Klagen vedrører besvarelsen af spørgsmål 2a og 2b i Ligningsrådets bindende forhåndsbesked af 19. februar 2002 i henhold til skattestyrelseslovens kapitel 2 A om bindende forhåndsbesked, offentliggjort i SKM 2002.317.LR/TfS 2002.627.

Spørgsmålene til Ligningsrådet var følgende:

Ligningsrådet har besvaret de stillede spørgsmål således:

Ad 1a: Ja

Ad 1b: Nej

Ad 2a: Nej

Ad 2b: Nej

Ad 3: Ja

Ad 4: Nej

Nærværende klage omfatter alene spørgsmålene 2a & 2b.

Det fremgår af sagens oplysninger, at A A/S’ erhvervsmæssige aktiviteter omfattede levering af hurtige internetløsninger, samt etablering og vedligeholdelse af hjemmesider. Selskabet havde et datterselskab, B A/S, som beskæftigede sig med udvikling af nye internetløsninger. A A/S havde fem aktionærer, hvoraf de tre var ansat i selskabet, mens de to andre var passive investorer. C, der var medstifter af og ansat i selskabet, havde ejet 49,08 pct. af aktiekapitalen i mere end 3 år gennem dennes selskab, D ApS. E var ansat i selskabet og havde ejet 21,28 pct. af aktiekapitalen i mindre end 3 år gennem dennes selskab F ApS. G var ansat i selskabet og havde ejet 11,35 pct. af aktiekapitalen personligt i mere end tre år. Endelig ejede de to passive investorer H og I gennem deres selskaber K ApS og L ApS henholdsvis 13,4 pct. og 4,89 pct. af aktiekapitalen. H havde ejet sin aktiepost i mere end 3 år, mens I havde ejet sin aktiepost i mindre en 3 år. Det er endvidere oplyst, at M A/S på overdragelsestidspunktet havde option på at overtage indtil 55 pct. af aktiekapitalen på forudbestemte vilkår. Endelig havde en række medarbejdere tegningsrettigheder i selskabet.

Ved aftale af 25. oktober 2001 overdrog de fem aktionærer deres respektive aktieposter i A A/S til det norske selskab N for en samlet sum på 100 kr. Som supplement til den symbolske overdragelsessum blev der udarbejdet en earn­-out model, der tildelte aktionærerne i selskabet yderligere årlige betalinger i år 2002-2004, afhængigt af driftsresultatet i A A/S. Det blev endvidere aftalt, at det norske selskab efter aktieoverdragelsen skulle foretage en kapitalforhøjelse i A A/S til dækning af selskabets underbalance. Som en del af overdragelsesaftalen skulle optionsindehaveren og tegningsrettighedshaverne frasige deres rettigheder mod at indgå hver deres earn-out aftale.

Af aktionærernes earn-out aftale fremgik det, at den første tillægsudbetaling skulle opgøres efter udarbejdelse af regnskabet for 2001. Betalingen, der skulle ske i form af aktier i det norske selskab, var resultatafhæn­gig, dog således at der mindst skulle erlægges aktier i det norske selskab til en værdi af 3,5 mio. dkr. Såfremt A A/S opnåede et driftsresultat på mellem 1,6667 mio. dkr. og 3,3333 mio. dkr. i perioden 1. oktober til 31. december 2001, udbetaltes der 2,1 gange dette resultat til fordeling mellem de 5 aktionærer i forhold til deres aktiebesiddelse på overdragelsestidspunktet. Desuden betaltes 1,68 gange den del af driftsresultatet, der oversteg 3,3333 mio. dkr. Beløbet udbetaltes, når regnskabet for 2001 var endeligt udarbejdet, dog senest den 31. marts 2002.

For så vidt angik de 3 aktionærer, der var ansat i A A/S blev det endvidere aftalt, at der de to følgende år udbetales tillæg til købesummen, der udregnedes i stil med det første earn-out ­tillæg. Den første af disse udbetalinger udgjorde 0,64 gange driftsresultatet i A A/S i 2002 og udbetaltes, når regnskabet for 2002 var udarbejdet, dog senest 31. marts 2003. Sidste udbetaling udgjorde 0,8 gange driftsresultatet i A A/S i 2003 og udbetales, når regnskabet for 2003 var udarbejdet, dog senest 31. marts 2004.

Earn-out betalingerne kunne ifølge aftalen tilsammen maksimalt udgøre 35.000.000 dkr. Udbetalingerne skete i form af aktier i selskabet N. Kursværdien af aktierne skulle opgøres på forskellige måder. Den sikre betaling på 3.500.000 dkr. skulle udgøres af aktier opgjort til den gennemsnitlige børskurs (slutkursen) på aktierne i N de sidste 10 handelsdage før N traf de formelle beslutninger om kapitaludvidelse. Af de resterende earn-out betalinger skulle den ene halvdel udgøres af aktier, hvor kursen blev opgjort en fast kurs på aktierne i N på 50 nkr., mens den anden halvdel af earn-out betalingerne blev opgjort efter den flydende kurs på aktierne i N. Ved fastsættelse af den flydende kurs skulle benyttes den gennemsnitlige slutkurs på aktierne i N de sidste 10 handelsdage før de formelle beslutninger om udbetalingen blev truffet.

Ifølge aftalen ville der ikke være bindinger på de aktier, der blev udleveret til aktionærerne ved første udbetaling. På aktierne tildelt på grundlag af resultaterne i år 2002 og 2003 skulle der imidlertid være en bindingsperiode. På 50 pct. af de aktier, der tildeltes på grundlag af resultatet i år 2002, var der ingen binding, mens 25 pct. af de tildelte aktier blev frigjort den 31. marts 2004, og de sidste 25 pct. blev frigivet 31. marts 2005. Af de aktier, der blev tildelt på grundlag af resultatet i 2003 var 50 pct. frie ved tildelingen, mens de resterende 50 pct. blev frigivet 31. marts 2005.

Hvis nogen af de ansatte aktionærer skulle opsige deres stilling inden 1. april 2005, bortfaldt deres ret til at modtage vederlag, som i henhold til earn-out programmet endnu ikke er kommet til udbetaling. De aktier der fortsat måtte være bundet skulle endvidere sælges tilbage til N for 1 dkr.

Ligningsrådet har med henblik på spørgsmål 2a bemærket, at det som udgangspunkt må være en forudsætning for, at samtlige earn-out vederlag skal blive anset for betaling for aktierne, at vederlæggelsen alene skete på grund af overdragelsen af den enkelte aktionærs aktier i A A/S.

Ligningsrådet har herefter bemærket, at de tre aktionærer, der var ansat i selskabet, på lige fod med de to passive aktionærer skulle modtage vederlag for aktierne, der var afhængigt af A A/S’ opnåede resultat for oktober kvartal 2001. Såfremt en af de ansatte aktionærer opsagde sin stilling inden udbetalingen earn-out vederlaget på grundlag af resultatet for oktober kvartal 2001, ville vedkommende imidlertid ikke opnå ret til dette. Derudover skulle de ansatte aktionærer modtage vederlag, der var afhængigt af selskabets resultater de to efterfølgende år. Rate 2 og 3 af earn-out tillægget tildeltes ikke de to passive aktionærer, og heller ikke til de arbejdende aktionærer, såfremt disse ikke var ansat i selskabet på udbetalingstidspunktet. Rådet har endvidere bemærket, at aktiekapitalen i A A/S ikke var opdelt i klasser, samt at ingen aktier bar særlige rettigheder, hvorfor der ikke umiddelbart synes at være grundlag for at nogle aktier skulle have en større værdi end andre. Viljen til at betale mere for de arbejdende aktionærers aktier måtte derfor efter Ligningsrådets opfattelse baseres på, at medarbejderne skulle vedblive at være ansat.

Ligningsrådet har samtidig anført, at aktionærgruppen i A A/S og N som udgangspunkt var uafhængige parter. Disse kunne imidlertid have en fælles interesse i at udforme en aftale, således at der udløses mindst mulig beskatning. I den konkrete sag skulle alle aktionærer modtage et vederlag, der kunne opgøres i forhold til fremtidige driftsresultater i A A/S.

Det har på baggrund heraf været Ligningsrådets opfattelse, at alene det earn-out tillæg, der var baseret på resultatet for oktober kvartal 2001, kunne henregnes til afståelsessummen for aktierne, idet sandsynligheden for, at en af de ansatte aktionærer ville sige op lige efter at have opnået kapital og dermed mulighed for at udvikle virksomheden yderligere, som et alternativ til at aktierne mister deres værdi fuldstændig, måtte anses for at være meget nær ikke-eksisterende. Ligningsrådet har derfor anset earn-out tillægget, der var baseret på resultatet for oktober kvartal 2001, for helt sikkert at tilfalde alle nuværende aktionærer i A A/S, hvorfor dette, som det eneste earn-out tillæg, kunne medregnes til aktiernes afståelsessum.

Med henblik på spørgsmål 2b har Ligningsrådet bemærket, at de ansatte aktionærer, såfremt disse var ansat på udbetalingstidspunktet og indtil udløbet af bindingsperioden, også modtog earn-out tillæg på grundlag af resultaterne i A A/S i henholdsvis år 2002 og 2003. Tillæggene udbetaltes i aktier, hvoraf en del blev bundet i indtil to år efter optjeningstidspunktet. Den endelige frigivelse var afhængig af fortsat ansættelse. De to sidste rater har efter Ligningsrådets opfattelse derfor været knyttet til de tre aktionærers ansættelsesforhold i en sådan grad, at de udbetalte beløb måtte karakteriseres som løn og ikke som vederlag for aktierne i A A/S. Beskatningen af udbetalingerne vil dermed følge de almindelige regler om lønbeskatning, og Ligningsrådet har i denne forbindelse bemærket, at der først vil være erhvervet endelig ret til vederlaget, når dette kunne opgøres endeligt, hvilket først var tilfældet, når de respektive årsregnskaber forelå.

Det har været Ligningsrådets opfattelse, at et vederlag kunne kvalificeres som løn, når det var tilstrækkeligt knyttet til en persons ansættelsesforhold eller arbejdsindsats. At vederlaget udbetaltes fra et selskab, der var koncernforbundet med arbejdsgiverselskabet kunne ikke fratage en udbetaling dens karakter af løn. På samme måde kunne den rette indkomstmodtager ikke undgå lønbeskatning ved at lade et vederlag udbetale til et helejet selskab. A-indkomst beskattes senest seks måneder efter, at indkomstmodtageren har erhvervet ret til den pågældende indkomst, jf. kildeskattebekendtgørelsens § 22. Følgelig skulle værdien af earn-­out vederlagene beskattes senest seks måneder efter retserhvervelsestidspunktet.

Således skulle de ansatte aktionærer beskattes af 50 pct. af earn-out vederlaget på grundlag af resultatet for år 2002 i år 2003. I år 2004 beskattes 25 pct. af earn-out vederlaget opgjort på grundlag af resultatet for år 2002 med tillæg af 50 pct. af earn-out vederlaget opgjort på grundlag af resultatet for år 2003. I år 2005 beskattes således de sidste 25 pct. af earn-out vederlaget opgjort på grundlag af resultatet for år 2002 og de sidste 50 pct. af earn-out vederlaget opgjort på grundlag af resultatet for år 2003.

Repræsentanten har nedlagt påstand om, at svarene på spørgsmål 2a og 2b ændres til ja. Efter repræsentantens opfattelse har der været tale om en aftale om køb af hele selskabet A A/S mod betaling af vederlag indgået mellem uafhængige parter. Parterne udgjorde fem aktionærer, en køberetsinde­haver, et antal tegningsretsindehavere og et stort børsnoteret norsk selskab. Aftalen om, at enkelte personer, som via deres respektive holdingselskaber er aktionærer i A A/S, skulle fortsætte deres ansættelsesforhold i A A/S, var alene udtryk for, at disse personer af køber blev anset for at være nøglepersoner, der havde væsentlig betydning for aktiernes værdi. Endvidere skulle alle de sælgende aktionærer tiltræde aftalen. De ikke-arbejdende aktionærer ville derfor kunne hindre aktiehandlen, hvis de ikke tiltrådte, mens dette ikke ville være tilfældet, hvis vederlaget kunne sidestilles med løn.

Blandt andet som følge af en skatteforpligtelse for november 2001 på ca. 5,3 mio. dkr. var A A/S i en akut likviditetskrise som meget vel kunne have medført selskabets konkurs. Hvis selskabet gik konkurs ville aktierne i realiteten være værdiløse. De ikke-arbejdende aktionærer har således accepteret salgssummen for aktierne, for derved at undgå at disse blev værdiløse. Samtidig har de taget hensyn til virksomhedens overlevelse og bevarelsen af de mange arbejdspladser. N havde tilbudt at købe aktierne i A A/S, og ville under ingen omstændigheder betale mere end beskrevet ovenfor for aktierne hos de ikke-arbejdende aktionærer. Repræsentanten har endvidere anført, at selvom aktierne ikke var inddelt i aktieklasser, så indgås aktiehandlerne alligevel individuelt med de enkelte aktionærer, og N har været villig til at betale mere for de arbejdende aktionærers aktier end de andres.

Repræsentanten har endvidere henvist til, at de arbejdende aktionærers aktier i A A/S hidtil havde været ejet af D ApS, F ApS og G. Der har således ikke været tale om, at selskaberne D ApS og F ApS var ansat og arbejdede i A A/S. Sælgerne af aktierne i A A/S var derfor ikke identiske med de personer, der arbejdede i A A/S. Vederlæggelsen i rate 2 og 3 kunne endvidere ikke omkvalificeres til løn, idet ingen af de tre ansatte aktionærer blev ansat i N. En eventuel løn skal betales af det selskab, som arbejdsydelsen leveres til og ikke af aktionæren.

Repræsentanten har herefter anført, at køber ved at anvende en earn-out aftale i en overgangsperiode valgte at udskyde tidspunktet for betaling af en del af vederlaget for aktiernes købesum, hvilket absolut ikke kunne antages at være i aktionærernes interesse, idet de sælgende aktionærer var interesseret i kontant betaling ved køb. Der har således været modstridende interesser, hvorfor der ikke har været grundlag for skatteretligt at omkvalificere den mellem parterne indgåede aftale. Det er endnu heller ikke set i praksis, at en aftale mellem uafhængige parter omkvalificeres, således at en anden juridisk person modtager et vederlag for en anden ydelse end den aftalte, samtidig med, at købers vederlag omkvalificeres fra vederlag for salg af aktier til løn til aktionæren i det sælgende selskab.

Endelig har repræsentanten anført, at de arbejdende aktionærer ikke fik vederlag på tidspunktet for afståelsen, men kun opnåede vederlag på betingelse af ansættelse i A A/S indtil udbetalingstidspunkterne. Aftalen om vederlæggelse af aktierne i form af earn-out rater har derfor været suspensivt betinget, og beskatning af denne del af afståelsesvederlaget vil derfor først kunne ske på udbetalingstidspunktet. Ejerperioden for aktierne skulle imidlertid alene løbe indtil aftaletidspunktet for aktiernes overdragelse.

Landsskatteretten skal udtale:

Det kontante vederlag på 100 kr., samt earn-out udbetalingen, der blev planlagt gennemført på baggrund af selskabets resultat for 4. kvartal 2001, kan efter rettens opfattelse anses for at have tilstrækkelig tilknytning til afståelsessummen for aktierne. De øvrige earn-out udbetalinger må herefter kvalificeres som løn til de aktive aktionærer. Retten skal herved i det hele tiltræde Ligningsrådets begrundelse ved begge spørgsmål.