Afsagt af dommerne:

3 dommere

Denne sag, der er anlagt den 16. februar 1998, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte, D, som sælger af et såkaldt overskudsselskab er erstatningsansvarlig som følge af, at selskabet efter overdragelsen blev tømt for midler og derfor ikke var i stand til at betale den skat, der påhvilede det.

Parternes påstande

Sagsøgeren, A ApS under konkurs ved kurator, advokat B, har nedlagt følgende påstande:

1.
Sagsøgte tilpligtes til sagsøgeren at betale 180.000 kr.
2.
Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte herudover er forpligtet til at erstatte sagsøgeren omkostningerne ved konkursens indtræden og boets behandling, jf. konkurslovens § 93, nr. 1 og 2, samt rimelige omkostninger ved likvidationen og retsafgift, jf. konkurslovens § 94, nr. 3 og 4.

Sagsøgeren har endvidere afgivet følgende proceserklæring:

"Sagsøgeren erklærer, at sagsøgte til opfyldelse af påstand 1 og 2 ikke vil blive afkrævet beløb udover kr. 10.643.769,- med tillæg af procesrente plus 2 pct. fra den 9. februar 1993 til betaling sker reguleret for den allerede af sagsøgte foretagne indbetaling. Beløbet på de kr. 10.643.769,- svarer til selskabets samlede likvider, som i forbindelse med overdragelsen blev udbetalt direkte til køberselskabets moderselskab.

Såfremt der måtte blive anmeldt og godkendt yderligere krav i konkursboet, forbeholdes det eventuelt under et selvstændigt søgsmål at indtale sådanne yderligere krav."

Sagsøgte har nedlagt følgende påstande:

Principalt:Frifindelse.

Subsidiært:Sagsøgte dømmes til at betale sagsøgeren det af skifteretten fastsatte vederlag til kurator, jf. konkurslovens § 239, samt omkostninger jf. konkurslovens § 93, nr. 1, med fradrag af de sagsøgeren ved denne sag tilkendte sagsomkostninger.

Mere subsidiært:Sagsøgte dømmes til at betale sagsøgeren det af skifteretten fastsatte vederlag til kurator, jf. konkurslovens § 239, samt omkostninger jf. konkurslovens § 93, nr. 1, med fradrag af de sagsøgeren ved denne sag tilkendte sagsomkostninger, samt efter rettens skøn en del af de sagsomkostninger, som sagsøgeren ved Vestre Landsrets kendelse af 10. februar 1999 er blevet tilpligtet at betale til XBank A/S.

Mest subsidiært:Sagsøgte dømmes til at betale sagsøgeren det af skifteretten fastsatte vederlag til kurator, jf. konkurslovens § 239, samt omkostninger jf. konkurslovens § 93, nr. 1, med fradrag af de sagsøgeren ved denne sag tilkendte sagsomkostninger samt 180.000 kr.

Allermest subsidiært:Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte er forpligtet til at erstatte sagsøgeren omkostningerne ved konkursens indtræden og boets behandling, jf. konkurslovens § 93, nr. 1 og 2, samt rimelige omkostninger ved likvidationen og retsafgift, jf. konkurslovens § 94, nr. 3 og 4.

Sagen var oprindeligt tillige anlagt mod XBank, der havde adciteret en række personer og to revisionsaktieselskaber, som havde været involveret i overdragelsen af selskabet. Efter at sagsøgte havde indbetalt de skyldige selskabsskatter, der udgjorde 2.587.610 kr., blev sagen mod XBank den 10. februar 1999 hævet. Adcitationssagen blev ligeledes hævet. Landsretten bestemte i den forbindelse bl.a., at sagsøgeren i sagsomkostninger til XBank skulle betale 180.000 kr. Det er dette beløb, som sagsøgeren, der har betalt beløbet til XBank, under sin påstand 1 har påstået sagsøgte dømt til at erstatte.

Sagen angår

Sagsøgte var indtil salget eneaktionær og direktør i F A/S. Ved aftale underskrevet af køber den 16. februar 1993 blev selskabskapitalen overdraget til G ApS med overtagelsesdag den 19. februar 1993. Datoen for sagsøgtes underskrift er i et af de to fremlagte eksemplarer af aftalen med håndskrift angivet som den 17. februar 1993 og i det andet eksemplar af aftalen ligeledes med håndskrift angivet som den 18. februar 1993. Indholdet af de to eksemplarer af aftalen er i øvrigt identiske bortset fra, at det i aftalen dateret den 17. februar 1993 umiddelbart før datering og underskrifter med håndskrift er anført, at "Aftalen er underskrevet under forudsætning af at erklæringen i pkt. 1.2 foreligger forud for udveksling af penge og papirer".

Aftalen har følgende ordlyd:

"ANPARTSOVERDRAGELSESAFTALE

Mellem undertegnede

Direktør D ...

(i det følgende kaldet sælger)

og

G ApS ...(i det følgende kaldet køber)

er indgået følgende aftale om overdragelse af den nominelle anpartskapital, stor kr. 312.500 i selskabet F ApS.

§ 1

Overtagelse
1.1
Overtagelse finder sted med overtagelsesdag pr. den 19. februar 1993 på grundlag af den af sælgers revisor udfærdiget balance pr. den 31. januar 1993.
1.2.
Selskabet erhverves af køber med henblik på fortsat drift. Selskabets fremtidige revisor, statsautoriseret revisor H, I A/S, København erklærer sig i henhold til vedlagte udkast til revisorerklæring (bilag 1), senest 14 dage efter at nærværende anpartsoverdragelsesaftale og revideret perioderegnskab pr. overtagelsesdagen foreligger underskrevet og køber i hænde.

§ 2

Købesummens fastsættelse
2.1
Købesummen fastsættes i overensstemmelse med den udfærdigede balance efter følgende principper:
2.2
Forinden overtagelsesdagen overdrager selskabet samtlige aktiviteter. Købesummen herfor berigtiges kontant. Dette indebærer, at aktiverne i selskabet i den af revisor udfærdigede balance alene består af bankindeståender.
2.3
Beregnede skatter af det løbende års periodeoverskud afsættes med kr. 2.587.610. Der forefindes ingen skatter for tidligere år.
2.4
Købesummen fastsættes herefter til selskabets indre værdi med tillæg på 74 % af de beregnede skatter af løbende års overskud og udskudte skatter.

	Købesummen kan herefter opgøres således:
	Egenkapital, jf. regnskab pr. overtagelsesdagen	kr.	8.056.159
	Tillæg jf. 2.4		1.914.831
	Købesum i alt...		9.970.990

§ 3

Købesummens berigtigelse
3.
Købesummen ... berigtiges kontant på afviklingsdagen ...
...

§ 5

Selskabets pengeinstitut
5.1
Køber drager omsorg for, at købesummen på overtagelsesdagen overføres fra købers pengeinstitut til sælgers pengeinstituts konto i Danmarks Nationalbank med valør på overtagelsesdagen.
5.2
Samtidig drager sælger omsorg for, at de på selskabets konto indestående midler, i alt kr. 10.643.769 stilles til disposition for selskabets pengeinstituts konto i Danmarks Nationalbank til overførsel til det af køber anviste pengeinstituts konto i Danmarks Nationalbank, med valør på overtagelsesdagen.

..."

Umiddelbart inden indgåelsen af aftalen var det på en generalforsamling blevet besluttet at omdanne selskabet til et anpartsselskab. Omdannelsen var imidlertid ikke blevet registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, da salget fandt sted. Der er på den baggrund enighed mellem sagens parter om, at det er bestemmelserne i aktieselskabsloven, der finder anvendelse under sagen.

Det fremgår af opgørelse og balance for selskabet pr. 19. februar 1993 udarbejdet af statsautoriseret revisor K, at selskabets resultat pr. 19. februar 1993 udgjorde 3.299.464 kr. Balancen udgjorde 10.643.769 kr. Eneste aktiv var tilgodehavende salgssum. Passiverne bestod af egenkapital på 8.056.159 kr. og gæld i form af selskabsskat for 1992/93 på 2.587.610 kr.

Det erhvervende selskab, G ApS, var et af en række datterselskaber, der indgik i L-koncernen, hvis moderselskab var M ApS. Koncernen blev kontrolleret af J. Det fremgår af en af kurator udarbejdet redegørelse vedrørende forholdene i L-koncernen, at i alt 195 selskaber, der indgik i koncernen, blev erklæret konkurs henholdsvis den 6. og 8. juli 1994.

XBank, YY-afdeling, var det solgte selskabs pengeinstitut i forbindelse med salget. L-koncernens bankforbindelse var XBank, ZZ afdeling, Y-vej 24, København.

Ved skrivelse af 17. februar 1993 til XBank, Y-vej 24, København, orienterede "N A/S, Investment Banking" banken om købet og anmodede i den forbindelse banken om med valør den 19. februar 1993 at overføre købesummen fra en nærmere angivet konto tilhørende N A/S til sælger, hvorefter banken med valør samme dag ville modtage selskabets likvide midler til kredit for den nævnte konto.

Ved skrivelse ligeledes af 17. februar 1993 anmodede G ApS XBank, YY-afdeling, om bankens indeståelse for, at det solgte selskabs midler beroede hos banken, og at midlerne under nogle angivne forudsætninger på afviklingsdagen ville blive overført til en nærmere angivet konto i XBanks XX-afdeling.

XBanks YY-afdeling udfærdigede den ønskede betingede indeståelse, der samme dag blev telefaxet til N A/S.

Ligeledes den 17. februar 1993 sendte sagsøgte en telefax til XBank att. O med følgende håndskrevne tekst:

"Jeg skal hermed anmode XBank på mine vegne at overføre 10.643.769 kr. til G ApS på betingelse af, at der straks returneres 9.970.990 kr. Overførslen skal foretages 19/2-93.

M.V.H

D"

Den 19. februar 1993 skete der i overensstemmelse med de skriftlige instruktioner udveksling af købesum og selskabsmidler. Udvekslingen skete ved, at der på N A/S' konto nr. XXXXXXXXXX i XBank, ZZ-afdeling, blev hævet 9.970.990 kr. under teksten "F ApS", hvorefter der som næste transaktion på kontoen blev indsat 10.643.769 kr. under teksten "Indbetaling v/D". Ved debiteringen af købesummen på 9.970.990 kr. blev kontoen negativ med 7.548.733,36 kr. Ved krediteringen med beløbet på 10.643.769 kr. blev saldoen på ny positiv.

Det fremgår af en udskrift af en anden konto, som N A/S havde i XBank, ZZ afdeling, at der på denne konto den 19. februar 1993 var et indestående på 12.673.024,01 kr.

Samme dag som udveksling af købesum og selskabsmidler fandt sted, den 19. februar 1993, blev selskabets vedtægter ændret. Selskabet blev omdannet til et anpartsselskab under navnet A ApS, og den hidtidige bestyrelse og direktion blev skiftet ud. Ind i bestyrelsen trådte bl.a. J, der ligeledes blev valgt som direktør. Den 2. juni 1994 blev der i medfør af dagældende anpartsselskabslovs § 86 indgivet begæring til skifteretten om tvangsopløsning af selskabet. Konkursdekret blev afsagt den 6. juli 1994.

I forbindelse med købet af selskabet havde N A/S modtaget en skrivelse af 18. februar 1993 fra statsautoriseret revisor H, I, om mulighederne for at udskyde den latente skat i selskabet. Det fremgår bl.a. af skrivelsen, at det var revisors opfattelse, at udskydelse og senere udligning af skatten ville kunne opnås, hvis de aktiviteter, som N A/S havde oplyst, at man planlagde, blev gennemført. Det tilføjes dog samtidig i skrivelsen, at revisor ikke kunne indestå for, at de påtænkte investeringer eller aktiviteter blev gennemført, idet man ikke havde indflydelse på den kommende bestyrelses handlemåde.

Ifølge en "Container Sales Agreement" af 31. marts 1993 havde N A/S Investment Banking købt containere for i alt 252.301.500 USD. Sælger var ifølge aftalen P Limited og Q Limited, Hong Kong, c/o R, Frankrig. Som led i straffesagen mod bl.a. J blev direktøren og salgsdirektøren i R i juni 1995 afhørt af det franske politi. Direktøren og salgsdirektøren forklarede her bl.a., at salget af containere aldrig blev gennemført på grund af manglende betaling fra de danske selskabers side. I kurators redegørelse vedrørende forholdene i L-koncernen er det anført, at det af en række nærmere angivne grunde er "kurators opfattelse, at de i AS-selskaberne placerede driftsmidler sandsynligvis ikke eksisterer eller har eksisteret". I Københavns Byrets dom af 11. juni 1999 i den nævnte straffesag blev købet af containere fra R tilsidesat som proforma.

Statsautoriseret revisor K havde indtil salget af overskudsselskabet været revisor for F A/S. K var partner (aktionær) i BS A/S. På tidspunktet for salget var det hidtidige BS A/S, der havde en betydelig egenkapital, netop blevet solgt som overskudsselskab, efter at revisionsaktiviteterne forinden var blevet ført over i et nyerhvervet selskab, det nuværende BS A/S. Køber var også i dette tilfælde G ApS. I forbindelse med overdragelsen ændrede det solgte selskab navn til ANS og senere til S ApS.

I kurators redegørelse vedrørende forholdene i L-koncernen er det om containere erhvervet af S ApS fra NL - i modsætning til containerne fra R - anført, at det er kurators opfattelse, at disse containere "formentlig eksisterer eller har eksisteret, uanset endelig dokumentation herfor endnu ikke foreligger". I den ovennævnte dom i straffesagen mod bl.a. J er det om disse containere anført, at "Retten (ikke) anser det for godtgjort ved bevisførelsen, at tiltalte måtte indse, at disse containere ikke kunne danne grundlag for skattemæssig afskrivning". S ApS er som de øvrige selskaber i L-koncernen senere gået konkurs. Den erstatningssag, der af konkursboet er anlagt mod en række af aktionærerne i BS A/S, er endnu ikke afsluttet.

Forklaringer

Sagsøgte har forklaret, at han siden 1979 har arbejdet for virksomheden F, der i 1983 blev omdannet til et aktieselskab. Da virksomheden blev overdraget i 1992, var han eneaktionær. Han har ingen uddannelsesmæssig baggrund for at lede virksomheden, og han har derfor ofte benyttet sig af professionelle rådgivere. Han har således haft et tæt samarbejde med XBank, Qbank og statsautoriseret revisor K. K har været revisor for virksomheden i 15 år. I forbindelse med en regnskabsgennemgang nævnte revisoren, at der var mulighed for at sælge selskabet og overdrage aktiverne til et nyt selskab ejet af sagsøgte. Sagsøgte ville derved få adgang til at realisere virksomhedens kapital til en lav beskatning. For sagsøgte virkede forslaget fremmed - "det var næsten for godt til at være sandt" -, og han bad derfor K om at udarbejde et præsentationsmateriale, som kunne forelæggges for FIH, XBank og advokat V.

Sagsøgte var af den opfattelse, at der måske ville være nogle problemer for selskabet i den foreslåede model, og han sagde til K, at han ikke ville gennemføre et salg, hvis advokaten eller finansieringsinstitutterne havde bemærkninger til materialet. Han var efterfølgende til møde med XBank, men der kom ingen negative reaktioner vedrørende planerne. Af K havde han fået at vide, at alle skattemæssige forhold var i orden, og at BS havde gennemført et tilsvarende salg. I forbindelse med drøftelserne om salget blev ordet "selvfinansiering" ikke nævnt. Det var K, der forestod alt det praktiske vedrørende projektets gennemførelse. Advokat V optrådte reelt kun som sekretær. Sagsøgte har ikke deltaget i et møde med K og V vedrørende salget af overskudsselskabet. Han drøftede på daværende tidspunkt kun forsvarligheden af modellens gennemførelse med K.

Den 17. februar 1993 skrev han efter aftale med K en telefax til XBank. K havde udfærdiget teksten, og sagsøgtes telefax var således alene en afskrift. Sagsøgte har hverken påført den håndskrevne tilføjelse eller angivelsen af tid og sted i anpartsoverdragelsesaftalen. Aftalen er underskrevet på Ks kontor. Han drøftede ikke indholdet af aftalens enkelte bestemmelser med K. Selskabets egenkapital indestod før salget på en konto i XBank. Købesummen blev overført til hans egen konto i XBank. Han har ikke set de to skrivelser af 17. februar 1993 fra L til XBank. Han har ej heller set skrivelsen af samme dato fra banken til L.

Statsautoriseret revisor K har forklaret, at han er medindehaver af BS. Han har siden 1984. været revisor for F. Han nævnte først ideen om at sælge overskudsselskabet overfor sagsøgte, og senere redegjorde han for projektet i en skrivelse af 30. oktober 1992, der blev sendt til maskinfabrikkens finansielle samarbejdspartnere. Sagsøgte var skeptisk, fordi han ved salget ville få penge for et skattetilsvar. Vidnet havde nogle møder og drøftelser med advokat V og maskinfabrikkens finansielle samarbejdspartnere, og der var ingen, der havde bemærkninger til konstruktionen. Samtidig havde partnerne i BS også drøftelser vedrørende salg af revisionsfirmaets selskab efter samme model. De var mere end 60 partnere, der i løbet af efteråret 1992 havde drøftet et muligt salg af selskabet.

Han var selv skeptisk i starten, men de undersøgelser, der løbende blev foretaget, betød, at alle partnerne til sidst stemte for overdragelsen. Betænkelighederne gik især på, om der var tale om en form for skattetænkning, som BS ikke ville lægge navn til. Anvendelsen af skattetilsvaret var genstand for drøftelse, og de konstaterede, at det ville blive anvendt til køb af afskrivningsberettigede aktiver. BS forventede ikke, der kunne blive problemer med selvfinansiering, da de anså køberen og dennes rådgiver for hæderlige mennesker. Den 7. eller 9. februar 1993 blev BSs selskab solgt til et af J ejet selskab for cirka 50 millioner kroner. Det var afgørende for sagsøgte, at BS også solgte revisionsfirmaets eget selskab til J. Vidnet og advokat V havde et møde den 16. eller 17. februar 1993. Det er vidnet, der har skrevet tilføjelsen i anpartsoverdragelsesaftalen. Erklæringen af 18. februar 1993 fra statsautoriseret revisor H var vigtig for vidnets vurdering, da erklæringen dokumenterede, at køb af afskrivningsberettigede aktiver ville kunne eliminere skattetilsvaret.

Vidnet orienterede sagsøgte om, at købesum og selskabskapital skulle udveksles, og han dikterede ordlyden af sagsøgtes telefax af 17. februar 1993 til XBank. Formuleringen har vidnet fået fra BSs afdeling i Padborg, der havde kontakten til J, og som i det hele var BSs mest kyndige afdeling på dette område. Vidnet var initiativtager til overdragelsen, og han leverede modellen og tallene. Advokat V skulle på den baggrund udfærdige de nødvendige dokumenter, men advokaten var ikke involveret i pengeoverførslerne. Vidnet fik inden transaktionens gennemførelse at vide, at J også anvendte XBank. Banken blev orienteret om beløbsstørrelser og kontonumre, og XBanks YY-afdeling var i øvrigt også bekendt med kontraktens ordlyd.

Ø har forklaret, at han i 1992 var erhvervskundechef i XBanks YY-afdeling. F blev først kunde i banken i forbindelse med salget af overskudsselskabet. XBank havde oprindelig givet tilbud på finansieringen i det fortsættende selskab. Han fik tilsendt en anpartsoverdragelsesaftale mellem G ApS og sagsøgte dateret 18. februar 1993, men han drøftede ikke salget af overskudsselskabet med K, da bankens opgave alene var at finansiere det fortsættende selskab. Købesummen og selskabets kapital blev clearet i XBank uden anvendelse af Nationalbanken. I februar 1993 havde afdelingen en gang tidligere medvirket til et tilsvarende salg af et overskudsselskab uden aktiviteter, men han kendte ikke J eller L-koncernen.

Advokat V har forklaret, at han skulle udføre en del af papirarbejdet i forbindelse med omstruktureringen af F. Han blev i januar 1993 orienteret af revisor K, og i februar 1993 deltog han i et møde med revisoren. Vidnet skulle købe et færdigregistreret selskab og ændre vedtægter samt udfærdige overdragelsesaftalen, i hvilken aktiverne blev solgt fra det gamle selskab til det nyindkøbte selskab, samt omdanne det gamle selskab til et anpartsselskab. I forbindelse med overdragelsen blev der tillige udfærdiget et gældsbrev og en tilbagetrædelseserklæring. Han mener, at han har set anpartsoverdragelsesaftalen, men han har ikke gennemgået den, og han kendte dengang hverken til begrebet overskudsselskab eller til J. Han havde intet at gøre med betalingen af købesummen og overførslen af kapitalen i forbindelse med salget af overskudsselskabet.

Å har forklaret, at han i 1991-1994 var ansat i XBank, ZZ-afdeling. I 1992 overtog vidnet J som kunde. Vidnet havde ikke et nærmere kendskab til Js koncern. Han var bekendt med, at J opkøbte selskaber, men han kendte ikke det konkrete finansieringsgrundlag. Vidnet var sagsbehandler, og han interesserede sig alene for pengeoverførslerne. Han havde fået instruktion om, at J ikke måtte låne penge, og vidnet skulle derfor sikre, at J kun disponerede i det omfang, der var dækning på hans konti. I risikovurderingen blev Js samlede engagement med banken vurderet under et. Der var ikke en særlig sikkerhed i Js konti, men banken var sikret ved den almindelige modregningsadgang.

Æ har forklaret, at han i 1993 var områdedirektør med sæde i XBank, ZZ-afdeling. Han havde kendskab til, at J havde en indlånskonto uden kredit, og kundeforholdet var derfor af en sådan art, at vidnet ikke blev nærmere underrettet om detaljerne i engagementet. I 1994 ønskede banken at afslutte samarbejdet med J, da han var blevet for besværlig.

NPN har forklaret, at han i 1993 var erhvervskundechef i XBank, ZZ-afdeling. Han kendte J fra sit tidligere virke i AH-banken. Vidnet vidste, at J tidligere var gået konkurs med sin ejendomsmæglervirksomhed, og det blev derfor en stående ordre, at J ikke måtte få kredit, da han igen blev kunde i den bank, hvor vidnet arbejdede. Vidnet var bekendt med, at J opkøbte selskaber. J havde fortalt, at han ville udskyde skatten i de selskaber, han købte. Selskaberne skulle købe containere, og banken har flere i tilfælde overført dollarbeløb til køb heraf. Vidnet havde tillige kendskab til, at banken ekspederede bankoverførsler svarende til overførslen i nærværende sag, men han havde ikke kendskab til problemer vedrørende selvfinansiering.

Han opfattede alene opgaven som udførelse af en betalingsinstruktion, og banken håndterede overførslerne som almindelige betalinger. Det var ikke et krav fra banken, at der skulle være indeståelse for, at sælgerne af selskaberne sendte penge retur i forbindelse med Js betaling af anparter eller aktier. Banken havde ingen kendskab til kapitalforholdene i N A/S, men vidnet gik ud fra, at der ikke var nogen nævneværdig kapital i selskabet. J søgte på et tidspunkt om en kredit på 10 millioner kr., men kreditafdelingen vurderede, at der ikke var grundlag for kreditten. Senere bragte banken kundeforholdet til ophør, fordi J var for belastende, da han blandt andet ofte arbejdede med meget korte frister.

Parternes argumenter

Sagsøgeren har til støtte for påstand 1 nærmere anført, at beløbet, der svarer til de sagsomkostninger, som sagsøgeren blev pålagt at betale til XBank A/S, er betalt. At sagsøgeren hævede sagen over for XBank A/S var en konsekvens af, at sagsøgte efter sagsanlægget betalte det skyldige skattebeløb med tillæg af renter. Der er således årsagssammenhæng mellem kravet om tilbageførsel af egenkapitalen og det pålagte sagsomkostningsbeløb, og beløbet er tilstrækkeligt konkretiseret.

Til støtte for påstand 2 har sagsøgeren anført følgende: I forbindelse med overdragelsen af selskabet fremsendte sagsøgte samtlige det solgte selskabs midler direkte til køberens moderselskabs konto i XBank A/S, hvor midlerne blev anvendt til dækning af trækket på købesummen, der var sket samme dag på samme konto. Den købesum, som sagsøgte modtog for aktierne i selskabet i forbindelse med salget, blev således i strid med selvfinansieringsforbuddet i aktieselskabslovens § 115, stk. 2, betalt af selskabets egne midler, og det er i den forbindelse uden betydning, om der hos køberen forelå tilstrækkelige likvide midler til at finansiere købet. Det var N A/S, der på vegne køberselskabet modtog den ulovlige udbetaling af midler fra overskudsselskabet, men såvel køberselskabet som køberselskabets moderselskab er under konkurs, og ingen af dem kan derfor opfylde tilbagebetalingskravet i aktieselskabslovens § 115, stk. 4. Beslutningen om at foretage den ulovlige udbetaling af selskabets midler direkte til køberselskabet ved dettes moderselskab blev truffet og gennemført af sagsøgte og dennes rådgivere, hvis handlinger sagsøgte hæfter for.

Sagsøgte indestår derfor i medfør af aktieselskabslovens § 115, stk. 5, for selskabets tab. Denne bestemmelse må i overensstemmelse med den foreliggende retspraksis forstås som en regel om hæftelse på objektivt grundlag. Sagsøgtes subjektive forhold er derfor uden betydning, herunder om han var i stand til at gennemskue selskabskonstruktionerne på købersiden, og om han havde en begrundet formodning om, at skattetilsvaret ville kunne elimineres ved afskrivninger m.v. Tabet er som udgangspunkt identisk med selskabets midler, der i alt androg 10.643.769 kr., med tillæg af renter efter aktieselskabslovens § 115, stk. 4, efter regulering for den allerede skete indbetaling af skattekravet med renter, og det bestrides, at sagsøgte ikke skulle kunne afkræves betaling for krav, hvor den retsstiftende kendsgerning ligger efter overdragelsen. Sagsøgerens påstande er - sammenholdt med den ovenfor afgivne proceserklæring - med sikkerhed udtryk for en begrænsning i forhold til det anførte beløb, og påstandene må derfor i det hele tages til følge.

Sagsøgte har vedrørende sagsøgerens påstand 2 anført, at sagsøgte ikke har truffet eller opretholdt nogen disposition i strid med aktieselskabslovens § 115, stk. 2. Selskabets midler er i overensstemmelse med aftalen overført til moderselskabets konto, og efter aktieselskabslovens § 115 a finder lovens § 115, stk. 1, ikke anvendelse på lån og sikkerhedsstillelse efter denne bestemmelse. Hertil kommer, at det er en forudsætning for at handle i strid med aktieselskabslovens § 115, stk. 2, at den handlende vidste eller burde vide, at han ved en konkret disposition overtrådte bestemmelsen, og det bestrides, at der i den forbindelse kan pålægges ansvar for rådgiveres eventuelle fejl og ansvarspådragende handlinger. I det konkrete tilfælde indgik det købende selskab i en koncerndannelse, som på salgstidspunktet havde opnået en betydelig størrelse og kompleksitet, og som udadtil optrådte med fuld legitimitet. Det var således umuligt for en udenforstående at trænge ind til substansen i koncernen, og sagsøgte kan derfor ikke pålægges ansvar.

Sagsøgte måtte på baggrund af salget af det hidtidige BS A/S til samme køber og skrivelsen af 18. februar 1993 fra I gå ud fra, at der var realiteter bag køberens planer om at udskyde eller eliminere skatten. Det må også tillægges betydning, at selskabets midler ikke blev overført til køber, men til et helt andet selskab. Såfremt det til trods herfor måtte blive antaget, at sagsøgte må anses for at hæfte for selskabets tab i medfør af aktieselskabslovens § 115, stk. 5, er hæftelsen begrænset til det af skifteretten fastsatte vederlag til kurator, jf. konkurslovens § 239, og retsafgiften, jf. konkurslovens § 94, stk. 1, nr. 4. Da der ikke i boet er midler udover det eventuelle erstatningskrav, som denne sag vedrører, skal der ikke finde nogen egentlig bobehandling sted. Vederlaget til kurator kan derfor ikke overstige de omkostninger, som boet tilkendes, såfremt det får medhold under denne sag, og der i den forbindelse tilkendes sagsomkostninger. Såfremt vederlaget til kurator fastsættes til et beløb, der overstiger de nævnte sagsomkostninger, skal disse fragå ved skifterettens fastsættelse af vederlaget til kurator.

Særligt vedrørende sagsøgerens påstand 1 har sagsøgte anført, at sagsøgte ikke hæfter for de sagsomkostninger, som sagsøgeren blev pålagt i den hævede sag mod XBank A/S. Sagsøgtes ansvar i medfør af aktieselskabslovens § 115, stk. 5, omfatter nemlig kun tab, som har årsagsforbindelse med de dispositioner, som sagsøgte anses for at have truffet eller opretholdt. Sagsanlægget mod XBank A/S er udtryk for, at sagsøgeren har vurderet, at der påhvilede banken et selvstændigt ansvar for sagsøgerens tab. Den skadeforvoldende handling er derfor ikke, at sagsøgte har handlet i strid med aktieselskabslovens § 115, men at sagsøgeren valgte at indlede søgsmål mod banken. Hertil kommer, at sagsanlægget mod banken blev indledt så sent, at den kun havde kort tid til at overveje adcitationsspørgsmålet, og banken måtte derfor foretage adcitationerne uden tilbundsgående undersøgelser af berettigelsen af dette retsskridt. De pålagte sagsomkostninger må derfor bæres endeligt af sagsøgeren også ud fra en betragtning om egen skyld.

Endelig har sagsøgte bestridt, at han er forpligtet til at betale kreditorkrav, hvor den retsstiftende kendsgerning er den 19. februar 1993 eller senere.

Begrundelse og konklusion

Sagsøgte instruerede den 17. februar 1993 pr. telefax sin bank om på overtagelsesdagen den 19. februar 1993 at overføre det solgte selskabs midler til køberselskabet på betingelse af, at der straks returneredes et beløb svarende til købesummen. Sagsøgte stillede herved det solgte selskabs midler til rådighed for køberselskabet i forbindelse med dettes erhvervelse af anparterne, og han overtrådte dermed § 115, stk. 2, i aktieselskabsloven.

Tilbageførsel fra køber af de udbetalte selskabsmidler, jf. lovens § 115, stk. 4, er udelukket. Sagsøgte indestår derfor, som den der traf den ulovlige disposition, for selskabets tab, jf. lovens § 115, stk. 5.

Det er i retspraksis - navnlig dommen gengivet i UfR 1998/1172 H (Pirchert) - fastslået, at anpartsselskabslovens § 84, stk. 5, der svarer til aktieselskabslovens § 115, stk. 5, må forstås som en regel om hæftelse på objektivt grundlag.Idet de subjektive omstændigheder, der er påberåbt af sagsøgte til støtte for frifindelsespåstanden, således er uden betydning, bør sagsøgte som udgangspunkt anerkende, at han er forpligtet til at godtgøre sagsøgeren dennes tab dog ikke udover et beløb svarende til de overførte midler, 10.643.769 kr., med fradrag af det allerede betalte skattebeløb med tillæg af renter.

Særligt f.s.v. angår sagsøgerens påstand 1 bemærkes, at sagsøgerens sagsanlæg mod XBank A/S og bankens adcitationer var rimelige og forventelige dispositioner. Sagsøgeren hævede sagen over for banken, efter at sagsøgte havde indbetalt skattebeløbet og blev i forlængelse heraf pålagt at betale sagsomkostninger til banken. Denne forpligtelse må anses for en adækvat følge af sagsøgtes dispositioner i forbindelse med selskabshandlen. Herefter, og da det ikke findes godtgjort, at sagsøgeren i forbindelse med sagsanlægget mod banken har optrådt på en måde, der kan bevirke bortfald af kravet, anses sagsøgte forpligtet til at godtgøre sagsøgeren det nævnte sagsomkostningsbeløb.

Særligt vedrørende sagsøgerens påstand 2 bemærkes, at konkursens indtræden må anses for en påregnelig følge af sagsøgtes dispositioner, og specifikationen under denne del af sagsøgerens påstand må anses for tilstrækkelig. Specielt mht. kuratorsalæret bemærkes, at et sagsomkostningsbeløb, tilkendt sagsøgeren under denne sag, indgår som et aktiv i boet, hvorefter boet skal erstatte sagsøgeren dennes rimelige omkostninger i forbindelse med sagen, jf. konkurslovens § 137.

Efter det anførte tager landsretten i det hele sagsøgerens påstand til følge.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, D, skal til sagsøgeren, A ApS under konkurs, betale 180.000 kr.

Sagsøgte skal endvidere anerkende, at han er forpligtet til at erstatte sagsøgeren omkostningerne ved konkursens indtræden og boets behandling, jf. konkurslovens § 93, nr. 1 og 2, samt rimelige omkostninger ved likvidationen og retsafgift, jf. konkurslovens § 94, nr. 3 og 4.

Sagsøgte skal erstatte sagsøgeren sagens omkostninger med 115.000 kr.

De idømte beløb skal betales inden 14 dage.