Spørgsmål
1: Vil ligningslovens § 5 H finde anvendelse på skattemæssige underskud hidrørende fra aktiviteten i et nystiftet udenlandsk selskab, der har overtaget aktiviteten fra et koncernforbundet selskab, uanset om det nystiftede udenlandske selskab indgår i sambeskatning med et dansk moderselskab eller ej på overdragelsestidspunktet?

2: Vil besvarelsen af spørgsmål 1 være det samme, hvis overdragelsen af den hidtil drevne virksomhed i det udenlandske koncernforbundne selskab sker til det nystiftede udenlandske selskab i indkomståret forud for selskabets indtræden i sambeskatning med det danske moderselskab, dvs. på et tidspunkt, hvor selskabet ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 1?

Svar
Ad 1 og 2: - se sagsfremstilling og begrundelse.

Sagsfremstilling og begrundelse

En koncern overvejede omstruktureringer, der ville indebære, at samtlige aktiver i et udenlandsk driftsselskab A skulle overdrages til et nystiftet udenlandsk selskab B. Det nystiftede udenlandske selskab B skulle ejes 100% af et udenlandsk holdingselskab, der skulle være et 100% ejet datterselskab af et dansk moderselskab. Holdingselskabet og dettes datterselskab B skulle først stiftes i forbindelse med omstruktureringen. Driftsselskabet A ejedes indirekte af det danske moderselskabs søsterselskab. Den aktivitet (faste driftssted), der skulle overdrages, var beliggende i samme land som driftsselskabet A og det erhvervende selskab B. Selskaberne er/ville blive koncernforbundne jf. kursgevinstlovens § 4. Driftsselskabet A´s aktiviteter havde hidtil været underskudsgivende.

Ligningslovens § 5 H, stk. 1 bestemmer, at underskud fra et fast driftssted......, erhvervet af skattepligtige omfattet af selskabsskattelovens § 1.......fra et koncernforbundet selskab....alene kan fremføres efter § 15 til modregning i senere overskud fra samme faste driftssted....

Rådgivers bemærkninger

Ad spørgsmål 1.
Det var rådgivers vurdering, at ligningslovens § 5 H ikke finder anvendelse på eventuelle underskud fra aktiviteten overdraget fra det udenlandske selskab A til det nystiftede datterselskab B, der indgår i en sambeskatning med det danske moderselskab.

Dette skyldes efter rådgivers opfattelse, at begrebet "fast driftssted" må fortolkes i overensstemmelse med den almindelige betydning af begrebet i dansk intern ret. Dette indebærer, at der skal være tale om en aktivitet i et andet land i forhold til den skattepligtiges domicilland, idet begrebet efter fast praksis fortolkes i overensstemmelse med OECD-modeloverenskomstens artikel 5.

Da selskabet A ikke driver virksomhed uden for domicillandet, har A således ikke et fast driftssted. Da selskabet B er beliggende i samme land som A, vil aktiviteten heller ikke udgøre et "fast driftssted" for B.

Såfremt en overdragelse af en aktivitet fra et selskab til et andet selskab beliggende i samme land skal være omfattet af ligningslovens § 5 H, må dette således forudsætte, at der er tale om overdragelse af et egentligt "fast driftssted" og ikke en aktivitet/ virksomhed, der drives i det overdragende og det erhvervende selskabs domicilland.

Ad spørgsmål 2
Det var rådgivers opfattelse, at det er et krav for anvendelse af ligningslovens § 5 H, at det erhvervende selskab på erhvervelsestidspunktet er omfattet af selskabsskattelovens § 1.

Dette vil ikke være tilfældet, hvis overdragelsen af den hidtil drevne aktivitet i selskabet A til det nystiftede selskab B finder sted på et tidspunkt, hvor B ikke indgår i en dansk sambeskatning. I den situation kan ligningslovens § 5 H ikke finde anvendelse, uanset at B inddrages i sambeskatning med det danske moderselskab i året efter erhvervelse af aktiviteten.

Ligningsrådets afgørelse.
Ad spørgsmål 1 og 2.

Fast driftssted.

Det fremgår af bemærkningerne til L118, at "reglen (ligningslovens § 5H) skal ses i sammenhæng med forslaget til bestemmelsen om begrænsninger i adgangen til sambeskatning, (Selskabsskattelovens § 31, stk. 1, pkt. 6) og den sikrer, at en allerede eksisterende udenlandsk underskudsgivende filial ...ikke placeres i et dansk selskab".

Udtrykket "fast driftssted" i ligningslovens § 5 H, indeholder ikke et krav om, at overdragelse skal ske mellem selskaber i forskellige lande eller at ejeren af aktiviteten skal være skattemæssigt hjemmehørende i et andet land end det aktiviteten udøves i. Udtrykket "fast driftssted" fortolkes i overensstemmelse med OECDs definition i modeloverenskomstens art 5 og fastlægger, hvilke aktiviteter, der efter ligningslovens § 5 H ikke kan overdrages uden særlige regler om fradrag for underskud.

Bestemmelsen adskiller sig herved fra selskabsskattelovens § 31, stk. 1, 6. pkt, idet § 5 H forhindrer overførsel af underskudsgivende aktiviteter i udlandet til et dansk koncernforbundet selskab gennem sambeskatning, hvorimod selskabsskattelovens § 31, stk. 1, 6. pkt forhindrer overførsel af et underskudsgivende udenlandsk selskab til et dansk koncernforbundet selskab gennem sambeskatning.

I bemærkningerne anføres: "Bestemmelsen omfatter tilkøbte underskudsgivende aktiviteter fra koncernforbundne selskaber og fonde". Dette formål kan ikke tilgodeses, hvis der stilles krav om, at overdrageren af det faste driftssted skal være skattemæssigt hjemmehørende i et andet land end der, hvor det fast driftssted er beliggende.

Ligningslovens § 5 H anses herved for at omfatte den situation, hvor aktiviteten i et udenlandsk underskudsgivende selskab overdrages til et andet udenlandsk selskab, som er koncernforbundet og sambeskattet med et dansk selskab.

Omfattet af selskabsskattelovens § 1.

Det følger af selskabsskattelovens § 31 sammenholdt med bestemmelserne i TS-Cir 2000 44 (sambeskatningscirkulæret), at et udenlandsk sambeskattet datterselskab ved opgørelsen af den indkomst, der indgår i sambeskatningsindkomsten, skal anvende dansk rets indkomstopgørelsesregler med udgangspunkt i de regler, som gælder for her i landet hjemmehørende selskaber. Det må afgøres ved en konkret fortolkning hvilke regler for her i landet hjemmehørende selskaber, der finder anvendelse ved opgørelsen af et udenlandsk datterselskabs indkomst. Ved indførelsen af bestemmelsen i ligningslovens § 5 H blev det klart forudsat, at bestemmelsen også omfatter udenlandske sambeskattede selskaber, jf. herved skatteministerens forslag L 118 til lov nr. 487 af 12/6 - 1996 (til ligningslovens § 5 H). Uanset et udenlandsk datterselskab ikke via sambeskatning med sit danske moderselskab bliver skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, må det derfor antages, at ligningslovens § 5 H også finder anvendelse ved opgørelsen af datterselskabets indkomst i medfør af selskabsskattelovens § 31, jf. bestemmelserne i sambeskatningscirkulæret.

Spørgsmålet er herefter, om ligningslovens § 5 H kan finde anvendelse, når et udenlandsk datterselskab, der ikke er sambeskattet med dets danske moderselskab, erhverver et fast driftssted fra et andet udenlandsk koncernforbundet selskab og først herefter indtræder i en sambeskatning.

Det var Ligningsrådets opfattelse, at der hverken i bestemmelsens ordlyd eller i motiverne hertil er tilstrækkelige holdepunkter for at konkludere, at ligningslovens § 5 H også finder anvendelse i dette tilfælde.

Ligningslovens § 5 H finder således ikke anvendelse, såfremt det nystiftede selskab B ikke indgår i sambeskatningen med det danske moderselskab på overdragelsestidspunktet.