på at etablere den korrekte jurisdiktion for beskatning (Præmis 60): "I denne henseende sigter artikel 33 i direktiv 2006/112, selv om den udgør en undtagelse til dette direktivs artikel 32, mod at sikre, at afgiftspålæggelsen i overensstemmelse med den logik, der ligger til grund for momsdirektivets bestemmelser om leveringsstedet for varer, i videst muligt omfang sker på det sted, hvor varerne forbruges […]" Det er i denne sammenhæng (den konkrete, rationelle vurdering i relation til beskatningssted), at kriteriet om den økonomiske virkelighed har relevans (præmis 61): "Med henblik på at fastlægge, hvad der skal forstås ved forsendelse eller levering »af leverandøren eller for hans regning« som omhandlet i dette direktivs artikel 33, skal der henvises til, at hensynet til den økonomiske og forretningsmæssige virkelighed er et grundlæggende kriterium ved anvendelsen af det fælles momssystem […]" Der blev på denne baggrund foretaget en konkret vurdering efter artikel 33 af, om KrakVet i den specifikke situation forestod leveringen. En levering af varer skal derfor anses for at være omfattet af artikel 33 i momssystemdirektivet, såfremt leverandørens rolle for så vidt angår initiativet til og organiseringen af de væsentlige faser i forsendelsen eller transporten af varerne er afgørende.

På ovenstående baggrund er de to domme fra EU-Domstolen hverken relevante eller anvendelige i nærværende sag, og kan således ikke føre til det resultat, at Klager nægtes momsfradragsret under den blotte henvisning til, hvad Skattestyrelsen anser for at være den forretningsmæssige og økonomiske virkelighed.

2.2.2       Klager udøver økonomisk virksomhed

Indstillingen hviler på den begrundelse og konklusion, at Klager ikke udøver økonomisk virksomhed, da kontraktvilkårene skulle være udtryk for et kunstigt arrangement, der ikke afspejler den økonomiske og forretningsmæssige virkelighed. Men den begrundelse er jo åbenlys forkert:

Klager - som jo har etableret den pågældende struktur på trods af det negative bindende svar - udøver økonomisk virksomhed med levering af managementydelser til Projektselskaberne, selvom Klager ingen egne ansatte har og i stedet anvender underleverandører.

For det første har Skattestyrelsen som nævnt allerede i forbindelse med det bindende svar anerkendt, at Klager udøver økonomisk virksomhed, og at Klager i øvrigt opfylder samtlige objektive betingelser for fradragsret for moms af indkøb, der relaterer sig til Klagers leverancer af managementydelser til Projektselskaberne (Bilag 1, side 15-16). Dette tiltrådte Skatterådet uden bemærkninger, ligesom Skatteankestyrelsen tidligere har anerkendt dette (Skatteankestyrelsens indstilling til Landsskatteretten af 20. oktober 2023, side 7-8). Der er ingen nye oplysninger i sagen, som kan begrunde, at både Skattestyrelsen og nu senest Skatteankestyrelsen i den ændrede kontorindstilling, fragår den oprindelige bekræftelse af, at Klager udøver økonomisk virksomhed.

For det andet er leverance-flowet både økonomisk og forretningsmæssigt sædvanligt, ligesom Klager har en reel rolle i leverance-flowet.

Klager indkøber regnskabsydelser, tekniske ydelser, projektudviklingsydelser mv. hos H2 som underleverandør, men Klager er ikke begrænset til at bruge H2 som underleverandør, og en række leverandører til [Koncernen] vil altid være koncerneksterne, såsom arkitekter, advokater, revisorer, mæglere, landmålere og andre faggrupper.

Det må unægtelig anses for både økonomisk og forretningsmæssigt sædvanligt, at virksomheder anvender underleverandører til at levere managementydelser. Det ville faktisk være usædvanligt, hvis et holdingselskab ikke anvendte underleverandører til sine managementydelser.

H2 leverer managementydelserne på Klagers anmodning og efter Klagers instruks, og Klager anvender de indkøbte ydelser til levering af managementydelser til Projektselskaberne efter deres enkelte behov. Klager tilpasser således indkøbet af ydelser hos H2 alt efter Projektselskabernes behov. Klagers leverancer til Projektselskaberne sker desuden udelukkende for Klagers - og ikke H2s - regning og risiko, jf. nærmere herom i Klagers bemærkninger af 20. november 2023. H2 vil ikke løbe den samme risiko for manglende betaling af ydelserne, som Klager er villig til at løbe. Til gengæld har H2 en risiko i forhold til at holde sine ansatte beskæftiget, jf. nærmere nedenfor.

De faktiske forhold, herunder leverance-flowet, viser således, at Klager har en reel rolle i relation til managementydelserne, idet Klager indkøber forskellige ydelser hos underleverandører, herunder H2, og sammensætter managementydelserne efter det enkelte Projektselskabs behov.

Strukturen og leverance-flowet i [Koncernen] er desuden forretningsmæssigt begrundet.

Det er uomtvistet i sagen, at koncernstrukturen med Klager som mellemholdingselskab er forretningsmæssigt begrundet, idet en sådan "mellemholdingstruktur" gør det lettere at tiltrække medinvestorer, f.eks. obligationsinvestorer. Dette har Skattestyrelsen også anerkendt (Skattestyrelsens bemærkninger af 3 november 2023, side 3).

[Koncernens] struktur og leverance-flow er uløseligt forbundet, og Klager skal endnu engang fremhæve, at det alene har været muligt for [Koncernen] at tiltrække obligationsinvestorer i et niveau som sket grundet den etablerede struktur, hvor Klager er holdingselskab for og projektstyrer af Projektselskaberne. Ved den etablerede struktur, hvor Klager ikke har egne ansatte, men indkøber ydelser eksternt hos underleverandører, er obligationsinvestorerne bedre sikret i tilfælde af en eventuel nedbrudssituation, idet alle koncernens medarbejdere er ansat i H2.

Obligationsinvestorerne kan i øvrigt sætte rammer og grænser for de vilkår, der tilbydes Projektselskaberne ved Klagers levering af managementydelser til Projektselskaberne, da disse skal fastlægges inden for de rammer og begrænsninger, som f.eks. obligationsinvestorer og joint venture-investorer fastlægger (Bilag 3, side 6). Leverance-flowet er således - i lige så høj grad som koncernstrukturen - forretningsmæssigt begrundet.

Tiltrækning af investorer ved etablering af mellemholdingstrukturen forudsætter således det valgte leverance-flow i [Koncernen]. Skatteankestyrelsen vil vel ikke bestride, at koncernstrukturen, hvori der er eksterne investorer, er forretningsmæssigt begrundet. Men en anerkendelse af, at koncernstrukturen er forretningsmæssig begrundet, mens leverance-flowets forretningsmæssige begrundelse ikke anerkendes, savner dermed (fortsat) enhver form for mening.

For det tredje er kontraktvilkårene og vederlæggelsesmodellen ikke økonomisk og forretningsmæssigt usædvanlige.

Det er i indstillingen fremhævet, at Klagers vederlag er fastsat på vilkår og til priser, der er økonomisk og forretningsmæssigt usædvanlige i underleverandørforhold, da der i visse tilfælde er tale om helt eller delvist resultatafhængige vederlag eller vederlag fastsat efter et princip om "no cure no pay". Skatteankestyrelsen henviser til, at en sådan vederlæggelse i realiteten har karakter af holdingselskabers blotte erhvervelse eller indehavelse af selskabsandele.

Hertil bemærkes, at et princip om "no cure no pay" ikke er økonomisk og forretningsmæssigt usædvanligt i underleverandørforhold, ligesom Skatteankestyrelsens synspunkt strider mod den generelle opfattelse og praksis på området, jf. blandt andet Skatterådets bindende svar af 20. oktober 2015 (SKM2015.708.SR).

Det bindende svar omhandlede et selskab, der leverede managementydelser til vækstvirksomheder efter et "no cure no pay" princip, hvorved selskabet kun modtog honorar, hvis vækstvirksomheden under dets opstartsfase mødte nogle bestemte succeskriterier, f.eks. at vækstvirksomheden blev solgt til tredjemand ved udløbet af opstartsfasen. Skatterådet bekræftede, at et selskab, der leverer managementydelser til vækst-virksomheder efter et "no cure no pay" princip, driver økonomisk virksomhed, ligesom selskabets momsfradragsret ikke påvirkes, såfremt succeskriterierne ikke blev opfyldt og selskabet dermed ikke opkrævede vederlag fra kunderne.

De fastsatte vilkår og priser, og det forhold at Klagers levering af managementydelser sker på "no cure no pay" vilkår, kan således ikke føre til den konklusion, at Klagers leverancer ikke udgør økonomisk virksomhed, ligesom vilkårene og vederlæggelsesmodellen heller ikke begrænser Klagers momsfradragsret, jf. SKM2015.708.SR. Det skal hertil bemærkes, at Skattestyrelsen og Skatterådet allerede i forbindelse med det bindende svar i nærværende sag har erklæret sig enig i foranstående (Bilag 1, side 16). Der er intet, der kan begrunde, at den ændrede kontorindstilling nu skulle fragå det tidligere bindende svar fra 2015.

Sluttelig savner det hjemmel, at det skulle være en forudsætning for Klagers momsfradragsret, at Klager har egne ansatte og selv "producerer" de ydelser, der indgår i de leverede managementydelser. En sådan opfattelse er i åbenlys strid med momssystemet, herunder neutralitetsprincippet.

Det grundlæggende momsretlige neutralitetsprincip tilsigter netop, at momsen opkræves i hvert produktions- og distributionsled således, at momsbelastningen ikke påvirker erhvervets og forbrugerens forretningsmæssige dispositioner, jf. pkt. 5 i præamblen til momssystemdirektivet. Momsbelastningen skal således ikke påvirke [Koncernens] forretningsmæssige valg bestående i at lade Klager - og ikke H2 - være leverandør af managementydelserne til Projektselskaberne.

Klager skal endvidere henvise til momslovens bestemmelser om kædehandel, jf. momslovens § 14a, hvor mellemmanden - uagtet denne ikke på noget tidspunkt opnår fysisk rådighed over varen og således heller ikke ændrer eller forarbejder varen - fuldt ud anerkendes som køber og leverandør i momsmæssig forstand.

Hvis der fremover stilles krav om, at et selskab, der indgår i en kæde af transaktioner, skal have egne ansatte til at kunne håndtere en bestemt varehandel eller til at udføre en bestemt ydelse, vil det underminere en lang række transaktioner, der allerede i dag har fået det blå stempel fra Skattestyrelsen. Som et eksempel kan nævnes "ejendomsudlejningsdatterselskaber", der sjældent - hvis nogensinde - har ansatte, men som ikke desto mindre godkendes som afgiftspligtige personer, der driver økonomisk virksomhed, jf. senest SKM2023.551.SR.

Det er således helt uden betydning for den økonomiske og forretningsmæssige virkelighed, at Klager ikke har egne ansatte og ikke selv "producerer" ydelserne med egne ansatte.

Ovenstående understøtter - hver for sig og tilsammen - at der ikke er tale om et kunstigt arrangement, ligesom Klager udøver økonomisk virksomhed ved leverancerne, jf. momslovens § 3, skt. 1, med den konsekvens, at Klager har fuld fradragsret for moms på omkostninger, der har direkte og umiddelbar tilknytning til Klagers økonomiske virksomhed, jf. momslovens § 37, stk. 1.  

3.       Bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse

3.1    Skatterådet har fortsat ikke afgivet eller tiltrådt de pågældende bemærkninger

Under henvisning til Klagers bemærkninger af 20. november 2023 (side 2), skal Klager fremhæve, at sagen ikke kan afgøres, førend der er indhentet udtalelse fra Skatterådet, jf. skatteforvaltningslovens § 35 a, stk. 4. Skatteankestyrelsen har i overensstemmelse hermed ved brev af 20. oktober 2023 og 13. februar 2024 anmodet Skatterådet om at sende en udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling.

Skatterådet har fortsat ikke udtalt sig i sagen. I stedet er det Skattestyrelsen, der har sendt bemærkningerne til Skatteankestyrelsens indstilling den 3. november 2023 og 15. februar 2024.

Klager fastholder sin anmodning til Skatteankestyrelsen om at lade bemærkningerne udgå eller som det mindste få Skatterådet til at bekræfte, at bemærkningerne kan anses for tiltrådt og udtryk for Skatterådets holdning.

3.2    Der foreligger ikke misbrug

Skattestyrelsen bemærker, under henvisning til Skattestyrelsens udtalelse af 3. november 2023, at hvis Landsskatteretten ikke følger Skatteankestyrelsens indstilling, er det fortsat Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om en gennemfakturering, som er udtryk for misbrug, hvorfor Klager ikke kan opnå momsfradragsret.

Skattestyrelsens synspunkt bestrides under henvisning til Klagers tidligere bemærkninger herom, jf. navnlig klagen af 17. marts 2023 over Skatterådets bindende svar og Klagers bemærkninger af 31. marts 2023 og 20. november 2023. Klager skal desuden henvise til Skatteankestyrelsens indstilling til Landsskatteretten af 20. oktober 2023, hvor Skatteankestyrelsen også konkluderede, at der ikke kan foreligge misbrug.

Begrundelsen for, at der ikke kan foreligge misbrug er, at Klager ikke opnår en momsfordel, der ikke ville have været opnået, såfremt H2 fortsat havde leveret ydelserne direkte til Projektselskaberne, at Klagers leverance af managementydelser til Projektselskaberne sker for Klagers egen regning og risiko, og at hovedformålet med de omhandlede transaktioner ikke er opnåelse af en afgiftsfordel, idet Klagers struktur alene tilgodeser kommercielle hensyn.

Særligt herom bemærkes, at Skattestyrelsen fortsat ikke kan pege på, hvor der måtte opstå en momsfordel ved den valgte struktur, som ikke ville bestå uden Klagers involvering.

4.       Perspektivering

Hvis den nye og markant ændrede kontorindstilling opretholdes, vil det være i åbenlys strid med momssystemet og med gældende EU-praksis.

Derudover vil en afgørelse, der svarer til den ændrede kontorindstilling tvinge koncerner til at ændre den måde, som de handler internt på, og det vil medføre, at koncerner og selskaber, der insourcer opgaver og dermed ansætter personale, vil blive stillet bedre momsmæssigt end koncerner og selskaber, der outsourcer opgaver, fordi de f.eks. ikke har egne ansatte til at varetage opgaverne.

Det er under henvisning til det anførte fortsat Klagers opfattelse, at Landsskatteretten skal ændre Skatterådets besvarelse af Spørgsmål 1 fra "Nej" til "Ja", i overensstemmelse med Skatteankestyrelsens første indstilling til Landsskatteretten af 20. oktober 2023

Endelig er det fortsat Klagers opfattelse, at Skatterådet skal pålægges at besvare Spørgsmål 2 og 3.

[…]"

Indlæg under retsmødet
Selskabets repræsentant nedlagde påstand og gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg.

Det blev bl.a. yderligere anført, at der i sagen er tale om principiel fortolkning af EU-retten, og at der er mange fejlfortolkninger i Skatteankestyrelsens fornyede indstilling, hvorimod det modsatte gør sig gældende i den første indstilling, der er fuldt ud i overensstemmelse med EU-retten.

Selskabet udøver økonomisk virksomhed, i hvilken forbindelse selskabet har investorer for 200 mio. kr. Der er tale om eksterne obligationsinvestorer, der er uafhængige af selskabet. Selskabet har det negative likviditetstræk, og det er investorerne, der betaler herfor, herunder i forbindelse med betaling af det månedlige management fee. Det er selskabet, der har pengene, og der er ingen fælles økonomisk interesse imellem selskaberne i koncernen. Der er ingen likviditet i projektselskaberne.

Der blev henvist til dele af Skatteankestyrelsens fornyede indstillingen, herunder bl.a. det anførte omkring sammenhængen mellem ydelserne og vederlaget samt de økonomiske og forretningsmæssige forhold, og anført, at der er tale om ulovlige hensyn, der er direkte i strid med EU-retten. Der blev i den forbindelse bl.a. henvist til EU-Domstolens dom i sagen C-496/11, Portugal Telecom, præmis 11, 12, 15, 16 og 49, og sagen C-320/17, Marle Participations, præmis 31, 32 og 42, samt Skatterådets bindende svar af 20. oktober 2015, offentliggjort som SKM2015.708.SR.

Det blev videre anført, at selskabet ikke er et tomt holdingselskab. Der er investorer. Det følger endvidere ikke af praksis omkring holdingselskaber, at der er krav om ansatte, for at der kan blive tale om økonomisk virksomhed. I EU-Domstolens dom i sagen C-496/11, Portugal Telecom, C-320/17, Marle Participations, og de forenede sager C-108/14 og C-109/14, Larentia + Minerva, var der tale om holdingselskaber uden ansatte.

I forbindelse med spørgsmålet omkring misbrug blev bl.a. anført, at det alene er en uberettigede momsfordel, der kan omdefineres ved misbrug. Det er i sagen ikke tale om en uberettigede momsfordel. Der blev i tilknytning hertil henvist til Højesterets dom af 3. april 2024, offentliggjort som SKM2024.297.HR.

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at det bindende svar stadfæstes.

Det blev bl.a. anført, at Skatteankestyrelsens indstilling ikke er i strid med EU-Domstolens dom i sagen C-496/11, Portugal Telecom, og der er ikke lagt vægt på ulovlige momenter i den fornyede indstilling.

Der er i sagen tale om levering af leverancer direkte fra H2 A/S til projektselskaberne. Gennemfaktureringen foretages alene for at skabe en økonomisk virksomhed og er konkret udtryk for misbrug. Det eneste formål med gennemfaktureringen er at opnå fradragsret. Selskabet er et holdingselskab, der alene besidder kapitalandele. Der er derfor ikke tale om økonomisk virksomhed.

Landsskatterettens afgørelse
Landsskatteretten skal tage stilling til, om det er med rette, at Skatterådet har svaret "Nej" til følgende spørgsmål 1:

"Kan Skatterådet bekræfte, at Spørgers levering af managementydelser til Projektselskaberne (som defineret nedenfor) vil være økonomisk virksomhed med den konsekvens, at Spørger har fuld fradragsret for moms på omkostninger, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til denne virksomhed?"

Hvorefter følgende spørgsmål 2 er bortfaldet:

"Hvis der svares "ja" til spørgsmål 1, kan det i så fald bekræftes, at Spørger har fradrag for Management Fee’et?"

Ligesom spørgsmål 3 er bortfaldet:

"Hvis der svares "ja" til spørgsmål 1, kan det i så fald bekræftes, at Spørger har fuld fradragsret for moms på omkostninger, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til virksomheden med levering af managementydelser, uanset at de pågældende omkostninger måtte være afholdt inden påbegyndelsen af leverancerne til Projektselskaberne?"

Selskabet, der indgår i [koncernen], er ejet af H2 A/S. Koncernen driver virksomhed med udvikling og salg af bolig- og erhvervsejendomme i [område].

I koncernen indgår en række ejendomsselskaber, der har til formål at købe, udvikle og sælge eller udleje fast ejendom. Disse projektselskaber er ejet af selskabet, der har bestemmende indflydelse i projektselskaberne enten i kraft af besiddelse af mere end 50 % af kapitalandelene eller 50 % af stemmerettighederne. Selskabet er således et såkaldt mellemholdingselskab.

H2 A/S har ca. [antal] ansatte medarbejdere til styring, planlægning, budgettering m.v. af såvel H2 A/S’ egne som projektselskabernes ejendomsprojekter.

Det er oplyst, at selskabet i højere grad ønsker at styre ejendomsprojekterne i de enkelte projektselskaber, og da selskabet ingen medarbejdere har, påtænkes det ifølge selskabets anmodning om bindende svar at indgå aftaler, hvorefter H2 A/S som underleverandør leverer ydelser til selskabet. H2 A/S skal levere regnskabsydelser, tekniske ydelser, projektudviklingsydelser m.v. til selskabet, som selskabet skal levere videre til projektselskaberne.

H2 A/S opkræver et månedligt managementvederlag hos selskabet. Managementvederlaget tillægges moms. Over for de enkelte projektselskaber opkræver selskabet et managementvederlag, der er helt eller delvist afhængig af resultaterne i projektselskaberne.

Det er oplyst, at de påtænkte dispositioner i selskabets anmodning om bindende svar nu er gennemført.

Spørgsmål 1 angår, om selskabets levering af managementydelser til projektselskaberne i henhold til de indgåede aftaler er økonomisk virksomhed i henhold til momslovens § 3, stk. 1, således at selskabet i medfør af momslovens § 37, stk. 1, har fuld fradragsret for moms på udgifter, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til denne virksomhed.

Retsgrundlaget
Følgende fremgår af momslovens § 3, stk. 1:

"Afgiftspligtige personer er juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed."

Følgende fremgår af momssystemdirektivets artikel 9, stk. 1:

"Ved »afgiftspligtig person« forstås enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver økonomisk virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed.
Ved »økonomisk virksomhed« forstås alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Ved økonomisk virksomhed forstås navnlig udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter."

Følgende fremgår af momslovens § 4, stk. 1:

"Der betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet. Ved levering af en vare forstås overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode. Levering af en ydelse omfatter enhver anden levering."

Følgende fremgår af momslovens § 37, stk. 1:

"Virksomheder registreret efter §§ 47, 49, 51 eller 51 a kan ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. § 56, stk. 3, fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb mv. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift efter § 13, herunder leverancer udført i udlandet, jf. dog stk. 6."

I EU-Domstolens dom af 16. juli 2015 i de forenede sager C-108/14 og C-109/14, Beteiligungsgesellschaft Larentia + Minerva mbH & Co. KG og Marenave Schiffahrts AG, der vedrører selskaber, som har ejerandele i andre virksomheder, og som leverer ledelsesmæssige ydelser til disse selskaber, hvorefter disse utvivlsomt er afgiftspligtige personer i henhold til praksis, tager EU-Domstolen bl.a. andet stilling til hvilken metode, der skal anvendes til at fastsætte fradragsretten for moms af omkostninger i forbindelse med erhvervelse af selskabsandele.

Følgende fremgår af præmis 7 og 18 til 25:

"[...]

7. Larentia + Minerva besidder som kommanditist 98% af andelene i to datterselskaber, der er oprettet som kommanditselskaber med et anpartsselskab som eneste komplementar (GmbH & Co. KG). Desuden leverer Larentia + Minerva som »ledelsesholdingselskab« administrative og kommercielle tjenesteydelser mod vederlag.

[…]

18. I denne henseende skal for det første bemærkes, at et holdingselskab, hvis eneste formål er at besidde kapitalinteresser i andre virksomheder, uden at det direkte eller indirekte griber ind i administrationen af disse virksomheder - bortset fra, hvad der følger af de rettigheder, holdingselskabet har i sin egenskab af aktionær eller selskabsdeltager - ikke er en afgiftspligtig person som omhandlet i sjette direktivs artikel 4 og ikke har ret til fradrag i henhold til sjette direktivs artikel 17 (jf. bl.a. domme Cibo Participations, C-16/00, EU:C:2001:495, præmis 18, og Portugal Telecom, C-496/11, EU:C:2012:557, præmis 31).

19. Den blotte erhvervelse eller indehavelse af selskabsandele skal ikke anses for økonomisk virksomhed i sjette direktivs forstand, som indebærer, at den, der udøver virksomheden, bliver afgiftspligtig. Det forhold i sig selv, at der besiddes kapitalinteresser i andre virksomheder, er ikke en udnyttelse af et gode med henblik på opnåelse af varige indtægter, idet et eventuelt udbytte, som kapitalandelen afkaster, kun er en følge af ejendomsretten til godet (jf. bl.a. domme Cibo Participations, C-16/00, EU:C:2001:495, præmis 19, og Portugal Telecom, C-496/11, EU:C:2012:557, præmis 32).

20. Dette gælder ikke, når selskabet samtidig med besiddelsen af kapitalinteresserne direkte eller indirekte griber ind i administrationen af de selskaber, hvori kapitalinteresserne besiddes, bortset fra, hvad der følger af de rettigheder, indehaveren af kapitalinteressen har i sin egenskab af aktionær eller selskabsdeltager (jf. bl.a. dommene Cibo Participations, C-16/00, EU:C:2001:495, præmis 20, og Portugal Telecom, C-496/11, EU:C:2012:557, præmis 33).

21. Et holdingselskabs indgriben i administrationen af selskaber, som det har erhvervet kapitalandele i, er en økonomisk virksomhed som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 2, for så vidt som denne indgriben indebærer iværksættelse af transaktioner, der er undergivet moms i henhold til direktivets artikel 2, såsom holdingselskabets levering af administrative, finansielle, kommercielle og tekniske tjenesteydelser til dets datterselskaber (jf. bl.a. domme Cibo Participations, C-16/00, EU:C:2001:495, præmis 22, og Portugal Telecom, C-496/11, EU:C:2012:557, præmis 34).

22. Det skal for det andet ligeledes bemærkes, at fradragsretten i henhold til sjette direktivs artikel 17 ff. udgør en integrerende del af momsordningen og som udgangspunkt ikke kan begrænses. Denne ret omfatter umiddelbart alle de afgifter, der er blevet pålagt i forbindelse med transaktioner i tidligere omsætningsled. Enhver begrænsning af fradragsretten har betydning for afgiftsbyrdens størrelse og skal finde ensartet anvendelse i samtlige medlemsstater. Undtagelser er derfor kun tilladt i de tilfælde, som direktivet udtrykkeligt indeholder bestemmelse om (jf. bl.a. domme Portugal Telecom, C-496/11, EU:C:2012:557, præmis 35).

23. Fradragsretten for moms forudsætter, at transaktionerne i tidligere omsætningsled skal have en direkte og umiddelbar tilknytning til de transaktioner i senere omsætningsled, der giver ret til fradrag. Således er retten til at fradrage den indgående moms, der er erlagt for disse goder og tjenesteydelser, betinget af, at udgifterne til erhvervelse af disse goder eller tjenesteydelser indgår blandt omkostningselementerne i prisen for de transaktioner i senere omsætningsled, der giver ret til fradrag (jf. bl.a. domme Cibo Participations, C-16/00, EU:C:2001:495, præmis 31, og Portugal Telecom, C-496/11, EU:C:2012:557, præmis 36).

24. Den afgiftspligtige har imidlertid ligeledes ret til fradrag, når udgifterne til de omhandlede tjenesteydelser indgår i den pågældendes generalomkostninger og dermed er omkostningselementer i prisen på de goder og tjenesteydelser, som vedkommende leverer, selv om der ikke er nogen direkte og umiddelbar tilknytning mellem en bestemt indgående transaktion og én eller flere udgående transaktioner, der giver ret til fradrag. Sådanne omkostninger har således en direkte og umiddelbar tilknytning til hele den afgiftspligtige persons økonomiske virksomhed (jf. bl.a. domme Cibo Participations, C-16/00, EU:C:2001:495, præmis 33, og Portugal Telecom, C-496/11, EU:C:2012:557, præmis 37).

25. Som generaladvokaten har anført i punkt 39 i forslaget til afgørelse, skal omkostningerne, der er forbundet med erhvervelsen af andele i datterselskaber, som er afholdt af et holdingselskab, der deltager i administrationen af datterselskaberne, og som i forbindelse hermed udøver en økonomisk virksomhed som anført i denne doms præmis 21, under disse omstændigheder antages at vedrøre holdingselskabets økonomiske virksomhed, og momsen på omkostningerne kan følgelig fradrages fuldt ud i henhold til sjette direktivs artikel 17, stk. 2.

[…]"

Det følger af EU-Domstolens praksis, at der ved anvendelsen af det fælles momssystem henses til den økonomiske virkelighed, jf. f.eks. præmis 23 i EU-Domstolens dom af 20. februar 1997 i sagen C-260/95, DFDS, hvoraf følger:

"[…]

23. I denne forbindelse bemærkes, at således som generaladvokaten har fremhævet i punkt 32, 33 og 34 i forslaget til afgørelse, er det et grundlæggende kriterium ved anvendelsen af det fælles momssystem, at der tages hensyn til den økonomiske virkelighed.

[…]"

Af EU-Domstolens dom af 18. juni 2020 i sagen C-276/18, Krak Vet Marek Batko, fremgår følgende af præmis 66 til 68, herunder vedrørende værdien af kontraktvilkår i forbindelse med kvalificeringen af en afgiftspligtig transaktion:

"[…]

66. Hvad angår værdien af kontraktvilkår i forbindelse med kvalificeringen af en afgiftspligtig transaktion skal der henvises til, at for så vidt som den kontraktmæssige situation almindeligvis afspejler den økonomiske og forretningsmæssige virkelighed ved transaktionerne, udgør de relevante kontraktvilkår et element, der skal i betragtning (jf. i denne retning dom af 20.6.2013, Newey, C-653/11, EU:C:2013:409, præmis 43).

67. Det kan imidlertid undertiden vise sig, at visse kontraktvilkår ikke fuldstændig afspejler den økonomiske og forretningsmæssige virkelighed (dom af 20.6.2013, C-653, EU:C:2013:409, præmis 44).

68. I det foreliggende tilfælde kan det ikke antages, at kontraktvilkår som de i hovedsagen omhandlede afspejler den økonomiske og forretningsmæssige virkelighed ved de omhandlede transaktioner, hvis kunderne med disse kontraktvilkår blot godkender de af leverandøren trufne valg, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve gennem en samlet vurdering af omstændighederne i tvisten i hovedsagen.

[…]"

Landsskatterettens begrundelse og resultat
Selskabet ejer projektselskaberne og er således et holdingselskab.

Et holdingselskab, hvis eneste formål er at besidde kapitalinteresser i andre virksomheder, uden at det direkte eller indirekte griber ind i administrationen af disse virksomheder - bortset fra, hvad der følger af de rettigheder, holdingselskabet har i sin egenskab af aktionær eller selskabsdeltager - er ikke en afgiftspligtig person, jf. bl.a. præmis 18-19 i EU-Domstolens dom af 16 juli 2015 i de forenede sager C-108/14 og C-109/14, Beteiligungsgesellschaft Larentia + Minerva mbH & Co. KG og Marenave Schiffahrts AG.

Et holdingselskabs indgriben i administrationen af selskaber, som det har erhvervet kapitalandele i, er imidlertid en økonomisk virksomhed, hvis denne indgriben indebærer iværksættelse af transaktioner, der er undergivet moms i henhold til direktivets artikel 2, såsom holdingselskabets levering af administrative, finansielle, kommercielle og tekniske tjenesteydelser til dets datterselskaber, jf. dommens præmis 20-21.

Efter det oplyste er de managementydelser, som H2 A/S’ medarbejdere udfører i form af regnskabsmæssige, tekniske og projektrelaterede tjenesteydelser i sig selv udtryk for indgriben i projektselskaberne, der indebærer en økonomisk virksomhed omfattet af momsloven, jf. momslovens § 3, stk. 1, og transaktioner, der er undergivet moms.

Spørgsmålet er herefter, om kontraktvilkårene, hvorefter det er selskabet, der leverer managementydelserne, afspejler den økonomiske og forretningsmæssige virkelighed, jf. f.eks. præmis 23 i EU-Domstolens dom af 20. februar 1997 i sagen C-260/95, DFDS, og præmis 66-68 i EU-Domstolens dom af 18. juni 2020 i sagen C-276/18, Krak Vet Marek Batko.

Generelt må det anses som økonomisk og forretningsmæssigt sædvanligt, at virksomheder mod betaling af vederlag beregnet på timebasis eller lignende anvender underleverandørers medarbejdere til levering af managementydelser.

I den foreliggende situation har selskabet ingen medarbejdere, som selskabet kan anvende til levering af managementydelserne til projektselskaberne. Det er derfor H2 A/S’ medarbejdere, der faktisk udfører managementydelserne. Efter kontraktvilkårene leveres managementydelserne imidlertid af selskabet til projektselskaberne. Selskabets levering af ydelserne til projektselskaberne sker, uden at ydelserne - sammenholdt med de ydelser, selskabet indkøber hos H2 A/S - på nogen måde har skiftet karakter eller i øvrigt har undergået forandringer. Desuagtet indebærer kontraktvilkårene, at selskabet for disse uændrede ydelser opkræver et vederlag hos de enkelte projektselskaber, som projektselskaberne accepterer fastsættes på andre vilkår og til andre priser, end de vilkår og priser, der gælder for selskabets vederlag til H2 A/S. Selskabets vederlag fra projektselskaberne må i øvrigt anses som fastsat på vilkår og til priser, der er økonomisk og forretningsmæssigt usædvanlige i underleverandørforhold, nemlig som et vederlag, der helt eller delvist er afhængig af resultaterne i projektselskaberne, i nogle tilfælde efter princippet om "no cure no pay". En sådan vederlæggelse har i realiteten karakter af holdingselskabers blotte erhvervelse eller besiddelse af selskabsandele.

Under disse omstændigheder finder Landsskatteretten efter en samlet vurdering, at den økonomiske og forretningsmæssige virkelighed er, at det er H2 A/S, der leverer managementydelserne til projektselskaberne. Kontraktvilkårene, hvorefter det er selskabet, der leverer ydelserne, er udtryk for et kunstigt arrangement, som alene har kunnet tilvejebringes som følge af, at det er aftalt mellem aftaleparter, der har sammenfaldende økonomiske og forretningsmæssige interesser.

På dette grundlag finder Landsskatteretten, at kontraktvilkårene ikke afspejler den økonomiske og forretningsmæssige virkelighed og dermed, at selskabets levering af managementydelser til projektselskaberne ikke er økonomisk virksomhed, jf. momslovens § 3, stk. 1, med den konsekvens, at selskabet i medfør af momslovens § 37, stk. 1, har fuld fradragsret for moms på omkostninger, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til managementydelserne.

Det forhold, at den kommercielle begrundelse for at oprette selskabet som et mellemholdingselskab efter det oplyste har været at få medinvestorer og videresælge de ydelser, som indkøbes fra H2 A/S, på andre vilkår og priser, og det af repræsentanten i øvrigt anførte, kan under de anførte omstændigheder ikke føre til et andet resultat.

Landsskatteretten stadfæster derfor Skatterådets bindende svar.