Parter

DK-Benzin A/S
(Advokat Erik Hørlyck)

mod

Skatteministeriet
(Ka. v/advokat Sune Fugleholm)

Afsagt af landsdommerne

Linde Jensen, Kallehauge og Helle Degnbol (kst.)

Københavns Byrets dom af 31. januar 2000 (4C-4835/98) er af appellanten, DK-Benzin A/S, anket med påstand som for byretten om, at indstævnte, Skatteministeriet, tilpligtes at betale 14.120.179 kr., subsidiært et mindre beløb, tillige med sædvanlig procesrente beregnet fra tidspunkterne for appellantens månedlige betalinger af ambigodtgørelse til OK a.m.b.a. i perioden 1. januar 1988 - 30. september 1991, subsidiært fra den 20. juni 1997 til betaling sker.

Indstævnte har nedlagt påstand om stadfæstelse.

Østre Landsret afsagde den 9. marts 2001 (B-588-00) kendelse om, at appellantens påstand om forelæggelse af spørgsmål for EF-domstolen ikke blev taget til følge.

Om sagen er supplerende oplyst bl.a. følgende:

Appellanten, der er stiftet i 1982 af selvstændige benzinforhandlere, indgik i 1985 og 1990 leveringsaftaler med Olieselskabet Danmark a.m.b.a., nu OK a.m.b.a, idet følgende kaldet OK. Aftalerne var i alt væsentligt identiske og forpligtede OK til at levere og appellanten til at aftage appellantens fulde forbrug af nærmere angivne benzin- og olieprodukter. Udgangspunktet for faktureringspriserne var efter 1985-aftalens § 9 "gennemsnittet af Esso's, Shell's og BP's på leveringsdagen gældende forhandlerpriser ved selvbetjeningssalg excl. afgift" med fradrag af nærmere angivne rabatter. Ifølge 1990-aftalens § 9 anvendtes som beregningsgrundlag "Platts notering for cargoes high cif NWE" som nærmere angivet i bestemmelsen. Det er oplyst, at der ikke var forskelle af betydning mellem de angivne beregningsgrundlag. Begge aftaler havde i § 15 følgende bestemmelse om opsigelse m.v.:

"Aftalens varighed/fornyelse/genforhandling/opsigelse

Enhver af parterne har ret til på et hvilket som helst tidspunkt at forlange aftalen genforhandlet.

Parterne skal stræbe mod at opnå enighed. Såfremt enighed ikke er opnået senest 30 dage efter, at genforhandling er krævet, har den ikke tilgodesete part ret til at opsige aftalen med yderligere atten måneders skriftligt varsel.

I en eventuel opsigelsesperiode skal køber fortsat aftage sit fulde forbrug og sælger levere samme."

I anledning af ambiens indførelse blev ambiens betydning for prisfastsættelsen mellem appellanten og OK drøftet mellem disse. Af et internt notat, der i den anledning blev udarbejdet, fremgår bl.a. følgende:

"DK-Benzin (kalkulationseks.) vedr. arbejdsmarkedsbidrag).

1. Benzin	Før	Nu
Listepris	6.570,00	6.738,46
Moms	1.184,75	1.215,13
Pris ex. Moms	5.385,25	5.523,33
Statsafg. m.v.	3.708,20	3.708,20
Pris ex. afgifter	1.677,05	1.815,13
Forh. avance	689,00	801,75
OK salgspris	988,05	1.013,38
Arb. bidrag	0	25,33
Nettopris	988,05	988,05"

Det er oplyst, at skemaet angiver priser for 98 oktan blyholdig benzin "Før" og de forventede priser "Nu" dvs. efter ambiens indførelse pr. 1. januar 1988. Appellanten har oplyst, at priserne imidlertid udviklede sig således, at prisen opgjort som liste- eller pumpepris (incl. 22 % moms) noteret af Shell, Statoil og Q8 var uændret 6,57 kr. pr. liter den 15. december 1987 og den 4. januar 1988. Prisen var 6,61 kr. pr. liter den 10. februar 1988, 6,78 kr. pr. liter den 2. januar 1989 og 6,41 kr. pr. liter den 1. januar 1990.

Det er fortsat for landsretten ubestridt, at appellanten, således som OK har afgivet erklæring om den 20. oktober 1997, i perioden 1. januar 1988 til 30. september 1991 af OK købte produkter for 630.382.000 kr. excl. moms, og at 2,5 % heraf eller 15.375.000 kr. udgjorde den af OK krævede betaling for ambi.

Forklaringer

Under domsforhandlingen for landsretten er der afgivet forklaring af fuldmægtig Christophe Frosell og sekretariatschef Finn Porsborg, begge fra Konkurrencestyrelsen.

Christophe Frosell har forklaret, at han, der blev ansat i det daværende Monopoltilsyn den 1. december 1987, bistod med indsamling af oplysninger om ambiens betydning for prisudviklingen. Det var branchekontorerne, der tilvejebragte oplysningerne. Som nyansat var han ikke dengang nærmere bekendt med området, og han kan ikke forklare, hvad der er baggrunden for det, der er anført i bilag 4, side 10, i Monopoltilsynets notat af 6. maj 1988 om prisforskelle i oliebranchen mellem raffinaderi- og importselskaber.

Finn Porsborg har forklaret, at det er ham, der har skrevet den anførte passus om oliebranchen i bilag 4, side 10, i Monopoltilsynets notat af 6. maj 1988. Han var dengang ansat i den enhed, der varetog det tværfaglige område i Monopoltilsynet, men han er ikke i dag i stand til nærmere at præcisere baggrunden for den anførte prisforskel på mellem 2,10 og 2,4% afhængig af, om der er tale om raffinaderi- eller importselskaber. Det var branchekontorerne, der stod for oplysningerne, og det var alene hans opgave at sammenfatte og videregive oplysningerne.

Procedure

Parterne har for landsretten procederet i overensstemmelse med det, der er anført i byrettens dom.

Appellanten har herved nærmere gjort gældende, at sagen ikke vedrører krav om tilbagebetaling af ambi, der er indbetalt til statskassen, men derimod appellantens erstatningskrav som følge af forhøjede varekøbsomkostninger forårsaget af indførelsen af ambi. Appellanten indkøbte på grundlag af langtids leveringskontrakt sine produkter hos OK, der som importør ikke kunne fratrække importen i sin ambiopgørelse, og som derfor overvæltede sine ambiomkostninger på appellanten.

Appellanten var, da ambien blev indført, forpligtet af leveringsaftale med OK. OK kunne som importør ikke fratrække sin import af de produkter, der blev leveret til appellanten, og forhøjede som følge deraf sine varepriser med den af OK betalte ambi eller 15.375.000 kr. Som følge af indførelsen af ambi blev der derfor som udgangspunkt påført appellanten et tab svarende til nævnte beløb.

Såfremt appellanten kunne have indkøbt sine produkter hos en leverandør, der ikke som OK forhøjede sine produktpriser med betalt ambi, ville appellanten i sin ambiopgørelse have kunnet fratrække 904,8 mio. kr. (920,1 mio. kr. - 15,3 mio. kr.). Appellantens ambigrundlag ville i så fald have været 2.292,4 mio. kr. - 904,8 mio. kr. eller 1.387,6 mio. kr. og ambi 2,5% heraf eller 34,7 mio. kr. Som følge af forhøjelsen af varekøbsomkostningerne blev ambigrundlaget 2.292,4 mio. kr. - 920,1 mio. kr. eller 1.372,3 mio. kr. Ambien ville i så fald have været 2,5% heraf eller 34,3 mio. kr.

Appellanten har derfor ikke modtaget refusion af den samlede forhøjelse af varekøbsomkostningerne, men kun en refusion svarende til 2,5% af forhøjelsesbeløbet svarende til 384.375 kr.

Der er enighed om, at appellantens sparede arbejdsgiverafgifter udgør kr. 870.446.

Appellantens nettotab kan derfor opgøres således:

Såfremt appellanten ikke kontraktligt havde været bundet til køb hos OK, ville appellanten have købt sine produkter hos et af de danske raffinaderiselskaber, der som indenlandsk producent ikke havde haft grundlag for at forhøje produktpriserne med betalt ambi. De danske producenter - raffinaderiselskaberne Shell, Statoil og Q8 - kunne til forskel fra OK fratrække deres samlede købsomkostninger i deres ambiopgørelser og fik derudover som indenlandske producenter deres ambiudgifter opvejet af sparede arbejdsgiverafgifter (personale på raffinaderier, olieproduktionsanlæg m.v.). Det blev ved indførelsen af ambi forudsat, at ambien for så vidt angår indenlandske producenter ville være omkostningsneutral som følge af sparede arbejdsgiverafgifter.

Appellanten har ingen mulighed for nærmere at dokumentere dette, dels fordi der ikke findes offentligt tilgængelige priser i grossistledet - sådanne priser findes kun i detailledet - og dels fordi appellanten ikke har noget kendskab til raffinaderiselskabernes ambiopgørelser og raffinaderiselskabernes besparelser i henseende til betalte arbejdsgiverafgifter. Udgangspunktet for prisdannelsen var imidlertid Rotterdamnoteringen, og det må derfor lægges til grund, at hvor OK i ambiperioden solgte til priser på grundlag af Rotterdamnoteringen med tillæg af OKs ambiudgifter, ville raffinaderiselskaberne have solgt på grundlag af Rotterdam-noteringen uden tillæg.

Det fremgår af Monopoltilsynets notat af 6. maj 1988, at tilsynet havde konstateret en nettovirkning for oliebranchen svarende til en stigning i forbrugerpriserne på mellem 2,10 og 2,4% afhængig af, om der var tale om raffinaderi- eller importselskaber. Dette er udtryk for, at importselskaberne herunder appellanten - blev underkastet en omkostningsforøgelse på i hvert fald 0,3% sammenlignet med raffinaderiselskaberne, eftersom detailsalgspriserne faktisk var de samme. Detailsalgspriserne blev i ambiperioden fastlagt af raffinaderiselskaberne, og det var ikke muligt at sælge de identiske produkter for højere priser end raffinaderiselskabernes. Monopoltilsynets notat dokumenterer derfor en meromkostning på 0,3% af det samlede salg på 2.292 mio. kr. svarende til 6,9 mio. kr., der må være den nedre grænse for appellantens tab.

Rentepåstanden støttes på rentelovens § 3, stk. 5. Subsidiært må erstatningskravet forrentes fra månedsdagen for fremsættelsen af erstatningskravet den 20. maj 1997, dvs. den 20. juni 1997.

Indstævnte har nærmere anført, at appellanten fra staten har modtaget fuld refusion af den ambi, som var betalt til OK. Appellanten har derfor ikke lidt noget tab ved at godtgøre OK dettes udgift til ambi, og appellanten har dermed ikke noget erstatningskrav mod staten.

Det bestrides, at beregningsgrundlaget for moms og ambi (efter momsmetoden) adskilte sig fundamentalt fra hinanden. Grundlæggende var de to beregningsgrundlag ens. Det er rigtigt, at der ikke blev betalt import-ambi, og at der derfor heller ikke var fradrag herfor. I forhold til momssystemet betød det imidlertid blot en rentefordel for de ambipligtige.

Det bestrides, at omlægningen fra arbejdsgiverafgifter til ambi medførte en væsentlig konkurrenceforringelse for appellanten, fordi dennes virksomhed var væsentlig mindre løntung end konkurrenternes. Det bestrides videre, at appellantens løntunghed havde nogen betydning for, i hvilken udstrækning appellanten blev kompenseret for sine udgifter til købsambi ved refusion heraf fra staten.

Det bestrides som udokumenteret, usandsynligt og ikke velforeneligt med de fremlagte oplysninger, at appellanten kunne have købt sine produkter billigere hos Shell, Statoil, Q8 eller et andet olieselskab. Appellanten har ikke fremlagt nogen sammenligning mellem OKs priser og Statoils m.fl.s priser i samme omsætningsled, selv om sådanne oplysninger er offentligt tilgængelige. Det forekommer usandsynligt, at der i et konkurrencepræget marked som olie- og benzinmarkedet skulle have været en prisforskel på 2,5% mellem OKs priser og de øvrige olieselskabers priser.

Endelig fremhæves det, at den påståede løntunghed hos de konkurrerende olieselskaber ikke er velforenelig hverken med Statoils fremlagte prisliste af 29. december 1987 eller med Monopoltilsynets notat af 6. maj 1988.

Det bestrides, at indstævnte har en særlig bevisbyrde for, at den opkrævede ambi ikke har medført tab for appellanten.

Hvis appellanten ønskede det tillagt processuel skadevirkning, at Skatteministeriet overholder sin tavshedspligt med hensyn til ikke offentliggjorte oplysninger om olieselskabernes priskalkulationer, måtte appellanten have fulgt fremgangsmåden i retsplejelovens § 298. I øvrigt er ministeriet ikke bekendt med, at man skulle være i besiddelse af ikke offentliggjorte oplysninger om olieselskabernes priskalkulationer.

Videre bestrides det ex tuto, at appellanten skulle have krav på forrentning forud for sagsanlægget. I hvert fald kan der ikke være tale om at tilkende appellanten rente fra noget tidspunkt forud for månedsdagen for fremsættelsen af erstatningskravet.

Landsrettens begrundelse og resultat.

Appellantens erstatningskrav angår som anført den merudgift, som appellanten gør gældende at være blevet påført for perioden 1. januar 1988 - 30. september 1991, hvor appellanten aftog olie- og benzin produkter fra OK, der importerede disse produkter og ubestridt forhøjede sine priser med 2,5 % over for appellanten i anledning af ambiens indførelse. Appellanten har herved gjort gældende, at de prisfastsættende og konkurrerende olieselskaber, der havde raffinaderifaciliteter i Danmark, ikke foretog en tilsvarende forhøjelse, navnlig fordi disse selskaber opnåede kompensation i form af sparede arbejdsgiverafgifter i forbindelse med råffinaderivirksomheden.

Først bemærkes, at appellanten som forudsætning for sit krav også under disse omstændigheder burde have iagttaget pligten til at begrænse sit tab. Det må efter det oplyste lægges til grund, at appellanten i forhandlingerne i december 1987 valgte at fastholde OK som leverandør, uagtet dette selskabs prisforhøjelse som følge af ambiens indførelse. Der er ikke oplyst forhold, der hindrede appellanten i at opsige leveringsaftalen med atten måneders varsel. Retten finder derfor, at udgangspunktet for vurderingen af, om appellanten kan gøre et erstatningskrav gældende, er det eventuelle tab, der angår den nævnte opsigelsesperiode, hvor appellanten var kontraktligt forpligtet til at aftage benzin m.v. fra OK.

Appellanten har oplyst, at appellanten ikke har rejst krav ved domstolene om tilbagesøgning af den ambi, som appellanten har betalt i anledning af videresalg, og appellantens krav under denne sag støttes således ikke på, at overvæltning ikke er sket eller ikke har været mulig i forbindelse med videresalg. Det er videre oplyst, at den ambibetaling, som OK forhøjede sine priser med over for appellanten, havde til følge, at appellanten opnåede fradrag for denne betaling, i appellantens samlede ambibetaling.

Det må under disse omstændigheder påhvile appellanten som erstatningssøgende at godtgøre, at appellanten desuagtet er blevet påført et tab som følge af ambien. Indstævnte har bestridt appellantens prisoplysninger, og det henstår som uafklaret, om appellanten i december 1987 - som følge af ambiens indførelse - kunne have tilforhandlet sig en lavere samlet pris hos OK, og om appellanten overhovedet forsøgte dette.

Appellanten kan derfor ikke anses for at have godtgjort sit tab. Selv hvis der henses til de principper, der anvendes i sager vedrørende tilbagesøgning af betalt ambi, jf. herved landsrettens kendelse af 9. marts 2001, findes der ikke at foreligge et tab. En imødekommelse af appellantens krav findes som anført af byretten at ville tilføre appellanten en gevinst på 2,5% af indkøbet.

Samlet tiltræder landsretten derfor, at der ikke er grundlag for at antage, at appellanten i nærværende sag er blevet påført et erstatningsberrettigende tab.

Indstævnte frifindes derfor.

Også for landsretten bærer hver part egne omkostninger.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t

Indstævnte, Skatteministeriet, frifindes for de af appellanten nedlagte påstande under denne sag.

Hver part bærer egne sagsomkostninger også for landsretten.