Spørgsmål

1. Er den fremlagte tegningsret ydet som vederlag i tilknytning til et ansættelsesforhold i henhold til ligningslovens § 7 H, stk. 1?
2. Vil en tegningskurs på kurs 11.000 for hver anpart på nominelt 1 kr. opfylde kravet i ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2b?

Svar

1. Ja.
2. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

B ejer alle anparterne i B Holding ApS. B Holding ApS ejer nominelt 1.155.000 kr. af i alt nominelt 1.720.000 kr. aktier i S Holding A/S, som igen ejer alle aktierne i S A/S.

B Holding ApS er etableret ved en skattefri aktieombytning i foråret 2006.

Det fremgår af tilladelse til skattefri aktieombytning, at en af begrundelserne for aktieombytningen var, at B Holding ApS ønskede at investere i andre udviklingsvirksomheder. Det er i tilknytning hertil, at B Holding ApS ønsker at ansætte A.

A er p.t. ansat hos S A/S, og denne ansættelse fortsætter sideløbende med ansættelsen hos B Holding ApS.

A ansættes uden nogen fast arbejdstid. Jobbet varierer i tid alt efter hvad der forefindes af IT-projekter. Parterne er enige om, at det forventelige tidsforbrug ikke overstiger 15 timer om ugen set over tid. A refererer til direktøren i B Holding ApS. Jobbet skal varetages fra selskabets adresse samt fra As egen adresse. Det anføres i ansættelseskontrakten, at ferie afholdes efter ferielovens regler, og i øvrigt at funktionærlovens regler skal gælde for ansættelsesforholdet.

Forespørgers repræsentant har uddybet ansættelsesforholdet yderligere. Der anføres følgende:

"B Holding har ønske om at foretage investering i andre IT-udviklingsvirksomheder udover den allerede skete investering i S A/S.

A skal bistå B Holding ApS' ejer, B, med at finde sådanne egnede IT-udviklingsselskaber og frem for alt, når der findes sådanne egnede selskaber, foretage/forestå det ganske betydelige arbejde med at vurdere disse, herunder vurdering af tekniske evner, vurdering af markedsmulighederne for de pågældende IT-udviklingsvirksomheder, vurdering af disses kontrakter m.v. og at etablere og styre hvor det er nødvendigt rådgivning fra revisor og advokat i denne henseende, dvs. at styre hele den proces der fører frem til, at der kan indgås en investeringsaftale med disse IT-udviklingsvirksomheder.

Dernæst vil det være As opgave for B Holding ApS løbende at følge med i disse virksomheder. Det er endvidere forventningen/håbet, at investeringerne af IT-udviklingsvirksomhederne bliver opfattet som en aktiv investering og ikke en ren passiv investering. A vil her overfor disse selskaber kunne bidrage med sine erfaringer fra sin ansættelse hos S A/S. Det præcise omfang af dette arbejde vil selvsagt blive nærmere fastlagt investering for investering.

Det arbejde, som A vil komme til at forestå som beskrevet ovenfor, er under instruktionsbeføjelse fra B."

Af udkast til ansættelsesaftale fremgår det, at A frem til den 31. december 2007 ikke skal modtage kontant vederlag for sin indsats, men i stedet modtage tegningsretter. Parterne forhandler i efteråret 2007 hvilken løn, der skal gælde fra 1. januar 2008.

Udkast til denne tegningsretsaftale er fremsendt. Af aftalen fremgår blandt andet følgende:

"1.1. Selskabet tildeler A 18.678 tegningsretter til at tegne anparter i Selskabet. Der betales ikke vederlag for tildeling af tegningsretterne.

1.2. Hver tegningsret giver A en ret men ikke en pligt til at tegne én ny anpart i Selskabet med en nominel pålydende af 1 kr. mod betaling af 110 kr."

Det vil sige, at tegningsretterne giver mulighed for at tegne anparter svarende til 13 % af selskabets nominelle anpartskapital.

"1.3. Tegningsretterne kan kun udnyttes en gang og senest den 1. januar 2009."

"3.1. Tegningsretterne kan kun gøres gældende samlet og ikke for en dels vedkommende.

3.2. Tegningsretterne kan gøres gældende fra indgåelsen af denne aftale.

3.3. Såfremt tegningsretterne ikke er gjort gældende senest den 1. januar 2009 bortfalder disse."

"8.1. Denne aftale er omfattet af ligningslovens § 7 H, og selskabet har ikke adgang til at foretage fradrag for udgifterne til nærværende ordning."

"9.2. B er bekendt med, at A ikke ønsker at modtage nærværende tegningsret, hvis denne udløser skat for A. Såfremt SKAT meddeler, at ligningslovens § 7 H ikke anvendes eller, at en anden tegningskurs skal anvendes for at tegningsretten ikke udløser skat for A, er A berettiget til at vælge mellem denne højere tegningskurs eller træde tilbage fra tegningsretsaftalen med tilbagevirkende kraft."

Der indgås endvidere aktionæroverenskomst i tilknytning til tegningsretsaftalen. Ifølge denne aftale begrænses As muligheder for at afstå aktier til andre end til selskabets hovedaktionær B.

Det oplyses, at der har været handlet aktier i S Holding A/S den 20. november 2005, hvor en aktionær solgte sin aktiepost i selskabet tilbage til dette til 1.400 DKK pr. aktie. Der blev solgt 500 aktier (nom. 50.000 DKK) til en samlet pris på 700.000 DKK. Ved brev af 22. maj 2007 har forespørgers repræsentant supplerende oplyst, at handlen blev foretaget mellem parter med modstående interesser. C var investor i S Holding A/S og bestyrelsesformand i selskabet. C fik andet job og fratrådte i den forbindelse som bestyrelsesformand, og C ønskede at afstå sine aktier i denne forbindelse. Han og B (som den største indirekte aktionær i S Holding A/S) forhandlede den nævnte pris.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Vedrørende spørgsmål 1

Det stillede spørgsmål 1 ønskes besvaret med ja.

Det er en betingelse for anvendelse af ligningslovens § 7 H, at tegningsretten er udstedt af en arbejdsgiver som vederlag i ansættelsesforholdet.

Den fremlagte tegningsret er ydet i tilknytning til As ansættelse hos B Holding ApS. Der er tale om en deltidsansættelse, men ligningslovens § 7 H foreskriver ikke, at bestemmelsen ikke kan anvendes på deltidsansatte.

Det fremgår af ansættelsesaftalen, at A i den første periode ikke vil modtage kontant vederlag for sit arbejde, idet tegningsretten er sådant vederlag. Der er ikke noget krav i ligningslovens § 7 H om, at en medarbejder skal modtage løn i form af kontanter i en bestemt periode, for at bestemmelsen kan finde anvendelse.

B Holding ApS har i øvrigt sædvanlige instruktionsbeføjelser overfor A, hvilket reelt vil sige hovedaktionæren, B, der er selskabets direktør.

Der er endvidere tale om, at A skal etablere en helt ny form for virksomhed, der er isoleret i forhold til den investering, B Holding ApS indirekte har i S A/S. Tegningsretten udstedes ikke i tilknytning til det arbejde, han udfører i S A/S.

SKAT har bedt forespørgers repræsentant om nærmere at belyse As ansættelsesforhold. I lovforarbejderne til LL § 7 H (lovforslag L 67, FT 2002-03) fremgår det således af bemærkninger til § 1, nr. 6, at der skal være tale om vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold, jf. kildeskattelovens (KSL) § 43, stk. 1.

Forespørgers repræsentant oplyste følgende:

"Til besvarelse af spørgsmål skal jeg meddele, at A er fuldt undergivet instruktion fra arbejdsgiveren. For så vidt angår omfanget af arbejde henvises til den fremsendte kontrakt, hvoraf fremgår, at den forventes ikke at overstige 15 timer om ugen. Det fremgår ligeledes af kontrakten, at A er omfattet af såvel ferieloven som funktionærloven, og at han således har opsigelsesvarsler i overensstemmelse hermed. A er således lønmodtager i relation til ferieloven, lov om arbejdsløshedsforsikring, funktionærloven, lov om arbejdsskadeforsikring og lov om arbejdsmiljø.

I forhold til ligningslovens § 7 H er det afgørende ikke, om den pågældende er lønmodtager, men om den pågældende er ansat. Det gælder således særligt, at direktører, der jo ikke er lønmodtagere, også er omfattede af ligningslovens § 7 H. Personer kan være ansat hos flere arbejdsgivere, og som følge heraf have forskellige lønforhold. Det ændrer ikke på, at der over for hver af arbejdsgiverne består et ansættelsesforhold, og der kan ikke i ligningslovens § 7 H indlæses et krav om, at alene fuldtidsansatte kan anvende bestemmelsen."

Vedrørende spørgsmål 2

Det stillede spørgsmål 2 ønskes besvaret med ja.

For så vidt angår det andet spørgsmål, så følger det af de fremlagte regnskaber, at tegningsretten udstedes til lidt over 85 % af den regnskabsmæssige indre værdi, der er anvendt i forbindelse med etableringen af B Holding ApS.

Det fremgår af de fremlagte regnskaber for S Holding A/S og S A/S, at disse selskabers værdier ifølge regnskaberne er betydeligt lavere end den værdi, der er anvendt ved værdiansættelsen af B Holding.

Forespørgers repræsentant havde yderligere oplyst, at det ved overdragelsen af aktier i S Holding A/S i 2005 var regnskabstallene for 2004, som blev lagt til grund. For den i denne anmodning forespurgte værdi er det regnskabstallene for 2005, som lægges til grund. 2004- og 2005-regnskaberne var nogenlunde ens.

SKATs indstilling og begrundelse

Vedrørende spørgsmål 1

Af ligningslovens § 7 H, stk. 1, følger at personer, der som led i et ansættelsesforhold modtager vederlag i form af tegningsretter til aktier, ikke skal medregne værdien heraf ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt betingelserne i LL § 7 H, stk. 2, nr. 1-6, er opfyldte.

Efter stk. 1 er det således en betingelse, at vederlaget modtages af en person som led i et ansættelsesforhold. Det vil sige, at personer, der har modtaget aktierne m.v. som led i en aftale om ydelse af personligt arbejde uden for et egentligt ansættelsesforhold, samt personer, der har modtaget aktierne m.v. i deres egenskab af valgt medlem af eller medhjælp for selskabets bestyrelse, falder uden for bestemmelsens anvendelsesområde, jf. Ligningsvejledningen 2007-1, Almindelig Del, afsnit A.B.1.15.

I lovforarbejderne til LL § 7 H (lovforslag L 67, FT 2002-03) fremgår det af bemærkninger til § 1, nr. 6, at der skal være tale om vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold, jf. kildeskattelovens (KSL) § 43, stk. 1.

Vurderingen af om der foreligger et ansættelsesforhold følger således KSL § 43, stk. 1, som er sålydende:

"§ 43. Til A-indkomst henregnes enhver form for vederlag i penge samt i forbindelse hermed ydet fri kost og logi for personligt arbejde i tjenesteforhold, herunder løn, feriegodtgørelse, honorar, tantieme, provision, drikkepenge og lignende ydelser."

Kriterier for hvornår der foreligger et egentligt ansættelsesforhold er beskrevet i cirkulære til personskatteloven (cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994). Højesteret har i flere domme fastslået, at det er disse kriterier, som er afgørende for afgrænsningen mellem selvstændige erhvervsdrivende m.v. og lønmodtagere (jf. TfS 1996, 449 HR og 1997, 473 HR.) I cirkulærets pkt. 3.1.1 fremgår det, at "(..)som lønmodtager anses den, der modtager vederlag for personligt arbejde i et tjenesteforhold. I de fleste tilfælde er det ikke vanskeligt at afgøre, om der foreligger et tjenesteforhold, idet indkomstmodtageren udfører arbejdet efter arbejdsgiverens anvisninger og i det hele for dennes regning. Omvendt kan man normalt uden vanskelighed afgøre, om der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed. Selvstændig erhvervsvirksomhed er kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud."

Af Ligningsvejledningen for 2007, Erhvervsdrivende, afsnit E.A.4.1. fremgår det, at der kan lægges vægt på følgende kriterier ved vurderingen af om der er tale om personligt arbejde i tjenesteforhold (kriterierne fra 1994-cirkulæret):

• Hvervgiveren har en almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder tilsyn og kontrol, 
• indkomstmodtageren udelukkende eller i overvejende grad har samme hvervgiver, 
• der mellem hvervgiveren og indkomstmodtageren er indgået aftale om løbende arbejdsydelse, 
• indkomstmodtageren har arbejdstid fastsat af hvervgiveren, 
• indkomstmodtageren har ret til opsigelsesvarsel, 
• vederlaget er beregnet, som det er almindeligt i tjenesteforhold (timeløn, ugeløn, månedsløn, provision, akkord m.v.), 
• vederlaget udbetales periodisk, 
• hvervgiveren afholder udgifterne i forbindelse med udførelsen af arbejdet, 
• vederlaget i overvejende grad er nettoindkomst for indkomstmodtageren, 
• indkomstmodtageren anses for lønmodtager ved praktisering af ferieloven, lov omarbejdsløshedsforsikring, funktionærloven, lov om arbejdsskadeforsikring og lov om arbejdsmiljø.

Kriterierne er på ingen måde udtømmende og ingen er i sig selv afgørende. Det beror således på en konkret vurdering af det enkelte forhold mellem indkomstmodtageren og den enkelte hvervgiver, der skal bedømmes.

Af Ligningsvejledningen for 2007, Erhvervsdrivende, afsnit E.A.4.2, fremgår det: "At indkomstmodtageren tilrettelægger arbejdet selvstændigt, behøver ikke at betyde, at der ikke foreligger tjenesteforhold. Der kan f.eks. være tale om højt uddannede personer eller overordnet personale, herunder direktører. Der behøver heller ikke at foreligge en egentlig ansættelseskontrakt. Det afgørende er en bedømmelse af de faktiske forhold."

På baggrund af det af forespørgers repræsentant oplyste om forespørgers ansættelsesforhold lægges det til grund, at forespørger indgår i et ansættelsesforhold efter KSL § 43, stk. 1. Der henses blandt andet til, at A er under instruktionsbeføjelse fra B, hvorved A påtager sig en løbende arbejdsforpligtelse over for selskabet, ligesom han har et opsigelsesvarsel efter de i funktionærloven gældende regler.

De øvrige betingelser i LL § 7 H, stk. 2, gennemgås i det følgende.

Efter LL § 7 H, stk. 2, nr. 1, er skattefriheden betinget af, at den ansatte og det selskab, hvor den pågældende er ansat, har aftalt, at reglerne i denne bestemmelse skal finde anvendelse.

Betingelsen i nr. 1 er opfyldt, jf. tegningsretsaftalens punkt 8.1.

Efter LL § 7 H, stk. 2, nr. 2, kan den ansatte uden nærmere begrænsning i samme år modtage tegningsretter, hvor udnyttelseskursen maksimalt er 15 pct. lavere end markedskursen på de aktier, som de modtagne retter giver ret til at tegne.

Denne betingelse behandles nærmere under spørgsmål 2, hvortil der henvises.

Efter LL § 7 H, stk. 2, nr. 3, skal tegningsretterne ydes af det selskab, hvor personen er ansat, eller af et selskab, der er koncernforbundet med dette selskab, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2.

Betingelsen i nr. 3 er opfyldt, jf. tegningsretsaftalens punkt 1.1.

Efter LL § 7 H, stk. 2, nr. 4, skal de modtagne tegningsretter give ret til at tegne aktier i det selskab, hvor personen er ansat, eller i et selskab, der er koncernforbundet med dette selskab, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2.

Betingelsen i nr. 4 er opfyldt, jf. tegningsretsaftalens punkt 1.2.

Efter LL § 7 H, stk. 2, nr. 5, må de aktier, som den ansatte kan tegne i henhold til modtagne tegningsretter, ikke udgøre en særlig aktieklasse.

Betingelsen er opfyldt, jf. tegningsretsaftalens punkt 1 sammenholdt med aktionæroverenskomstens punkt 2.1, ifølge hvilken, B ikke vil stemme for en opdeling af anpartskapitalen i B Holding ApS i anpartsklasser, så længe tegningsretsaftalen er gældende.

Efter LL § 7 H, stk. 2, nr. 6, må de modtagne tegningsretter ikke overdrages. Det anses ikke for en overdragelse, hvis retten udløber uudnyttet eller overdrages ved arv.

Betingelsen skal iagttages i tegningsretterne løbetid.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 1 besvares bekræftende.

Vedrørende spørgsmål 2

Efter LL § 7 H, stk. 2, nr. 2, kan den ansatte uden nærmere begrænsning i samme år modtage tegningsretter, hvor udnyttelseskursen maksimalt er 15 pct. lavere end markedskursen på de aktier, som de modtagne retter giver ret til at tegne.

I forhold til en tegningskurs på kurs 11.000 må markedskursen på de underliggende aktier følgelig maksimalt være kurs 11.000 / 0,85, eller kurs 12.941.

Det er oplyst, at der er handlet aktier i S Holding A/S i efteråret 2005. Aktierne er handlet til kurs 1.400 svarende til at dette selskabs samlede handelsværdi pr. overdragelsesdatoen var 26,6 mio. DKK.

Ved stiftelsen af B Holding ApS blev 67 % af aktierne i S Holding A/S apportindskudt til en værdi på 16.170.000 DKK, jf. vurderingsberetningen af 28. marts 2006. Dette svarer til en samlet handelsværdi af S Holding A/S på 24,3 mio. DKK.

Ifølge vurderingsberetningen er B Holding ApS herefter blevet stiftet med en anpartskapital på 125.000 og en samlet egenkapital på 16.170.000 DKK. Dette svarer til kurs 12.936 pr. aktie på nom. 1 DKK i B Holding ApS.

Efter det oplyste omkring den foretagne handel i efteråret 2005 sammenholdt med den anslåede værdi i henhold til vurderingsberetning og den relativt høje forrentning af egenkapitalen i S Holding A/S (egenkapital 9,4 mio. DKK i forhold til de seneste års resultater efter skat på ca. 2 mio. DKK) er der efter SKATs opfattelse ikke grundlag for at antage, at handelsværdien af S Holding A/S overstiger 24,3 mio. DKK.

Følgelig er der heller ikke grundlag for at antage, at kursen på en aktie i B Holding ApS overstiger kurs 12.936 pr. aktie á nominelt 1 DKK.

En tegningskurs (udnyttelseskurs) på kurs 11.000 for en aktie á nom. 1 DKK i B Holding ApS er således 14,96 % lavere end markedskursen på de aktier, som de modtagne retter giver ret til at tegne.

Efter LL § 7 H, stk. 2, nr. 2, er det en betingelse at tegningskursen maksimalt er 15 % lavere end markedskursen. Betingelsen er dermed opfyldt.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 2 besvares bekræftende.

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling.