Den 1. maj 2001 af Østre Landsrets 7. afdeling, B-0824-95:

Parter:
A
(Advokat Jens J. Kold Antonsen)
mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat David Auken).

Afsagt af landsdommerne:
Søren Axelsen, Gunst Andersen og Gerd Sinding (kst.)).

Denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, A, enten kan anses for at have udøvet næringsvirksomhed med finansielle transaktioner eller at have foretaget sådanne transaktioner i spekulationsøjemed, således at A kan opnå fradrag i den skattepligtige indkomst for 1990 for hans tab i 1989.

Sagens nærmere omstændigheder:

Den 23. december 1994 afsagde Landsskatteretten en kendelse, hvori det blandt andet hedder:

"Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

Personlig indkomst Underskud i 1989 ikke antaget at kunne modregnes i fortjeneste på terminsforretninger i efterfølgende år. Forhøjelse

315.125 kr.

Sagen har været telefonisk forhandlet med klagerens advokat.

Klageren har for 1988 som kapitalindkomst selvangivet en gevinst ved handel med terminsforretninger på 293.698 kr. Den stedlige skatteforvaltning har i forbindelse med ændringen af klagerens skatteansættelse for 1990 overført denne indtægt til beskatning hos klageren som personlig indkomst, hvilket klageren har erklæret sig enig i.

For indkomståret 1989 er det i redegørelsen over kapitalbevægelser oplyst, at der har været et tab på futures, optioner og valuta på 711.270 kr. Klagerens advokat har oplyst, at klagerens selvangivelse for 1989 er udarbejdet af en revisor, om hvem det er oplyst, at han i 1990 er ekskluderet af Foreningen af statsautoriserede revisor. Det er en fejl fra denne revisors side, at tabet er anført under kapitalbevægelser.

For 1990 har klageren oppebåret en nettofortjeneste ved terminsforretninger på 315.125 kr., der ikke er selvangivet af klageren som skattepligtig indkomst, men alene anført under kapitalbevægelser. Klageren har over for den stedlige skatteforvaltning begrundet dette med, at tabet i 1989 er fremført til modregning i indkomsten for 1990.

Klagerens advokat har oplyst, at klageren er handelsuddannet i Danmark og videreuddannet i England, hvor han bl.a. havde økonomi som hovedfag. Klageren har over for de stedlige skattemyndigheder oplyst, at han i 1962 foretog de første gearede dispositioner gennem vekselererfirmaet NN, men at han i 1984 skiftede til vekselererfirmaet MM & Co. I 1988 fratrådte han sin stilling som afdelingschef i OO for at kunne beskæftige sig med handler af den her omhandlede art, og det var da naturligt at videreføre investeringerne i øget omfang. Da resultatet for 1988 var tilfredsstillende, ønskede flere personer at deltage i engagementerne. For at få klare aftaler om styring, fordeling samt ansvar stiftede klageren sammen med 3 familiemedlemmer et interessentskab med virkning fra den 1. januar 1989. Efter oprettelse af interessentskabskontrakten har klageren ikke kunnet være medlem af en arbejdsløshedskasse. Klagerens advokat har oplyst, at de øvrige interessenter var klagerens ægtefælle og børn.

Af interessentskabskontrakt og administrationsaftale af 5. februar 1989 fremgår, at 3 af de 4 interessenter indskyder hver 100.000 kr., medens klageren indskyder 300.000 kr. Beløbene indsættes på en fælles konto i vekselererfirmaet MM & Co. Af aftalens § 2 fremgår, at interessentskabets formål er at gennemføre valutaterminsforretninger og options eller lignende for at opnå størst muligt afkast af indestående indskud. Ifølge kontraktens § 5 ansættes klageren som administrator af interessentskabets formue og meddeler denne eneprokura til at handle på interessenternes vegne og for deres regning og risiko i interessentskabsanliggender. Ifølge aftalens § 6 har interessentskabet kalenderårsregnskab. Administrator fører et fuldstændigt bogholderi og hvert års 1. januar udfærdiger administrator et årsregnskab indeholdende driftsregnskab samt status. Ifølge aftalens § 7 har administrator ret til at opsige aftalen om engagementstyring eller anden aftale med vekselererfirmaet MM og Co A/S mod straks at underrette interessenterne herom.

Klageren har over for de stedlige skattemyndigheder oplyst, at der ikke er udarbejdet regnskab for interessentskabet. Klageren har endvidere oplyst, at han hver måned modtog en opgørelse fra MM Bank over fællespuljens procentvise fortjeneste/-tab. Hvert kvartal fremsendte MM & Co. A/S en opgørelse over resultatet af valutaterminsforretningerne m.m. i beløb. I forbindelse med den kvartalsvise opgørelse blev over- eller underskud fordelt forholdsmæssigt mellem interessenterne. Ved siden af fællespuljen men på samme konto i MM Bank har klageren for egne midler gennemført lignende handler. Omsætningen i interessentskabet har ifølge klageren andraget som minimum 1 milliard årligt. Antallet af handler er ikke oplyst, men det oversteg ifølge klageren langt 7-10 årligt. Interessentskabet er opløst ved udgangen af 1991.

Klageren har endvidere oplyst, at han i 1989 har forestået administrationen af 3 anpartsselskaber, hvis hovederhverv har været options- og valutahandel. Klagerens ægtefælle var eneanpartshaver i det ene af disse selskaber. Dette selskab var moderselskab for de 2 andre selskaber. Klagerens advokat har oplyst, at moderselskabet har indgivet selvangivelse men har ikke fremlagt dokumentation herfor. Ifølge advokaten blev alle 3 selskaber slette i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, da egenkapitalen var tabt.

Klagerens advokat har videre oplyst, at samtlige handler blev foretaget gennem vekselererfirmaet MM & Co., men at klageren medvirkede aktivt. Han drøftede således med vekselererfirmaet, hvilke handler der skulle foretages og gav selv instrukser herom.

Ved den påklagede afgørelse er klageren anset for uberettiget til at fremføre tab ved handel med finansielle fordringer for indkomståret 1989 i fortjeneste herved for indkomståret 1990. Der er som begrundelse herfor henvist til, at klageren ikke kan anses for næringsdrivende med finansielle fordringer, idet han ikke har været ejer af værdipapirerne. Der er herved henvist til, at alle handler med finansielle fordringer er foretaget gennem vekselererfirma, og at tabet/gevinsten på forskellen mellem køb- og salgsprisen er afregnet ved differenceafregning, hvorefter beløbet enten er indsat eller hævet på klagerens konto i vekselererfirmaet. Med henvisning til, hvorledes klageren tidligere har selvangivet vedrørende de pågældende handler, har de stedlige skattemyndigheder endvidere fundet, at klageren heller ikke før i forbindelse med ændringen af indkomstansættelsen for 1990 har anset sig for næringsdrivende. De stedlige skattemyndigheder har herefter anset handlerne for væddemålskontrakter, således at tab ikke kan fremføres til modregning i senere års gevinster, men alene i det enkelte indkomstårs gevinster.

Klagerens advokat har over for Landsskatteretten principalt nedlagt påstand om nedsættelse af klagerens indkomstansættelse med 315.125 kr. fra 431.518 kr. til 116.825 kr., subsidiært at indkomsten ansættes til et højere beløb end 116.825 kr. men mindre end 431.518 kr. Til støtte herfor er det gjort gældende, at klagerens efter sin fratrædelse af stilling i OO i 1988 professionelt alene har beskæftiget sig med handel med finansielle fordringer, hvilken beskæftigelse således ikke er bierhverv eller bibeskæftigelse, at der er tale om en erhvervsmæssig aktivitet, hvor den professionelle viden om økonomiske forhold bygger på en beskæftigelse med området gennem en årrække, at det erhvervsmæssige element i indkomståret 1989 og 1990 understreges af, at klageren i februar 1989 har forestået administrationen af 3 anpartsselskaber, hvis hovederhverv har været options- og valutahandel samt tillige, at klageren i februar 1989 er med i oprettelsen af et interessentskab med det formål at gennemføre valutaterminsforretninger, at interessentskabsaftalen og administrationsaftalen af 5. februar 1989 underbygger det professionelle og erhvervsmæssige formål, og at klageren på det foreliggende grundlag må betragtes som næringsdrivende, således at han er berettiget til at fremføre et underskud fra indkomståret 1989 til indkomståret 1990 vedrørende handel med finansielle fordringer.

Landsskatteretten finder, at klageren ikke kan anses for næringsdrivende indenfor det finansielle område, jf. kursgevinstlovens § 2, og statsskattelovens § 4 - 6.

Der er herved lagt vægt på, at de omhandlede terminsforretninger udelukkende er foretaget på egne vegne samt i et ikke nærmere dokumenteret omfang på vegne et interessentskab og 3 anpartsselskaber, hvis ejerkreds tilhørte klagerens nærmeste familie. Klageren kan således ikke anses at have haft det som sin levevej at handle med terminskontrakter via aktiv kundekontakt eller anden udadvendt handelsaktivitet ved formidling for andres regning. Da de gennemførte forretninger endvidere ikke har sammenhæng med anden erhvervsmæssig aktivitet, vil de omhandlede forretninger være at anse som enkeltstående væddemål i medfør af statsskattelovens § 4 f, hvoraf følger, at den i det omhandlede indkomstår opnåede fortjeneste er indkomstskattepligtig for klageren, og at eventuelle underskud for tidligere indkomstår, der ikke er fradragsberettigede, ikke kan fremføres til fradrag heri. Den påklagede ansættelse stadfæstes derfor."

Under denne sag, der er anlagt den 23. marts 1995, har sagsøgeren nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens indkomst og formue for indkomståret 1990 ansættes til henholdsvis 116.825,00 kr. og 735.248,00 kr., subsidiært at indkomsten ansættes til et beløb større end den selvangivne indkomst 116.825,00 kr., men mindre end den af skattemyndighederne ansatte indkomst med 431.518,00 kr.

Sagsøgte har påstået frifindelse, subsidiært at ansættelsen af sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 1990 hjemvises til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne.

Det er under sagen oplyst, at sagsøgerens finansielle aktiviteter i 1988 var af beskedent omfang, og at han samme år for B disponerede i et mindre antal transaktioner med futures og optioner. I 1989 foretog sagsøgeren 259 dispositioner i form af enten køb eller salg af futures og optioner med en samlet omsætning på mere end 25 mio. kr., samt enkelte terminsforretninger med danske obligationer. Der var tale om parvise dispositioner, for hvilke der blev foretaget differenceafregning.

Sagsøgerens gevinster og tab ved de gennemførte finansielle transaktioner, er af sagsøgerens revisor i 1989 og 1990 angivet som kapitalindkomst.

Det er endvidere oplyst, at sagsøgeren, der er født i 1928, i perioden 1. juli 1988 - 31. december 1988 modtog efterløn. Sagsøgeren indmeldte sig herefter med virkning fra den 1. februar 1989 i Arbejdsløshedskassen for selvstændige erhvervsdrivende i Danmark som medarbejdende ægtefælle i sin hustrus anpartsselskab, H1 ApS. Den 1. februar 1990 tilmeldte han sig arbejdsformidlingen som ledig og modtog fra den 8. februar 1990 dagpenge. I en ledighedserklæring afgivet den 29. oktober 1991 til Arbejdsløshedskassen for selvstændige erhvervsdrivende i Danmark oplyste sagsøgeren, at han 6 timer ugentligt beskæftigede sig i egen virksomhed med handel af værdipapirer, og at han ikke tidligere havde drevet en sådan virksomhed som sin hovedbeskæftigelse eller indenfor de sidste 24 måneder havde haft selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse.

Der er under sagen afgivet forklaring af sagsøgeren, sagsøgerens søn AGK og tidligere direktør i MM & Co. A/S TKJ.

Sagsøgeren

har forklaret blandt andet, at han er handelsuddannet i Danmark og England. Frem til 1988 var han ansat i forskellige afdelinger af OO, senest som indkøber af glas- og porcelæn i OO på ....... For en længere årrække siden havde han i en periode på 5 år en konto hos vekselererfirmaet NN. Omkring 1986 blev han interesseret i på ny at foretage investeringer, og han henvendte sig til vekselererfirmaet MM & Co. A/S herom. I forbindelse med hans pensionering oprettedes H1 ApS og to andre selskaber, og han blev interesseret i investering i optioner og futures. I 1988 oprettede han en egentlig konto hos MM. Han havde aftalt med MM, at de regelmæssigt skulle faxe materiale til ham om investering i futures og optioner, og han drøftede herefter telefonisk med en medarbejder hos MM, hvilke investeringer der skulle foretages. Det danske aktie- og obligationsmarked fulgte han med i via dagspressen. Der blev ikke købt eller solgt noget uden forudgående aftale med ham. Han afgav altid sine ordrer telefonisk. I 1988 og '89 var han dagligt i kontakt med MM, og nogle gange flere gange dagligt. Det var forskelligt, hvem han talte med hos MM. Tre-fire gange om året deltog han i seminarer hos MM. Han og en række familiemedlemmer havde stiftet et I/S, og gennem en valutapulje foretog han investeringer på vegne dette. Han stod for valget af pulje, men havde herefter ikke indflydelse på dispositionerne i den valgte pulje. H1 ApS beskæftigede sig med import og salg af vin. Der blev desuden anvendt midler i firmaet på investeringer i aktier og danske obligationer. Firmaets omsætningsaktiver bestod af vin og, for størstedelens vedkommende, af finansielle aktiver. Det ene af firmaets to datterselskaber beskæftigede sig udelukkende med valutainvesteringer, det andet med investeringer i futures og optioner. Han var daglig leder af H1 ApS. Han arbejdede cirka 40 timer om ugen i firmaet. 10% af tiden blev brugt på vinhandel og 90% af tiden på investeringsforretningerne. Arbejdet foregik fra nogle lejede erhvervslokaler. Der var en anden ansat i H1 ApS. I slutningen af 1990 blev firmaet lukket. Det er nok en fejl, at han meldte sig ledig den 18. januar 1990, men det var en belastende og vanskelig periode for ham. Til sikkerhed for hans og firmaernes investeringer var der indbetalt en garanti på 1-1,2 mio. kr. hos MM. Efter påsken 1989 begyndte det at gå dårligt med investeringerne, og han måtte øge garantien med nogle hundredetusinde kroner. I 1991 opsagde han sit engagement med MM, idet han følte sig usikker på vekselererfirmaet. Hans daværende revisor begik en fejl, da han i sagsøgers selvangivelse for 1989 og 1990 anførte gevinster og tab som kapitalindkomst.

AGK

har forklaret blandt andet, at han fra 1986/87 til 1991 var ansat i MM Bank. Han er nu ansat i PP Bank, hvor han er beskæftiget med obligationsinvesteringer. Det er helt normalt, at sagsøgerens finansielle transaktioner er foregået parvis med forskellige datoer for køb og salg af det finansielle aktiv. Det er ligeledes sædvanligt, at aftalen om salg er indgået forud for aftalen om køb. Investor fraskriver sig herved muligheden for at bliver ejer af det underliggende aktiv. Hvis der i perioden frem til købet er kursfald eller kursstigning, vil man herved opnå henholdsvis en fortjeneste eller et tab. I udenlandske terminsforretninger er der således to risici, nemlig risikoen vedrørende kursen på aktivet og risikoen vedrørende valutakursen. Først når en forretning sluttes, det vil sige, når både køb og salg er gennemført, frigives en eventuel fortjeneste ved forretningen til investor.

TKJ

har forklaret blandt andet, at sagsøgeren fra 1986 til 1991 var kunde hos MM. Vidnet var i denne periode direktør hos MM. Sagsøgeren begyndte som privat kunde i 1986 med en beskeden omsætning, der med tiden øgedes. I 1988 blev der indgået aftale om, at MM dagligt skulle telefaxe oplysninger fra Renteudskrifter til sagsøgeren. Vidnet har talt med og hilst på sagsøgeren tidligere, blandt andet i forbindelse med de seminarer MM holdt for sine erhvervskunder. Sagsøgeren havde ofte kontakt med forskellige medarbejdere hos MM. Hos MM anså man sagsøgeren for en erhvervskunde, og sagsøgerens investeringer indgik i budgetterne. Der forelå en investeringsstrategi for sagsøgeren, men vidnet ved ikke, om den var fastlagt af sagsøgeren selv eller af medarbejdere hos MM. Vidnet er ikke bekendt med, nøjagtigt hvilket materiale sagsøgeren modtog fra MM.

Parternes procedure:

Sagsøgeren

har til støtte for sine påstande anført, at sagsøgerens handel med futures og optioner har medført en omsætning på over 25 mio. kr. Sagsøgeren har derudover gennemført et større antal valutaterminsforretninger. Antallet af gennemførte handler er således så stort, at det taler for at anse sagsøgeren for næringsdrivende. Sagsøgeren har selv forestået investeringerne på baggrund af sin mangeårige interesse for det finansielle marked, og de informationer han dagligt modtog fra MM. Allerede forud for 1988 havde sagsøgeren investering som sit bierhverv. 90% af sagsøgerens arbejdstid i H1 ApS blev brugt på sagsøgerens investeringer, og sagsøgeren deltog i MMs seminarer for erhvervskunder. Udover de personlige investeringer foretog sagsøgeren investeringer på vegne de tre selskaber og det I/S, hvori han deltog. Investeringsforretningerne må således anses for erhvervsmæssige og af professionelt tilsnit, og der er ikke tale om væddemålskontrakter. Næringsbegrebet skal fortolkes videre efter statsskatteloven end efter kursgevinstloven. Ved forretningerne opnåede sagsøgeren et reelt ejerskab af de underliggende aktiver, og sagsøgeren må derfor i det mindste kunne opnå fradrag efter reglerne i statsskattelovens § 5, litra a, om salg i spekulationsøjemed.

Sagsøgte

har til støtte for sine påstande anført, at sagsøgeren hverken i 1989 eller i 1990 kan anses for næringsdrivende med køb og salg af værdipapirer. De af sagsøgeren indgåede handler må anses som en art væddemålskontrakter, for hvilke nettogevinsten i et indkomstår er skattepligtig efter statsskattelovens § 4, litra f, hvorimod et eventuelt nettotab ikke er fradragsberettiget, jf. realisationsprincippet, og for hvilke der ikke er modregningsadgang mellem forskellige indkomstår. Sagsøgerens handel med værdipapirer har ikke haft en sådan professionel, systematisk, regelmæssig og omfattende karakter, at den efter gældende retspraksis kan anses for næringsvirksomhed. Handlerne blev gennemført indenfor en kortere periode, og sagsøgeren har ingen udddannelsesmæssig, professionel eller erhvervsmæssig baggrund eller tilknytning i øvrigt til det finansielle marked, der kan tillægges vægt. Det er udokumenteret, hvordan og i hvilket omfang sagsøgeren har disponeret på vegne H1 ApS og de to datterselskaber. De dispositioner, sagsøgeren har foretaget på vegne interessentskabet, har karakter af ren porteføljepleje. Da sagsøgeren ikke ved handlerne med værdipapirer er blevet ejer af de underliggende aktiver, kan sagsøgeren heller ikke opnå fradrag efter reglen i statsskattelovens § 5, litra a, om salg i spekulationsøjemed.

Landsrettens bemærkninger:

Sagsøgeren har ingen teoretisk uddannelse indenfor det finansielle marked, og han har ikke under sin ansættelse i OO eller tidligere professionelt beskæftiget sig med finansiel virksomhed. Heller ikke da sagsøgeren i 1988 begyndte at handle med blandt andet futures og optioner, havde han nogen professionel tilknytning i øvrigt til det finansielle marked.

Henset hertil og sammenholdt med karakteren og omfanget af forretningerne, findes det herefter ikke godtgjort, at sagsøgerens forretninger har haft en sådan systematisk og professionel karakter, at sagsøgeren kan anses for at have udøvet næringsvirksomhed med finansielle transaktioner.

Landsretten lægger herved også vægt på, at sagsøgeren i en ledighedserklæring afgivet den 29. oktober 1991 til Arbejdsløshedskassen for selvstændige erhvervsdrivende i Danmark har oplyst, at han ikke tidligere havde haft handel med værdipapirer som sin hovedbeskæftigelse eller inden for de sidste 24 måneder havde drevet selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse.

Det bemærkes, at den manglende dokumentation for omfanget og karakteren af den i selskabsregi udøvede aktivitet og den omstændighed at valutaterminsforretningerne skete i form af puljeinvestering, indebærer, at disse aktiviteter ikke med større vægt kan indgå i bedømmelsen af, om sagsøgeren i kraft af en omfattende aktivitet på det finansielle marked kan betegnes som professionel aktør.

Det findes endvidere ikke godtgjort, at det har været hensigten, at sagsøgeren skulle blive ejer af de underliggende aktiver, hvorfor der heller ikke kan gives fradrag efter statsskattelovens § 5, litra a, om salg i spekulationsøjemed.

Sagsøgtes påstand om frifindelse tages herefter til følge.

T h i   k e n d e s   f o r  r e t :

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Inden 14 dage skal sagsøgeren, A, betale sagsomkostninger til sagsøgte med 23.000 kr.