Parter

Smurfit Neopac A/S (tidligere Neopac A/S)
(Advokat Flemming Andersen)

mod

Skatteministeriet Departementet
(Kammeradvokaten ved advokat Niels Banke).

Afsagt af landsdommerne

Kallehauge, Lodberg og Jesper Muller (kst.)

Københavns Byrets dom af 11. oktober 2000, afd. 4 C, (BS 4C-5637/98) er anket af Neopac A/S med påstand om, at indstævnte tilpligtes at betale 9.038.062 kr. til appellanten med tillæg af procesrente fra datoen for indbetaling af de enkelt arbejdsmarkedsbidragsrater, og indtil betaling sker.

Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.

Neopac A/S producerede i ambiperioden i Næstved og Randers bølgepapemballage og afsatte 85% af denne produktion til ca. 1.600 danske kunder.

Råvarerne til produktionen blev købt af det finske moderselskab Metsä-Serla Oyj.

Den 21. maj 1997 ansøgte Neopac A/S om tilbagebetaling af ambi. Kravet var opgjort til kr. 15.032.079 og blev blandt andet begrundet med, at ambien hverken helt eller delvist var blevet overvæltet på priserne.

I skrivelse af 31. oktober 1997 orienterede Told- og Skatteregion Randers om, at regionen ikke mente, at Neopac A/S havde mulighed for tilbagebetaling og opfordrede til, at ansøgningen blev trukket tilbage. Neopac A/S fandt ikke, at regionen havde taget stilling til den af selskabet fremførte argurmentation for manglende ambiovervæltning og anmodede om, at kunne redegøres for sagen på et møde.

Den 27. november 1997 blev der afholdt møde hos Neopac A/S med deltagelse af selskabets økonomichef Bent Petersen og regnskabschef Sven Grove Jørgensen. Fra Told- og Skatteregion Randers deltog Bent Sørensen og Ole Jørgensen. Under mødet blev der foretaget en gennemgang af et omfattende materiale, Neopac A/S havde produceret med hensyn til at klarlægge prisudviklingen på selskabets produkter i ambiperioden, og Told og Skatteregion Randers lovede, at man bl.a. på grundlag heraf ville genbehandle sagen.

Den 13. januar 1998 rettede Neopac A/S telefonisk henvendelse til Told- og Skatteregion Randers for at høre til sagen og fik oplyst, at regionen havde forelagt sagen til forhåndsgodkendelse i Told og Skat.

Ved skrivelse af 26. januar 1998 meddelte Told- og Skatteregion Randers til Neopac A/S, at der - efter fornyet undersøgelse - ikke var grundlag for tilbagebetaling.

I skrivelsen er anført følgende:

"...

Neopac har i ambiperioden foretaget følgende prisjusteringer:

30.05.1988		4,0%
01.01.1989		5,0%
02.10.1989		5,5%
27.10.1991		3,5%
01.01.1992	nedsættelse	-2,4%

I de anførte prisforhøjelser er der - iflg. Neopac's egne kalkulationer - kun medtaget stigninger i priserne på råvarer (uden ambi), fragt og løn.

Prisnedsættelsen i 1992 skyldes udelukkende "politisk pres". Kunderne forventede denne prisnedsættelse, der var generel for branchen, uanset Neopac's manglende indregning ved ambiens start . ...

...

NEOPAC's regnskabstal i 1.000 kr.

år	netto- salg	produk- tionsomk	salgs- adm.omk	dæk. bidrag	dæk.bidr i %
1986	346.031
1987	359.923	(254.156)	(27.490)	45.025	12,51
1988	383.297	308.140	30.304	44.853	11,70
1989	414.936	337.575	30.730	46.631	11,24
1990	455.241	366.330	31.249	57.662	12,66
1991	480.442	379.056	32.089	69.297	14,42
88/91	1733.916			218.443	12,60

Fra 1988 er der sket en ændring i opgørelsesmetoden, idet man fra og med 1988 har valgt at opgøre afskrivningerne separat.

...

Neopac har opgjort dækningsgraden til:

1987		18,4
1988		18,0
1989		16,9
1990		18,0
1991	(1.1. - 30.9.)	19,3

Neopac har i memo af 7. januar 1988 beregnet, at priserne skulle stige med 0,8% for at udgiften til ambien skulle være dækket. Regionen har beregnet underdækningen til 0,93%. værdien af de importerede varer i perioden 1. januar 1988 til 30. september 1991 har været på ca. 803 mio. kr. Beløbet indeholder også værdien af inventar/maskiner/udstyr, der i årene 1990/91 har udgjort lidt under 10% af den samlede importværdi. Set under eet anser regionen derfor Neopac's beregning af en prisstigning på 0,8% som værende i overensstemmelse med de faktiske forhold.

Konkurrenceundersøgelser

Regionen har været i telefonisk kontakt med de firmaer, som Neopac har oplyst at være i konkurrence med.

Dansk Kraftemballage A/S, Kolding (økonom Poul E. Lyngsø) oplyser, at man dækker omkring 20% af det danske marked af bølgepapemballage. Der benyttes råvarer baseret på genbrugsmaterialer, men langt over halvdelen af råvarerne er hjemkøbt fra udlandet. Der skete ingen prisforhøjelser i forbindelse med ambiens indførelse pr. 1. januar 1988. I forsommeren 1988 blev priserne reguleret med et mindre tillæg (størrelsen kunne ikke oplyses) og i januar måned 1989 steg prisen med 5%. Det var naturligt, at ambien indgik i priskalkulationerne, men med hvor stor en andel kunne ikke oplyses, idet man ved prisreguleringer skelede til konkurrenternes prispolitik. Selskabet har ikke selv ansøgt om ambigodtgørelse.

Danapak AMBA, Grenaa (direktør Morten Mortensen) oplyser, at man dækker omkring 20% af hjemmemarkedet. I produktionen indgår råvarer af genbrugsmaterialer, men hovedparten af de råvarer, der indgår i produktionen er af udenlandsk oprindelse. Danapak foretog ingen prisforhøjelser i forbindelse med ambiens indførelse pr. 1. januar 1988, man ville afvente virkningen af omlægningen fra arbejdsgiverafgifter til ambi. Der er foretaget følgende prisjusteringer: pr. 1.9.87 = 5%, pr. 1.6.88 = 4%, pr. 1.1.89 = 5% og pr. 1.10.89 = 5,5%. Selskabet har ikke selv ansøgt om ambigodtgørelse.

Colon A/S, Stevnstrup (Poul Møller) vurderede, at man havde en hjemmemarkedsandel på omkring 30%. Da man p.t. ikke var i besiddelse af kalkulationsmateriale fra ambiperioden, kunne man ikke give oplysninger om, hvorledes selskabet havde forholdt sig prismæssigt med hensyn til ambien. Det blev aftalt, at man ville ringe tilbage hvis/når man fandt materialet. Regionen har d.d. ikke modtaget yderligere besked og kan oplyse, at der ikke er indsendt ansøgning om ambigodtgørelse fra dette firma.

Regionen kan tilføje, at ovenstående virksomheder har haft en underdækning i forhold til ambisatsen på 2,5% på mellem 0,86% og 0,90%.

Konklusion

Ud fra de indhentede oplysninger, er det regionens opfattelse, at virksomheden opererer på et marked med fri prisdannelse og at virksomhedens konkurrencesituation i forhold til andre tilsvarende virksomheder ikke er blevet væsentligt forringet som følge af omlægningen fra arbejdsgiverafgifter til ambi.

Det forhold, at selskabet måtte have valgt ikke at overvælte ambien betyder ikke, at der kan kræves tilbagebetaling hos Told*Skat.

De anses for overfor Deres medkontrahenter, at have frafaldet et lovligt krav på forhøjelse af priserne med ambi, hvorfor et tilbagebetalingskrav ikke nu kan gøre gældende overfor staten.

Indstilling

Regionen agter at afgive indstilling til styrelsen i overensstemmelse med ovenstående konklusion. Har De bemærkninger/kommentarer til indstillingen vil jeg gerne have disse fremsendt senest den 11. februar 1998.

..."

I skrivelse af den 11. februar 1998 fremkom Neopac A/S med bemærkninger til Told- og Skatteregion Randers' skrivelse af den 26. januar 1998.

Ved skrivelse af den 10. marts 1998 meddelte Told- og Skattestyrelsen, at Neopac A/S' krav om tilbagebetaling af ambi ikke kunne imødekommes.

I skrivelsen anføres blandt andet:

"...

Det er styrelsens opfattelse, at selskabet opererer på et marked med fri prisdannelse og at selskabets konkurrencesituation i forhold til andre tilsvarende virksomheder ikke er blevet ikke uvæsentligt forringet som følge af omlægningen fra arbejdsgiverafgifter til ambi.

Styrelsen har ved denne vurdering lagt til grund:

-	at selskabet er dansk producent

-	at den danske produktion dækker ca. 90% af det danske marked

-	at selskabet reelt kun har været i konkurrence med andre danske producenter

-	at selskabet er ordreproducerende og ikke har været bundet af fastpriskontrakter indgået før den 9. december 1987 (ambilovens vedtagelse)

-	at der ikke er noget i selskabets regnskaber der viser, at der er lidt et tab som følge af ambien

-	at Neopac har reguleret sine priser fire gange i ambiperioden, reguleringer på mellem 3,5% og 5%, samt nedsat sine priser med 2,4% ved ambiens bortfald

-	at en af konkurrenterne, Danapak A/S konkret har oplyst, at de procentvise prisstigninger, der fandt sted i ambiårene, er identiske med Neopac's

-	at selskabets markedsandel ikke er uvæsentlig
-	at ca. 87% af de råvarer, der indgår i den danske produktion, er af udenlandsk oprindelse

-	at køberne ikke er privatkunder men erhvervsvirksomheder, der havde fradrag for momsbelagte udgifter ved deres afregning af ambitilsvar

-	at dækningsgraden ikke viser noget om et lidt tab som følge af ambien.

På grundlag af ovennævnte kombineret med effekten af de samlede sparede arbejdsgiverafgifter m.m., kan styrelsen derfor ikke imødekomme selskabets krav om tilbagebetaling.

..."

Forklaringer

Der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af økonomichef Sven Grove Jørgensen.

Sven Grove Jørgensen har vedstået den forklaring, han har afgivet i byretten, og supplerende oplyst, at han har været ansat i Told og Skat fra 1971 til 1989, hvor han sluttede som fuldmægtig. Fra juni 1989 har han været ansat i Neopac A/S først som regnskabschef og senere som økonomichef. Da ambien blev indført i 1988, var han med til at vejlede virksomhederne om ambiens bogføring, opkrævning og virkninger. Da ambien trådte i kraft den 1. januar 1988 var Neopacs budget lagt. En gennemregning af budgettet viste, at Neopac skulle hæve salgspriserne med 0,8% for at få dækning for den merudgift, som ambien repræsenterede i forhold til budgetmålet. En sådan prisforhøjelse blev imidlertid ikke gennemført. Virksomheden hævede derimod senere priserne tre gange i løbet af ambiperioden. Det skete henholdsvis: Den 30. maj 1988 med 4%. Omkostningerne til papir, fragt og lønninger var siden seneste forudgående prisforhøjelse, som blev foretaget den 31. august 1987, steget med i alt 4,368%. Denne prisforhøjelse slog i løbet af nogle måneder igennem med fuld vægt.

Den 1. januar 1989 foretog Neopac A/S en prisforhøjelse på S%. Der var denne gang kun tale om stigninger i papirpriserne. Omkostninger var steget med 5,39%. Denne prisforhøjelse slog kun igennem med ca. 3%.

Den 2. oktober 1989 forhøjede Neopac A/S sine priser med 5,5%. Omkostningerne til papir, løn og fragt var da steget med 5,549%. Denne prisforhøjelse slog slet ikke igennem.

Omkostningsstigningerne i ambiperioden eksklusive ambi udgjorde 15,03%, medens effekten af prisstigningerne, som alene vedrørte virksomhedens salg her i landet, kun udgjorde henholdsvis 4,6, 3,8 og 0,8% eller ialt 9,2%.

Vidnet har som et led i sin forklaring gennemgået bilag 4-7, 13 og 15, som han også gennemgik med medarbejdere fra Told og Skat i Randers ved det møde, som blev afholdt den 27. november 1997.

Man kan ikke slutte noget ud fra virksomhedens dækningsbidrag, men bør i stedet snarere se på dækningsgraden. Det er rigtigt, at omsætningen steg i ambiperioden. Det skyldtes, at kunderne i stigende grad gik fra at aftage den mest enkle papemballage til at købe de dyrere former for emballage af bedre kvalitet og med mere farvetryk på. Der var ikke tale om nye produkter, men om en forskydning i produktvalg.

Der var en meget stærk priskonkurrence i hele ambiperioden. Neopac A/S har 5-6 konkurrenter på det danske marked. Konkurrenterne har en størrelse og markedsandel, som svarer nogenlunde til Neopacs. T*S har talt med konkurrenterne, men vidnet kan af de navne, som fremgår af sagen se, at det ikke er de rette folk, dem der virkelig ved noget om forholdene, som har udtalt sig. Emballage spiller en meget stor rolle for Neopacs kunder. Omkostningerne til emballage er en betydelig omkostningsfaktor. Aftagerne er meget prisbevidste og accepterer kun en prisforhøjelse, hvis Neopac kan dokumentere hertil svarende omkostningsstigninger.

Ved ambiperiodens ophør reagerede Neopacs kunder ved at kræve prisnedsættelse. Virksomheden kom under et voldsomt pres. Kunderne begyndte at sende Neopacs fakturaer retur med påtegning om "-2,4%". Da nogle af konkurrenterne nedsatte deres priser med 2,4% og andre med mindre procentsatser, blev situationen helt uholdbar for Neopac. Virksomheden nedsatte derfor alle priser med 2,4% for ikke at risikere at miste kunder.

Procedure

Appellanten, Smurfit Neopac A/S, har til støtte for sin påstand navnlig gjort gældende,

Sagen drejer sig om, hvorvidt appellanten har overvæltet ambi ved at forhøje sine salgspriser og derved opnået dækning for den merudgift, som ambien ellers har belastet Neopac A/S med.

Ved mødet med Told og Skatteregionen afholdt den 27. november 1997 i Randers lykkedes det at overbevise regionens medarbejdere om, at appellanten var berettiget til at få tilbagebetalt ambi med ca. 0,8% eller ca. 8 mio. kr. Den forståelse, som blev opnået ved dette møde, blev imidlertid kort efter fragået, uden at Told og Skat eller modparten under denne sag på noget tidspunkt har imødegået den dokumentation, som appellanten har tilvejebragt for, at der ikke har været plads til at forhøje priserne med ambien. Det følger af, at stigningen i omkostninger er væsentligt højere end de prisstigninger, som Neopac A/S har gennemført i ambiperioden. Der kan derfor ikke være foregået nogen overvæltning af ambi.

Det følger af EF-Domstolens praksis i sagerne sag C. 199/82, San Georgio, forenede sager C 331, 376 og 378/85, Bianco, forenede sager C. 192 og C 218/95, Comateb og sag C. 343/96, Dileksport, at der ikke må opstilles uafbeviselige formodningsregler eller anvendes økonomiske teorier, som gør tilbagesøgningsretten illusorisk, når der er tale om afgifter, der er opkrævet i strid med EU-retten. Bevisbyrden for, at der ikke er sket overvæltning, må heller ikke pålægges den afgiftspligtige.

I denne sag savnes der ikke beviser eller fyldestgørende oplysninger om pris- og markedsforhold i ambiperioden, hvorfor byrettens dom heller ikke af den grund bør stadfæstes.

Indstævnte, Skatteministeriet, har til støtte for sin påstand om stadfæstelse navnlig gjort gældende, at appellanten fuldt ud har overvæltet ambien på dennes medkontrahenter. Yderligere tilbagebetaling af ambi vil derfor medføre en ugrundet berigelse af appellanten, som derfor ikke har krav på tilbagebetaling.

Appellanten har ageret på et marked med fri prisdannelse.

Appellanten var i ambi-perioden for så vidt angik salg af bølgeemballage i konkurrence med andre danske producenter. På denne baggrund gøres det gældende, at omlægningen fra arbejdsgiverafgifter til ambi ikke indebar nogen konkurrenceforringelse for appellanten.

Herefter må ambien som følge af dennes momslignende karakter antages at være overvæltet fuldt ud på de næste omsætningsled.

De foreliggende oplysninger om appellantens priser og regnskaber kan ikke føre til andet resultat.

Det bestrides i den forbindelse, at de af appellanten fremlagte kalkulationer dokumenterer, at ambien ikke blev overvæltet på appellantens medkontrahenter.

Endelig gøres det gældende, at bevisbyrden ikke generelt påhviler hverken appellanten eller indstævnte. Sagen afgøres af retten efter en fri bevisbedømmelse.

Ambien påførte importvirksomheder, som konkurrerede med løntung dansk produktion en ikke uvæsentlig konkurrenceforringelse, men appellanten var en dansk produktionsvirksomhed, som konkurrerede med andre danske virksomheder og var således stillet ganske som disse. Det, som appellanten har betegnet som dokumentation for, at ambi ikke er blevet overvæltet på efterfølgende omsætningsled, er en række efterfølgende beregninger, som ikke viser det samme som virksomhedens regnskaber. Appellanten har handlet på et marked med fri prisdannelse. Det betyder ikke, at appellanten har haft monopol eller har været prisførende og prisdannende, men derimod at appellanten har taget de priser, som markedet har vist sig at kunne bære. Der har ikke foreligget nogen konkurrenceforvridning for appellanten ifølge de undersøgelser af priser og markedsforhold, som Monopoltilsynet og Told*Skat har iværksat. Under disse omstændigheder må ambiens momslignende karakter og deraf følgende tendens til at blive overvæltet på priserne tillægges samme bevismæssige betydning i denne ambisag som i en lang række andre lignende sager. At der har været hård priskonkurrence, og at alle involverede parter forklarer, at overvæltning af ambi derfor ikke har været mulig, svarer også til, hvad der altid bliver forklaret i disse sager, uden at dette efter hidtidig praksis har bestemt sagernes udfald.

Det er her som i tidligere sager svært at gennemskue markedet og prisdannelsen og næppe muligt at påvise, hvor ambien helt præcis er blevet indregnet. Der har også i denne sag været tale om ikke ubetydelige prisudsving, hvilket giver en ikke uvæsentlig usikkerhed ved de beregninger, som appellanten er fremkommet med, herunder ved valg af udgangspunkter for de index, appellanten har benyttet. De prisstigninger, som appellanten har henvist til, bygger i det store og hele kun på økonomichef Sven Grove Jørgensens forklaring. Med de omkostningsstigninger, som er blevet oplyst, måtte man forvente dårlige regnskabstal, men således forholder det sig ikke. Omsætningen og overskuddet er steget i ambiperioden. Dækningsbidraget steg fra ca. 45 mio. kr. til ca. 69 mio. kr. Regnskaberne bekræfter således ikke den forklaring, som økonomichef Sven Grove Jørgensen har afgivet. Denne sag adskiller sig ikke det mindste fra en lang række andre tilbagesøgningssager, hvor tilbagebetaling er blevet nægtet, fordi tilbagebetaling ville resultere i en ugrundet berigelse.

Landsrettens begrundelse og resultat

Det tiltrædes af de af byretten anførte grunde, at tilbagebetaling af den ulovligt opkrævede ambi skal finde sted, med mindre ambien må anses for overvæltet på efterfølgende omsætningsled, og at tilbagebetaling således ville tilføre appellanten en ugrundet berigelse.

Det tiltrædes endvidere, at ambi på et marked med fri prisdannelse har en tendens til ud fra en isoleret betragtning i hvert fald på lidt længere sigt at blive overvæltet på senere led i omsætningskæden på samme måde som moms.

Om en enkelt virksomhed må antages at have forholdt sig således, skal afgøres ved en konkret bevisbedømmelse, i hvilken det blandt andet indgår, på hvilken måde omlægningen som helhed har påvirket virksomhedens konkurrencesituation.

Appellantens salg af papemballage foregik hovedsagelig på det danske marked i konkurrence med andre danske virksomheder. Der er således ikke holdepunkter for, at ambien forringede appellantens konkurrencemæssige stilling.

Appellanten har som andre virksomheder søgt at afhænde sine produkter til de bedst opnåelige priser på det marked, hvorpå afsætningen foregik, og dermed taget de priser, som dette marked kunne bære.

Appellantens beregninger, hvorefter omkostningsstigningerne var større end prisforhøjelserne, bygger på beregninger, der, bortset fra behovet for at foretage en prisforhøjelse på 0,8% for at udligne ambiens virkninger, alle er foretaget efter ambiperiodens udløb. Forløbet under ambiperioden fremgår imidlertid af virksomhedens regnskaber, som ikke ses at afspejle, de negative følger, som man efter appellantens beregninger måtte forvente. Ved den bedømmelse, som retten skal foretage kan man heller ikke se bort fra, at virksomheden rent faktisk nedsatte sine priser med 2,4%, da ambien blev ophævet.

Under disse omstændigheder må det antages, at ambien også i dette tilfælde er blevet overvæltet på priserne, dels som følge af dens momslignende karakter, dels som følge af virksomhedens almindelige målsætning og prispolitik, hvorefter man tog de priser, som markedet til enhver tid kunne bære.

Da tilbagebetaling herefter må antages at ville tilføre appellanten en ugrundet berigelse, stadfæstes dommen, bortset fra at ingen af parterne, da der er tale om en ambisag, som ikke er blevet ført med urette, bør betale sagsomkostninger til modparten.

T h i   k e n d e s  f o r  r e t

Den indankede dom stadfæstes.

Ingen af parterne betaler sagsomkostninger til modparten.