A klager for skatteårene 1994 og 1995 over, at de stedlige skattemyndigheder ikke har godkendt hans andel af virksomheden B's resultat før renter i forbindelse med hans deltagelse i virksomheden, idet hans deltagelse er anset for at være uden skattemæssig virkning.

Det fremgår af sagen, at klageren i 1992 erhvervede 35 anparter a 100.000 kr., i alt 3,5 mio. kr., i K/S B (herefter blot kaldet selskabet). Selskabet består ifølge vedtægterne af 270 anparter a 100.000 kr. og har 10 deltagere. Komplementaren, der ikke har andel i resultat og egenkapital, er C ApS.

Det kontante indskud udgjorde ifølge udbudsmaterialet 12.611 kr. pr. anpart, og klageren har således i alt indbetalt 441.385 kr. i kontantindskud. Herudover skal der ifølge udbudsmaterialet årligt indbetales 1.296 kr. pr. anpart til delvis dækning af likviditetsunderskud, i alt 349.920 kr.

Om selskabets formål og idégrundlag fremgår bl.a. følgende af udbudsmaterialet:

"Selskabets formål er gennem en lavrisiko-investering i en fuldt udlejet ejendom og finansieret på særdeles fordelagtige vilkår, at give de deltagende investorer mulighed for at opspare en betydelig kapital via sparet skat, og på denne måde opnå større økonomisk frihed. Det er muligt ved deltagelse i en investering baseret på sikkerhed, at drage nytte af den økonomiske kapacitet, der alene ligger i at have en høj indkomst."

Af udbudsmaterialet fremgår endvidere bl.a. følgende under overskriften "Maximal sikkerhed":

"Sikkerheden i dette projekt skabes ved, at kommanditselskabet med sælgeren af ejendommen har aftalt en lejesikkerhed i projektperioden, og til sikkerhed herfor har sælger meddelt kommanditselskabet modregningsret i sælgerpantebrevet, som kommanditselskabet udsteder til sælger i forbindelse med købet. Da sælgerpantebrevet er aftalt til fast rente i hele projektperioden, vil de i budgettet stipulerede rente og lejeindtægter således indgå med fuld sikkerhed. Fremtidige indfrielseskrav af sælgerpantebrevet fra sælgers side kan alene ske ved at kræve sig fyldestgjort med dels lejesikkerheden, dels ejendommens realisationsværdi. Kommanditisterne hæfter personligt alene overfor kreditforeningen."

Vedrørende "Sikkerhed" fremgår bl.a. følgende af udbudsmaterialet:

"En af målsætningerne omkring projekter udbudt af C A/S er at opnå stor prognosesikkerhed. I dette projekt er dette opnået ved en fordelagtig finansieringsmodel og sikring af en minimumsnettoleje, der gør at investorerne i videst mulige omfang har minimeret enhver risiko. ......."

Det fremgår endvidere af udbudsmaterialet, at man over en periode på 20 år har budgetteret med et negativ driftsresultat. Driftsresultatet har således også været negativt i perioden fra 1992-1997, for hvilke indkomstår Landsskatteretten har fået fremsendt selskabets årsregnskaber.

Af selskabets vedtægter fremgår, at selskabets formål er at eje en ejendom og drive udlejningsvirksomhed med denne. Ejendommen består af 5 erhvervslejemål.

Det fremgår af sagen, at selskabet med overtagelse pr. 31. december 1992 købte ovennævnte ejendom af D A/S. Købesummen på 27.855.430 kr. blev ifølge det endelige skøde berigtiget således:

Det fremgår af sagen, at kreditforeningen ved brev af 25. juli 1994 accepterede, at selskabet overtog gældsforpligtelsen for kreditforeningslånet. D A/S ved E underskrev den 3. august 1994 en kautionserklæring, hvorefter D A/S indestår som selvskyldnerkautionist for alle betalinger i henhold til kreditforeningslånet.

I forbindelse med salget af ejendommen afgav D ved underskrift af 22. november 1993 lejegaranti overfor selskabet. Af lejegarantien fremgår bl.a. følgende:

"3. Lejegaranti

D garanterer over for C, at ejendommen vil give C en minimumsnettolejeindtægt i kalenderåret 1993 på kr. 1.765.129 excl. moms, samt at minimumslejeindtægten for Ejendommen vil stige med minimum 3% akkumulerende årligt, første gang fra og med den 1. januar 1994.

.........

Ved minimumslejeindtægt skal forstås

alle ejendommens lejeindtægter excl. moms minus samtlige udgifter og omkostninger, f.eks. ejendomsskatter, forsikringer, administration, vedligeholdelse, fornyelser, varmeudgifter, miljøafgifter, genudlejningsomkostninger, istandsættelsesomkostninger, annonceomkostninger, stempelgebyrer, sagsomkostninger pålagt ejer i forbindelse med retstvister med lejerne, det vil sige alle former for udgifter og omkostninger vedrørende ejendommen - forudseelige som uforudseelige.

Garantien indebærer, at D tilsikrer C, at C senest den sidst hverdag i en kalendermåned (hvilket tidspunkt herefter er kaldet "Forfaldstidspunkt") oppebærer 1/12 af den for det pågældende kalenderår garanterede Minimumslejeindtægt.

......

4. Modregningsret m.m

D indrømmer C fuld modregningsret i gældsbrevet til sikring af D's opfyldelse af forpligtelserne i henhold til nærværende lejegaranti.

.......

7. Varighed.

D er ubetinget og uigenkaldeligt bundet til garantiforpligtelserne i henhold til nærværende garanti, indtil det tidspunkt, da C sælger ejendommen. D kan således i ingen henseende bringe sin forpligtelser i henhold til nærværende lejegaranti til ophør forinden C's salg."

D A/S stillede i forbindelse med salget af ovennævnte ejendom en løbende kreditfacilitet til rådighed for selskabet. Af gældsbrevet oprettet herved fremgår bl.a. følgende:

"§1.

Beløbsstørrelse.

Kreditor stiller kreditfaciliteter til rådighed for et beløb på max. DKK 30.000.000.

Gælden udgør pr. 31. december 1992 kr. 12.473.519,-, svarende til restkøbesummen for ejendommen.

§ 2.

Anvendelse.

Kreditfaciliteterne kan i overensstemmelse med dette gældsbrev alene anvendes til finansiering af - Debitors restkøbesum for ejendommen,

• Debitors løbende driftsunderskud vedrørende ejendommen og
• refusionsmellemværende vedrørende debitors køb af ejendommen:

Matr.nr.: ……

Beliggende: ………

herefter kaldet "Ejendommen".

......

§ 4.

Rente- og afdragsvilkår.

Kreditfaciliteterne ydes som afdragsfrit lån på kassekreditvilkår med en rente på 12,4 % p.a. beregnet halvårligt bagud indtil 31. december 2002, hvorefter renten er 11 % p.a. beregnet halvårligt bagud. Renten er aftalt fast indtil lånet endeligt indfries.

Saldoen forrentes fra overtagelsesdagen den 31. december 1992.

Beregningen af renten sker månedsvis på basis af ultimo månedssaldoen, og renten tilskrives halvårligt hver den 30. juni og 31. december. Første renteberegning finder sted den 31. december 1992 på basis af saldoen pr. 31. december 1992. Første rentetilskrivning finder sted 31. december 1992.

Nærværende lånetilsagn skal virke som en kassekredit, ifølge hvilken Kreditor er pligtig at regulere gælden, således at den nedskrives/opskrives med Debitors likviditet i forbindelse med driften og ejerskabet af Ejendommen. Det vil sige, at gælden reguleres med udsvingene i forhold til Debitors samlede indtægter og udgifter vedrørende Ejendommen, indtil det tidspunkt da gældsbrevet forlanges indfriet, jfr. § 11. Herudover afdrages gældsbrevet ved kontante indbetalinger fra Debitor på årligt kr. 350.000, (hver den 30. april) efter der er afholdt omkostninger til Ejendommens øvrige udgifter, herunder rente og afdrag på kreditforeningslån. Gælden kan ikke overstige kr. 30.000.000.

§ 5.

Hæftelse.

Nærværende lånetilsagn er uden nogen form for personlig hæftelse for kommanditisterne i K/S B. Det vil sige, at kommanditisterne, herunder disses investorer, successorer eller andre, ikke hæfter personligt for gældens tilbagebetaling. Til sikkerhed for gældens betaling hæfter udelukkende de nedenfor i § 6 definerede Sikkerheder.

§ 6.

Sikkerhed og fyldestgørelse.

Til sikkerhed for Debitors forpligtelser i henhold til nærværende gældsbrev stilles udelukkende følgende sikkerheder:

• Kreditors håndpant i ejerpantebrev stort kr. 6.000.000,00.
• Kreditors sikkerhedstransport i lejekontrakterne og ejendommens forsikringspolicer/forsikringssummen.

.......

§ 7.

Modregning.

Debitor har ubegrænset og ubetinget modregningsret for ethvert tilgodehavende Debitor måtte få over for Kreditor. Debitor har i særdeleshed ret til at modregne ethvert tilgodehavende hos Kreditor i henhold til den lejegaranti, bilag 4, som Kreditor har indrømmet Debitor vedrørende Ejendommen.

.......

§ 11.

Uopsigelighed:

Lånetilsagnet, og dermed gælden i henhold til nærværende gældsbrev er uopsigelig fra Kreditors side indtil det tidspunkt, da Debitor afhænder Ejendommen.

....."

D A/S fik ved pantsætningserklæring af 8. december 1993 primær pant i en selskabet tilhørende konto hos banken (kaldet "Sikringskontoen"). Af pantsætningserklæringen fremgår bl.a. følgende:

".......

Pantsætningen sker til sikkerhed for Pantsætters opfyldelse af forpligtelser af enhver art over for Panthaver vedrørende Pantsætters forpligtelser i henhold til gældsbrev indeholdende kreditfaciliteter på kr. 30.000.000. Nærværende pantsætning omfatter tillige renter og afkast af det pantsatte.

Sikringskontoen fungerer som indbetalingskonto for lejerne i ejendommen matr. nr. ….(herefter kaldet "Ejendommen")

Parterne er enige om, at der i banken indlægges en stående ordre om, at der fra Sikringskontoen månedligt og automatisk via PBS overføres det beløb, som er fornødent for at imødegå betaling af Ejendommens faste udgifter. Disse er specificeret og budgetterede.Øvrige udgifter kan alene anvises til betaling gennem pantsætters bestyrelsesformand i forening med ejendommens administrator, C ApS.

Parterne er enige om, at overskydende likviditet på Sikringskontoen udbetales kvartalsvis til F mod at saldoen på gældsbrev med kreditfaciliteter på kr. 30.000.000 nedbringes tilsvarende.

........"

D A/S er ifølge bestemmelserne i det endelig skøde tillagt en køberet til ejendommen, hvorefter D A/S i en periode fra 37 til 121 måneder efter salget er berettiget til at købe ejendommen tilbage for en pris stigende fra 30,5 mio. kr. til 39 mio. kr. Såfremt D A/S ikke ønsker at købe ejendommen efter 121 måneder forlænges kravet om minimumsnettolejen automatisk i yderligere 119 måneder mod sikring af en minimumsnettoleje svarende til minimumsnettolejen beregnet efter retningslinierne i lejegarantien, dog svarende til at denne var betalt årligt forud.

Herudover er D A/S indrømmet en forkøbsret til ejendommen, til en kontant købesum svarende til det beløb, der dokumenteret kan tilbydes fra tredjemand.

Klageren anvender virksomhedsordningen og har for indkomståret 1994 fratrukket 48.825 kr. under posten "resultat før renter af virksomhed", og under posten "nettofinansieringsudgifter" har han fratrukket 378.037 kr. For så vidt angår indkomståret 1995 har klageren indtægtsført 27.965 kr. under posten "resultat før renter af virksomhed", og under posten "nettofinansieringsudgifter" har han fratrukket 367.371 kr.

Told- og skatteregionen har nægtet at godkende fradrag for klagerens andel af nettorenteudgifter samt klagerens andel af virksomhedens resultat før renter i forbindelse med hans deltagelse i K/S B, idet man har anset klagerens deltagelse for at være uden skattemæssig virkning.

Regionen har anført, at man er af den opfattelse, at der alene er tale om køb af skattemæssige fradrag, idet der i kommanditselskabet i hele ejerperioden vil fremkomme skattemæssige underskud. Der er efter regionens opfattelse ikke tale om erhvervsmæssig virksomhed, og lånemellemværendet indebærer ikke en reel hæftelse.

Det er videre anført, at regionen har lagt vægt på følgende momenter:

at sælger har transport i samtlige leje- og forsikringsydelser til sikkerhed for den etablerede kassekredit på 30.000.000 kr.

at sælger finansierer og betaler ydelserne på det eksisterende realkreditlån

at deltagerne i kommanditselskabet ikke hæfter personligt for det beløb, der bliver brugt til at betale renterne på realkreditlånet

at sælger garanterer en minimumsleje, som har haft virkning for i hvert tilfælde 1993 og 1994

at sælger på forhånd er garanteret en tilbagekøbspris stigende fra 30.500.000 kr. til 39.000.000 kr.

at køber ikke udøver ejerbeføjelser

at arrangementet i hele perioden på 10 eller 20 år vil give underskud, således at der ikke ses at foreligge nogen erhvervsmæssig virksomhed. Det fremgår således af D A/S regnskab for 1993:

"Pantebrevsporteføljen fordeler sig på 4 pantebreve, der alle er udstedt i forbindelse med selskabets salg af ejendomme i 1992. Pantebrevene yder i 1993 et gennemsnitligt afkast på 12,3 %.

Af de 4 pantebreve har de 3 til en samlet værdi på 32 mio. kr. alene sikkerhed i de solgte ejendomme samt i ejendomsinvestorernes forpligtelse til at indbetale et på forhånd fastsat beløb. Pantebrevene er udformet således, at det primært er gennem de tilsvarende ejendommes afkast, der foretages afvikling af pantebrevene. I 1993 er pantebrevenes hovedstol som følge heraf forøget med 1,5 mio. kr. Under de herskende markeds- og rentevilkår forventes det, at pantebrevene vil blive yderligere forøget"

at købernes risiko gennem det etablerede system anses for elimineret

Regionen har endvidere fremhævet, at en forudsætning for at opnå fradrag for renteudgifter er, jf. ligningslovens § 5, stk. 1 og stk. 7, at hæftelsen, der påhviler skatteyderen, er forfalden og betales, hvilket for sidstnævntes vedkommende ikke er tilfældet, som følge af den vedrørende gældsbrevet udskudte rentebetaling.

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om fradrag i overensstemmelse med det selvangivne, idet der er tale om erhvervsmæssig virksomhed.

Om sagens fakta har repræsentanten bl.a. oplyst, at klageren i 1992 anskaffede en andel i K/S B på 3,5 mio. kr. af den samlede kapital på 27 mio. kr.

Kommanditselskabet købte i 1992 erhvervsejendommen matr. nr. ….. Ejendommen er beliggende i et storcenter i udkanten af X, og var på anskaffelsestidspunktet blandt andet udlejet til en Radio/TV- forhandler og et køkkenfirma.

Gældsbrevet blev udformet som et kassekreditlignende lån med en maksimal trækningsret på 30 mio. kr. Denne lånemulighed er blevet benyttet til blandt andet at finansiere en del af anskaffelsessummen og den løbende drift af ejendommen, herunder betaling af ydelser på realkreditlånet. Repræsentanten har i den forbindelse fremhævet, at der er mulighed for yderligere låneoptagelse i ejendommen. Et eventuelt låneprovenu skal dog indbetales til de foranstående kreditorer i ejendommen.

Repræsentanten er fremkommet med bemærkninger til de enkelte punkter i regionens begrundelse:

at sælger har transport i samtlige leje- og forsikringsydelser til sikkerhed for den etablerede kassekredit på kr. 30 mio.

I henhold til almindelige formueretlige regler har en panthaver i fast ejendom (for eksempel en kreditor i henhold til et realkreditpantebrev eller et sælgerpantebrev) sikkerhed ikke kun i ejendommen, men også i ejendommens afkast (lejeindtægter) og i udbetalte forsikringssummer i tilfælde af skade på ejendommen. Der er således ikke noget usædvanligt i, at kreditor i henhold til kassekreditten, der har pant i ejendommen, ligeledes har transport i leje- og forsikringsydelser.

at sælger finansierer og betaler på det eksisterende realkreditlån.

Dette er ikke korrekt. Det er kommanditselskabet, der som ejer af ejendommen og som debitor betaler ydelser på realkreditlånet. Betalingen sker med de midler, der er til stede på kommanditselskabets konto, det vil sige hovedsagelig af lejeindtægter og i mindre omfang af kommanditisternes indbetaling af resthæftelse og ved låneoptagelse.

at deltagerne i kommanditselskabet ikke hæfter for det beløb, der bliver brugt til at betale renterne på realkreditlånet.

Repræsentanten hertil anført, at han ikke forstår denne kommentar. Kommanditisterne hæfter fuldt ud for den samlede kommanditkapital på kr. 27 mio., hvoraf kr. 4,8 mio. er indbetalt ultimo 1997. Realkreditlånet er ydet mod fuld hæftelse for kommanditselskabet, det vil sige de enkelte investorer hæfter personligt for realkreditgælden. Kreditor kan dermed søge sig fyldestgjort inden for resthæftelsen hos de enkelte kommanditister.

at sælger garanterer en minimumsleje, som har haft virkning for i hvert tilfælde 1993 og 1994.

Sælgergarantien for lejeindtægter har været nødvendig for, at sælger kunne opnå en rimelig pris for ejendommen. Fastsættelsen af ejendommens handelsværdi sker typisk med udgangspunkt i en beregning af forrentningen af den investerede kapital. I denne situation beregnes handelsværdien ved at lejeindtægterne på ejendommen sidestilles med forrentning. Ved afgivelse af en sådan garanti sikrer køber sig, at sælger står inde for rigtigheden af den aftalte salgspris.

Repræsentanten har fremhævet, at garantien kun dækker en absolut minimumsleje. Der har i 1993 været betalt 245.000 kr., i 1994 260.000 kr., i 1995 234.000 kr., i 1996 74.000 kr., i 1997 65.000 kr. og i 1998 100.000 kr. på garantien ud af den samlede årlig lejeindtægt på godt 2 mio. kr.

at sælger på forhånd er garanteret en tilbagekøbspris stigende fra kr. 30,5 mio. til kr. 39 mio.

Det skal understreges, at der er tale om en køberet til en pris, der i alle tilfælde overstiger kommanditselskabets købspris. Der er ikke tale om en salgsret. Kommanditselskabet har således ikke krav på, at D køber ejendommen til optionsprisen.

at arrangementet i hele perioden på 10 eller 20 år vil give underskud, således at der ikke ses at foreligge nogen erhvervsmæssig virksomhed.

Repræsentanten har hertil anført, at han ikke forstår denne udtalelse. Hvorvidt selskabets resultat om 10 år vil være positivt eller negativt vil afhænge af lejeniveauet og renteniveauet og af den pris, ejendommen kan sælges for. Det er i den forbindelse fremhævet, at ejendommen belastes af meget store renteudgifter i forhold til det nuværende renteniveau. Den igangværende skattesag gør det imidlertid særdeles vanskeligt at få lånene omlagt.

at købernes risiko gennem det etablerede system må anse for elimineret.

Dette er ikke korrekt, idet kommanditisterne hæfter personligt for betaling af realkreditgæld, resthæftelse, løbende driftsomkostninger og alle andre forpligtelser vedrørende ejendommen og kommanditselskabets drift. At kommanditselskabets yderste lån alene har sikkerhed i ejendommen og i lejeindtægter og forsikringssum indebærer ikke, at investorernes personlige risiko er elimineret, men alene reduceret.

Det er videre anført, at man er af den opfattelse, at regionens begrundelser, hverken enkeltvis eller samlet kan føre til en tilsidesættelse af nærværende ejendomsinvestering i skattemæssig henseende.

Repræsentanten har bl.a. henvist til låneaftalens § 4, hvoraf fremgår, at investorerne årligt indbetaler gælden ved løbende kapitalindskud i kommanditselskabet. Herudover indgår de løbende lejeindtægter m.v. også til nedbringelsen af den samlede gæld. Der er ikke på forhånd givet henstand med betalingen.

Det skattemæssige underskud opstår på grund af en efter nutidige forhold uhensigtsmæssig finansiering. Driftsresultatet inklusive afskrivninger er positivt allerede fra og med 1995.

Det er videre anført, at regionen har anset købet af ejendommen for alene at være køb af et skattemæssigt underskud, idet kommanditselskabet giver underskud i hele ejerperioden. Efter regionens opfattelse er der ikke tale om erhvervsmæssig virksomhed, og de optagne lån indebærer ikke en reel hæftelse.

Vedrørende sagsbehandlingen har repræsentanten bl.a. anført, at denne, som det fremgår af sagsmaterialet, startede hos den kommunale skattemyndighed i kommunen. Efter at man havde holdt et møde med skatteforvaltningen i kommunen, havde skatteforvaltningen til hensigt at frafalde den påtænkte forhøjelse, hvilket fremgår af skrivelse til regionen af 3. april 1998. Regionen overtog imidlertid sagen fra kommunen, inden skatteforvaltningen nåede at give klageren meddelelse om, at sagen blev frafaldet.

Vedrørende virksomheden har repræsentanten bl.a. anført, at kommanditselskabet har erhvervet ejendommen ved tinglyst skøde. Det må allerede som følge heraf være klart, at kommanditselskabet har ejendomsret til ejendommen. Der er i den forbindelse fremlagt en fuldt ud acceptabel redegørelse for indgåelse af lejekontrakter.

Det er videre anført, at man er af den opfattelse, at kommanditselskabet via sit køb og drift af ejendommen i X driver erhvervsmæssig virksomhed på sædvanlige kommercielle vilkår. Siden købet af ejendommen i 1992 er der iværksat en række kommercielle tiltag med henblik på at forbedre virksomhedens drift. Der har som følge af virksomhedens driftsresultat været behov for væsentlige og belastende likviditetsmæssige indbetalinger fra kommanditisterne.

Ejendommens drift efter renter og afskrivninger har givet underskud. Der foregår for tiden forhandling med ejendommens væsentligste lejer om tilpasning af lejen til den aktuelle markedsleje. Dette vil forhåbentlig medføre en stigning i huslejen og dermed en forbedret drift.

Repræsentanten har videre anført, at selskabet nok har givet underskud, men at dette ikke var givet ved stiftelsen heraf. Det blev yderligere anført, at den omstændighed, at et selskab giver underskud, ikke har været noget problem i relation til tidligere praksis, hvilket tidligere forhåndsgodkendelser fra Ligningsrådet kan illustrere. Repræsentanten har i den forbindelse henvist til en af ham udleveret revisorredegørelse udarbejdet af et revisionsfirma. II redegørelsen fremgår, at man i forbindelse med udbudsrunden havde budgetteret med underskud i selskabet. Det er videre anført, at Ligningsrådet svarede bekræftende på spørgsmålet om, om kommanditisterne kunne foretage skattemæssige afskrivninger efter afskrivningsloven. Repræsentanten har endvidere henvist til redegørelsen, hvoraf praksis vedrørende ejendomsvirksomhed fremgår. Repræsentanten har i den forbindelse anført, at det ikke er evident, at resultatet for omhandlede selskab blev et underskud, idet dette afhang af markedet.

Repræsentanten har yderligere anført, at der ikke er nogen tvivl om, at investorerne løber en erhvervsmæssig risiko ved denne investering og endvidere har mulighed for at opnå en ikke beskeden gevinst. Der bør endvidere lægges vægt på investorernes risiko for ikke at få tilbagebetalt det foretagne indskud.

Vedrørende regionens henvisning til TfS 1998.201 ØLD (Cargolux-dommen) har repræsentanten bl.a. anført, at sagen drejede sige om en flyvemaskine, som danske investorer havde købt og tilbageleaset. Dommen er imidlertid anket til Højesteret, hvorfor den ikke kan betragtes som endelig.

Repræsentanten er endvidere ikke enig med regionen i, at Cargolux-sagen er identisk med nærværende sag. De to sager adskiller sig væsentligt fra hinanden. Blandt andet var flyet belånt 100 % med non-recourse-lån, hvilket ikke er tilfældet i nærværende sag, hvor investorerne hæfter personligt for realkreditgælden og renterne heraf.

Repræsentanten har videre anført, at det så vidt vides er første gang, at skattemyndighedernes argumenter i de såkaldte 10-mandssager søges overført på et dansk ejendomsinvesteringsprojekt. Alene det forhold, at ejendomsretten på ejendommen er tinglyst indebærer, at der ikke kan være tvivl om ejendomsretten til aktivet.

Kommanditselskabet har forelagt fuld dokumentation for juridisk ejendomsret i form af tinglyst skøde, BBR-meddelse, bankkonti m.v. Det er dokumenteret, at der foregår helt sædvanlige driftsmæssige dispositioner i form af huslejeopkrævninger, betaling af driftsomkostninger og ydelser på lån. Der er herudover foretaget væsentlige investorindbetalinger, dels i forbindelse med købet og dels i forbindelse med den løbende drift, og der afholdes periodiske bestyrelsesmøder og generalforsamlinger med henblik på drøftelse af kommercielle beslutninger.

Det er yderligere anført, at der ikke er salgsret vedrørende ejendommen eller kommanditanparterne af nogen som helst karakter, og der er ingen sikkerhed mod tab i forbindelse med salg.

Vedrørende fradrag for renteudgifter af realkreditgæld har repræsentanten bl.a. anført, at kommanditselskabet i forbindelse med erhvervelsen af ejendommen har overtaget det realkreditlån, der var i ejendommen på købstidspunktet med en restgæld på 14,5 mio. kr. Der er ikke tale om et lån på særlige vilkår. Kommanditisterne hæfter for gælden på helt sædvanlig vilkår. Hæftelsen er således personlig og solidarisk. I tilfælde af en eventuel tvangsauktion, hvor kreditforeningen ikke bliver fyldestgjort med pantet, kan kreditforeningen inddrive udestående beløb direkte hos kommanditselskabet og subsidiært hos en eller flere kommanditister. Det er således repræsentantens opfattelse, at renteudgifterne er fuldt fradragsberettigede.

Vedrørende fradrag for renteudgifter af gældsbrev, har repræsentanten bl.a. anført, at renten tilskrives i det omfang, den ikke kan betales via ejendommens lejeindtægter og investorindskud. Denne tilskrivning må efter repræsentantens opfattelse sidestilles med en ny låneoptagelse, der ikke påvirker rentefradragsretten. Dette underbygges endvidere af, at der også betales renter af renter, der tillægges hovedstolen.

Ligningsrådet har ved flere lejligheder godkendt projekter, der er 100 % finansieret ved non-recourse-lån, og Ligningsrådet har flere gange udtrykkeligt godkendt fradragsretten, jf. eksempelvis sagerne 99/94-4721-28 (bindende forhåndsbesked af 29. september 1994) og 99/92-4233-1 (bindende forhåndsbesked af 17. november 1992). Repræsentanten har specielt fremhævet sagen fra 1994, hvoraf fremgår, at der godkendes afskrivningsret på ejendommen og rentefradrag vedrørende lån optaget på non-recourse-vilkår. Det fremgår af afgørelsen, at non-recourse-klausulen tidligere havde været godkendt, og efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse ikke i sig selv kunne bevirke, at låneaftalen kunne tilsidesættes skattemæssigt.

Repræsentanten har videre anført, at ovennævnte bindende forhåndsbeskeder er eksempler på den linie, som Ligningsrådet har fulgt i hvert fald siden 1980'erne. Ligningsrådet bekræftede dels det opgjorte afskrivningsgrundlag, dels rentefradragsretten på samtlige lån, idet Told og Skattestyrelsen bemærkede, at Ligningsrådet tidligere havde godkendt lån på non-recourse-vilkår, og at non-recourse-klausulen ikke i sig selv kunne bevirke, at låneaftalen kunne tilsidesættes skattemæssigt. Det fremgår endvidere udtrykkeligt af virksomhedsskattelovens § 6, stk. 2, at renteindtægter og renteudgifter skal fordeles over den periode, renterne vedrører. Der ses at være hjemmel til udskydelse af rentefradragsretten i henhold til ligningslovens § 5, stk. 7, for så vidt angår renteudgifter under virksomhedsordningen. Bestemmelsen i virksomhedsskatteloven er en specialbestemmelse, der går forud for generelle regler i ligningslovens § 5. Henvisningen til ligningslovens § 5 går alene på definitionen af begrebet renter.

Repræsentanten har yderligere anført, at det med baggrund i det anførte må konkluderes, at kommanditisterne formelt og reelt har ejendomsretten til ejendommen, og at de i denne forbindelse har påtaget sig en gæld, som de har pligt til at tilbagebetale.

Det er videre anført, at regionens afgørelse er udtryk for en praksisændring, som ikke kan foretages med tilbagevirkende kraft. Forhøjelsen kan heller ikke støttes på Cargolux-afgørelsen, idet denne har et helt andet indhold. Det kan ikke med rimelighed hævdes, at investorernes risiko er elimineret. Dels hæfter kommanditisterne personligt og solidarisk for ejendommens driftskreditorer, herunder offentlige myndigheder og ejendommens lejere, blandt andet i form af tilbagebetalingspligt vedrørende deposita. Endvidere bør der lægges vægt på den personlige hæftelse vedrørende realkreditlånet samt risikoen for, at investorerne mister deres oprindelige indskud. Det er således repræsentantens opfattelse, at der er en rimelig stor risiko ved denne investering. Samtlige renteudgifter til både kreditforening og pantebrevskreditor er forfaldne til betaling henholdsvis kvartalsvis og halvårligt. Renterne er tillige betalt enten kontant eller ved optagelse af lån.

Med baggrund i det anførte fastholder repræsentanten, at der er tale om erhvervsmæssig virksomhed, og at virksomheden drives erhvervsmæssigt med henblik på overskud dels i form af forventede højere lejeindtægter end opnået, dels i form af en forventet avance ved salg af ejendommen. Driftsresultatet og renter vedrørende kommanditselskabet skal således medregnes ved opgørelsen af klagerens skattepligtige indkomst.

Told- og Skattestyrelsen, som under sagens behandling i Landsskatteretten har været repræsenteret af Kammeradvokaten, har indledningsvis anført, at man ønsker at begrænse påstanden således, at indstillingen lød på, at klageren alene nægtes fradrag for renteudgifter af lån ydet af D A/S, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Repræsentanten har erklæret sig enig i, at klageren er berettiget til at afskrive på ejendommen, idet det følger af afskrivningsloven og af praksis på området, at der kan afskrives på bygninger, som anvendes erhvervsmæssigt, hvilket er tilfældet i nærværende sag.

Vedrørende spørgsmålet om rentefradragsret har repræsentanten anført, at dette vedrører to låneforhold: Lån ydet af kreditforeningen og overtaget i forbindelse med ejendommens erhvervelse samt lån ydet af sælger, D A/S.

Til støtte for påstanden om fradrag for renteudgifter af lån ydet af kreditforeningen henvises til, at Styrelsen ved revurderingen og begrænsningen af påstanden havde anerkendt rentefradragsretten i relation hertil. Det er videre anført, at der er tale om et sædvanligt kreditforeningslån, som der ikke er grundlag for at tilsidesætte.

Til støtte for påstanden om fradrag for renteudgifter af lån ydet af D A/S har repræsentanten henvist til, at der er tale om et lån optaget til finansiering af køb af en ejendom. De domme, som foreligger på området vedrører situationer, som ikke kan sammenlignes med nærværende sag, idet der i disse sager var tale om cirkulære arrangementer, hvor den sædvanlig debitorrisiko ikke har været til stede. I nærværende sag kan man vel nok diskutere risikoens størrelse, men der er helt afgjort en risiko forbundet med optagelsen af lånet for investorerne. Sammenfattende er det således ikke nogen omstændigheder, der kan begrunde en tilsidesættelse af låneforholdet.

Til støtte for indstillingen om, at klageren ikke indrømmes fradrag for renteudgifter af lån ydet af D A/S, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, har Told- og Skattestyrelsen anført, at der er tale om et skattemæssigt arrangement, som er helt uden forretningsmæssigt indhold, og hvor formålet alene er at opnå en skattemæssig fordel. Arrangementer som dette er kendetegnet ved, at driften giver underskud samt ønsket om at konvertere en fradragsberettiget udgift til en skattefri kapitalgevinst

Fradrag for renteudgifter er betinget af, at gælden påhviler vedkommende som en reel retlig forpligtelse, og at der foreligger en retlig forpligtelse til at betale ydelsen. Dette betyder, at rentefradrag vil blive nægtet, selv om der formelt foreligger et låneforhold og dermed en formel gælds- og forrentningsforpligtelse, f.eks. i form af et rentebærende gældsbrev, såfremt realiteten er, at gældsbrevet ikke er bærer af nogen fordring. Forpligtelsen skal altså være udslag af en realøkonomisk realitet.

Rentefradrag kan således risikere at blive underkendt, hvis forrentning og afdrag sker gennem optagelse af i princippet endeløse cirkellån eller ved lukkede arrangementer - som i nærværende sag - hvor låneprovenuet ikke udbetales, men straks indgår som sikkerhed, og hvor hele arrangementet ved dets afslutning opgøres ved differenceafregning. Der er herved henvist til Højesterets dom TfS 2000.148.

I nærværende arrangement er lånet optaget på non-recourse vilkår, arrangementet er uden risiko for skatteyderen, og skatteyderens eneste interesse i arrangementet er at opnå fradrag for renteudgifter samt en skattefri kursgevinst. Dette fremgår da også af prospektet, hvormed arrangementet er udbudt.

Vedrørende hæftelsen fremgår det af gældsbrevets § 5, at lånet er optaget på non-recourse vilkår.

Vedrørende spørgsmålet om ejendomsinvesteringen påførte investorerne en risiko, er der henvist til det særegne aftalekompleks (skøde, gældsbrev, lejegaranti m.v. er alle underskrevet i november/december 1992), som fjerner den naturlige risiko ved investeringen. Der er herudover henvist til skødets § 6, hvoraf fremgår, at købesummen for ejendommen udgør 27,8 mio. kr., og heraf er erlagt 850.000 kr. i kontant udbetaling. Udbetalingens størrelse (ca. 3 % af købesummen) må anses for at været meget usædvanligt for en ejendomshandel. Det fremgår endvidere af § 6, at der er oprettet et gældsbrev på 12,4 mio. kr. til D A/S, hvilket må anses for meget favorabelt, henset til at der ikke er personlig hæftelse knyttet hertil. Det fremgår endvidere af Selskabets regnskaber for 1994 og 1995, at udgifterne langt overstiger de løbende indtægter. De løbende driftsudgifter er imidlertid afdækket ved lejegarantien, hvorefter D A/S garanterer en minimumsnettolejeindtægt på 1.765.129 excl. moms med en årlig stigning på 3 % akkumulerende. Det fremgår af lejegarantien, at minimumsnettolejeindtægten skal forstås som alle ejendommens lejeindtægter ekskl. moms minus samtlige udgifter og omkostninger - forudseelige som uforudseelige. Det er hertil anført, at der er tale om en usædvanlig og yderst gunstig lejegaranti, som er tidsubegrænset og som betyder, at den løbende drift aldrig kan medføre udgifter for investorerne.

Vedrørende lånet til D A/S er anført, at det fremgår af gældsbrevets § 11, at gælden er uopsigelig fra kreditors side, indtil afhændelsen af ejendommen, hvilket er et meget usædvanligt vilkår. Herudover fremgår det af § 4, at lånetilsagnet skal virke som en kassekredit, ifølge hvilken kreditor er pligtig at regulere gælden, således at den nedskrives/opskrives med debitors likviditet i forbindelse med driften af og ejerskabet af ejendommen.

Det fremgår af ovennævnte, at man således har ønsket at eliminere enhver risiko ved arrangementet.

Vedrørende en eventuel afhændelse af ejendommen er det anført, at der heller ikke i denne situation er nogen reel risiko for investorerne. Gældsbrevet til D A/S er således ikke forbundet med personlig hæftelse. Vedrørende gælden til kreditforeningen opstår der alene et problem i den situation, hvor lånet er større end det indkomne provenu ved salget. Gælden skal afdrages over 17 år og er allerede de første år nedbragt med ca. 800.000 kr. Ejendommen er i 1992 vurderet til 20,45 mio. kr. Lejeindtægten er på ca. 2,5 mio. kr. om året, og ved at gange ejendommens indtægt med kapitaliseringsfaktoren 8 eller 12 finder man ejendommens kapitaliserede værdi, der ligger mellem 17 og 25 mio. kr. Det er således oplagt, at ejendommen vil kunne sælges til et beløb, som ligger langt over gældens nedskrevne værdi. Det fremgår da også af mødereferat af 15. april 1999, at D A/S' direktør har tilbudt at overtage ejendommen for 29,5 mio. kr.

Den, der bærer risikoen er D A/S, som derfor også er indrømmet både en køberet og en forkøbsret til ejendommen. En abstrakt risiko er ikke tilstrækkeligt ifølge praksis, og det fremgår således også af TfS 1999.419, at der skal foretages en realistisk risikoafvejning og væsentlighedsvurdering.

Told- og Skattestyrelsen har anført, at det er i overensstemmelse med både administrationen og domstolenes praksis at nægte fradrag for renteudgifter i en sag som nærværende. Der er således ikke tale om en praksisændring, jf. hertil TfS 2000.148, hvoraf fremgår, at Skatteministeriet heri bestred, at der forud for indkomståret eksisterede en fast og langvarig praksis for indrømmelse af fradrag for renteudgifter vedrørende lån optaget på non-recourse vilkår, idet Ligningsrådet alene i én afgørelse, Ligningsrådets bindende forhåndsbesked af 29. september 1994, direkte er blevet spurgt om fradragsret for renterne af et non-recourse lån, og denne afgørelse er ikke i sig selv er udtryk for en fast og langvarig praksis.

Klagerens repræsentant har hertil anført, at man i stedet for at fokusere på lighederne mellem nærværende sag og praksis, der i øvrigt vedrører situationer, som ikke er sammenlignelige med nærværende, burde fokusere på forskellene. I den konkrete sag er der ikke tale om et lukket arrangement, idet der er tale om køb af en ejendom, og lånoptagelsen hos D A/S sker som led i berigtigelsen af ejendommens købesum. Der er således tale om et slags sælgerpantebrev - som ved et parcelhussalg - hvorpå det bliver betalt renter - ud fra den klare opfattelse, at man skylder kreditor pengene. Renteudgifterne er derfor fradragsberettigede i henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Det er videre anført, at non-recourse vilkåret ikke er usædvanligt. Det vil således typisk forekomme i forbindelse med salg af en bil, at sælger vælger at have sikkerhed i bilen og således kan tage den tilbage, hvis køber ikke overholder sine betalingsforpligtelser. Køber vil dog stadig føle det som om, at det er ham der hæfter, idet bilen er hans.

Vedrørende investorernes risiko er det anført, at Styrelsen uanset alle deres argumenter i sidste ende vender tilbage til den omstændighed, at der er tale om et non-recourse lån. Det følger imidlertid af Højesterets praksis, at denne omstændighed ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at nægte fradrag for renteudgifter heraf. Der er endvidere ikke som påstået tale om manglende hæftelse for gælden, idet D har sikkerhed i ejendommen, ligesom Selskabet tillige hæfter for gælden.

Repræsentanten har endvidere henvist til Ligningsrådets bindende forhåndsbesked af 29. september 1994, hvoraf fremgår, at der er fradragsret for renteudgifter af lån optaget på non-recourse vilkår. Da lovgivningen på dette område ikke er ændret efter, at denne afgørelse blev truffet, er afgørelsen udtryk for gældende ret og må følges. Afgørelsen er således også fulgt op af Højesteret, der har fastslået, at man ikke alene kan lægge vægt på dette vilkår ved nægtelse af rentefradrag.

Landsskatteretten skal udtale:

To retsmedlemmer, herunder retsformanden, skal bemærke, at det er ubestridt, at K/S B med overtagelse pr. 31. december 1992 købte ejendommen af D A/S, ligesom ejendommen, der består af 5 erhvervslejemål, anvendes til et afskrivningsberettiget formål af lejer, jf. afskrivningslovens § 18. Under disse omstændigheder voterer disse to retsmedlemmer for at indrømme klageren fradrag for afskrivninger på den omhandlede ejendom.

Vedrørende gælden til kreditforeningen skal disse to retsmedlemmer bemærke, at K/S B har overtaget kreditforeningslånet i forbindelse med købet af ovennævnte ejendom, ligesom kreditforeningslånet er overtaget med personlig hæftelse. Da lånet således opfylder et helt sædvanligt finansieringsformål finder disse to retsmedlemmer ikke grundlag for at nægte klageren fradrag for renteudgifter af kreditforeningslån, hvorfor retsmedlemmerne voterer for at klageren indrømmes fradrag for renteudgifter af kreditforeningslån.

Vedrørende lån optaget hos DA/S kan disse to retsmedlemmer tilslutte sig Kammeradvokatens begrundelse for, at der ikke kan indrømmes fradrag for renteudgifter heraf. Der er tale om lån ydet på non-recourse vilkår i et arrangement uden realøkonomisk risiko for skatteyderen, og lånet er udelukkende optaget af skattemæssige årsager. Disse to retsmedlemmer voterer derfor for, at klageren ikke indrømmes fradrag for renteudgifter af gæld til D A/S.

Et retsmedlem skal bemærke, at det er en betingelse for at anerkende en virksomhed som erhvervsmæssig, at der for egen regning og risiko udøves en økonomisk virksomhed med det formål at opnå overskud. Dette retsmedlem finder, at K/S B's økonomiske risiko må anses for elimineret i kraft af de indgåede aftaler. Dette retsmedlem har herved bl.a. lagt vægt på, at deltagerne ikke hæfter personligt for gælden til D A/S, der er uopsigelig fra D A/S's side i hele K/S B's ejertid, at D A/S har garanteret en minimumsnettolejeindtægt i hele K/S B's ejertid samt at ejendommens faste udgifter, herunder ydelser på kreditforeningslånet, automatisk overføres fra sikringskontoen, hvorpå lejeindtægterne, herunder beløb i henhold til lejegarantien, indgår.

Under disse omstændigheder samt under hensyntagen til, at D A/S har stillet selvskyldnerkaution for K/S B's gæld til kreditforeningen, finder dette retsmedlem, at K/S B's hæftelse over for kreditforeningen heller ikke kan tillægges skattemæssig betydning.

Dette retsmedlem finder, at det må lægges til grund, at virksomheden ikke er blevet drevet med henblik på indtægtserhvervelse, men derimod med henblik på at skabe skattemæssige fordele for deltagerne. Dette retsmedlem finder, at den af K/S B drevne virksomhed ikke opfylder betingelserne for at kunne betragtes som erhvervsmæssig, ligesom K/S B's påtagelse af gælds- og renteforpligtelser ikke kan anses for at have reelt indhold.

Dette retsmedlem finder ikke, at resultatet udfra en helhedsbetragtning strider mod domstolenes eller Landsskatterettens praksis ligesom retsmedlemmet ikke finder det dokumenteret, at der har foreligget en fast administrativ praksis for at anerkende skattemæssig realitet i tilfælde som det i nærværende sag foreliggende .

Dette retsmedlem voterer derfor for, at de påklagede ansættelser, hvorved klagerens deltagelse i K/S B ikke er tillagt skattemæssig betydning, stadfæstes.

Der vil være at træffe afgørelse efter stemmeflertallet, hvorfor klageren indrømmes fradrag for hans andel i deltagelsen i K/S B med 48.825 kr. for indkomståret 1994 og skal indtægtsføre hans andel i deltagelsen i K/S B med 27.976 kr. for indkomståret 1995. Klageren indrømmes endvidere fradrag for renteudgifter af kreditforeningslån med 124.703,70 kr. for indkomståret 1994 og med 129.594,89 kr. for indkomståret 1995.