Spørgsmål

Kan det bekræftes, at en ændring af aftaler vedrørende allerede tildelte optioner, således at alene A A/S kan kræve differenceafregning af optioner, ikke vil medføre, at optionerne anses for afstået.

Svar

Ja, se sagsfremstilling og begrundelse.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Rådgiver har oplyst følgende:

"A A/S har siden oktober 2000 tildelt optioner til ledende medarbejdere i selskabet. Tildelingen er sket en gang årligt.

Optionerne kan alene udnyttes i forlængelse af offentliggørelsen af selskabets årsregnskab, første gang ved offentliggørelsen af årsrapporten for 2004/2005. Optioner tildelt i 2000, 2001 og 2002 har således kunnet udnyttes primo 2006.

Ved etableringen af optionsordningen, kunne beskatning alene ske i henhold til ligningslovens § 28. I henhold til ligningslovens § 28 vil medarbejderne blive lønbeskattet af favørelementet ved udnyttelsen af optionerne. Der blev derfor indsat en bestemmelse i optionsaftalerne, som giver medarbejderne ret til differenceafregning af op til 50 % af optionerne for derved at opnå likviditet til at betale den skat, der forfalder ved udnyttelsen.

I 2003 blev ligningslovens § 7 H vedtaget. Ved anvendelse af ligningslovens § 7 H udskydes beskatningen af medarbejderen, indtil salg af de aktier der erhverves ved udnyttelsen af optioner.

Idet det ikke før 2006 har været muligt at udnytte optionerne, har der fra A A/S' side ikke tidligere været fokus på beskatningen af disse. Derfor har A A/S først nu fundet det ønskeligt at få optionerne omfattet af ligningslovens § 7 H, idet dette vil gøre det muligt at lade medarbejderne beholde en større del af de aktier, der erhverves ved udnyttelse af optionerne, hvilket vil øge incitamentseffekten af optionsordningen, idet medarbejdernes finansieringsbehov i forbindelse med udnyttelsen bliver mindsket pga. udskydelsen af beskatningen.

Hvis optionerne bliver omfattet af ligningslovens § 7 H, vil det samtidigt medføre, at A A/S ikke har fradrag for favørelementet i forbindelse med medarbejdernes udnyttelse af optionerne.

I henhold til ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 7 skal optionerne indeholde en ret for enten selskabet eller medarbejderen til at erhverve eller levere aktier.

Idet både selskabet og medarbejderne kan kræve differenceafregning af optionerne (medarbejderne dog alene 50 %), opfylder optionerne således ikke betingelserne for at blive omfattet af ligningslovens § 7 H.

Derfor ønsker A A/S at ændre de foreliggende optionsaftaler for en del af de ledende medarbejdere, således at medarbejderens mulighed for differenceafregning fjernes. Det skal i den sammenhæng bemærkes, at medarbejderne ikke har samme behov for differenceafregning, hvis optionerne kan blive omfattet af ligningslovens § 7 H, idet der ikke vil ske beskatning i forbindelse med udnyttelsen.

Ændringen af optionerne foretages alene for at gøre det muligt at anvende ligningslovens § 7 H."

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Rådgivers synspunkt:

"Ved indførelsen af ligningslovens § 7 H ved lov nr. 394 af 28. maj 2003 blev der indsat en overgangsbestemmelse, således at allerede tildelte optioner kunne blive omfattet af ligningslovens § 7 H, hvis betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt. Overgangsbestemmelsen indeholdt ligeledes en bestemmelse om, at det var muligt at tilpasse allerede tildelte optioner, hvis ændringen alene blev foretaget for at få optionerne omfattet af ligningslovens § 7 H, uden at dette ville blive anset for at være en afståelse af optionerne og en erhvervelse af nye optioner.

Ligningslovens § 7 H blev justeret ved lov nr. 1411 af 21. december 2005. I forbindelse hermed blev der indsat et nyt stk. 3 i ligningslovens § 7 H, således at det specifikt er nævnt, at det ikke anses for afståelse af optioner, hvis der sker ændring af udnyttelseskursen, ændring i antallet af optioner eller ændring i aktieklassen, hvis ændringen alene er foretaget med henblik på at få optionerne omfattet af ligningslovens § 7 H. Det fremgår af forarbejderne til lovændringen, at det afhænger af en konkret vurdering, hvorvidt ændringen af optionsaftaler ud over de ændringer, der er nævnt i ligningslovens § 7 H, stk. 3, vil blive anset for at udgøre en afståelse af de eksisterende optioner og tildeling af nye.

Indsættelsen af ligningslovens § 7 H, stk. 3 havde ifølge forarbejderne til loven ikke til hensigt at indsnævre de allerede eksisterende muligheder for at foretage ændringer af allerede eksisterende aftaler, hvorfor bestemmelsen må anses for en eksemplificering af ændringer, som aldrig vil anses for en afståelse af optioner. Set i sammenhæng med at ændringen af ligningslovens § 7 H i december 2005 generelt havde til formål at smidiggøre anvendelsen af bestemmelsen, er det således vores opfattelse, at indsættelsen af det nye stk. 3 i ligningslovens § 7 H ikke havde til hensigt at fjerne muligheden for at foretage mindre justeringer i eksisterende optioner.

Det er derfor vores opfattelse, at en ændring af aftalerne, således medarbejderne ikke har mulighed for at kræve differenceafregning af 50 % af optionerne, ikke kan anses for at udgøre en afståelse af optioner og tildeling af nye."

Rådgiver har meddelt, at der ikke er bemærkninger til sagsfremstillingen.

SKATs indstilling og begrundelse

Ordningen i forhold til ligningslovens § 7 H.

I henhold til det oplyste, har det omhandlede selskab fra år 2000 iværksat en ordning om tildeling af aktieoptioner til medarbejderne.

Efter indgåelsen af aftalen er ligningsloven ændret ved indførelsen af lovens § 7 H ved L 67 af 28. maj 2003 om beskatning af aktieløn. Dette har bevirket, at den indgåede aftale ikke er affattet med henblik på at opfylde vilkårene i nævnte bestemmelse.

Det fremgår således af aftalens pkt. 3.5, der bla.a. indeholder følgende:

"Medarbejderen er i forbindelse med udnyttelsen af aktieoptionerne berettiget til at få opfyldt op til 50 % af aktieoptionerne ved kontant indløsning ( differenceafregning). ..."

For selskabets vedkommende, kan dette efter eget valg afregne aktieoptionerne ved en differenceafregning, jfr. aftalens pkt 3.4:

" ...Selskabet er dog efter eget valg berettiget til at opfylde aktieoptionerne ved kontant betaling af aktieoptionernes værdi til Medarbejderen (differenceafregning)."

Ændring af aftalen

Selskabet ønsker den indgåede aftale ændret således, at vilkåret i pkt.3.5 om medarbejderens ret til at kræve opfyldelse ved differenceafregning udgår af aftalen.

Ved ændring af ligningsloven, LBKG nr.1061 af 24.10.2006 er der lovgivningsmæssigt fastsat mulighed for at ændre i allerede indgåede aftaler:

Stk.3 Hvis opfyldelse af betingelserne i stk. 2 kræver ændring i en aftale, der er indgået ved tildelingen af aktier m.v., af udnyttelses- eller købskursen, af antallet af aktier eller købe- og tegningsretter eller af den aktieklasse, hvori den ansatte erhverver aktier, for at tilpasse aftalen til en anvendelse af reglerne i denne paragraf, anses en sådan ændring ikke for at indebære en afståelse eller erhvervelse af nye aktier, købe- eller tegningsretter. Det er en betingelse, at ændringen udelukkende har til formål at tilpasse aftalen således, at betingelserne i stk. 2 kan opfyldes.

Nævnte bestemmelse er indsat ved lov, som ovenfor anført, for at muliggøre ændringer af den indgåede aftale alene med det formål, at tilpasse aftalens vilkår med henblik på at opfylde med betingelserne i § 7 H, stk. 2.

Det er således ikke muligt at bevare beskatningsretten efter ligningslovens § 7 H, stk. 1 og samtidig opnå differenceafregning, jfr. ligningslovens § 7 H, stk. 8.

I det man stadig ønsker ordningen opretholdt på det etablerede grundlag, er der opstået et behov for at få ændret aftalen. En sådan ændring medfører almindeligvis risiko for at anse ændringen for at være så væsentlig, at rettighederne i henhold til aftalen (optionerne) anses for afstået.

I følge ligningslovens § 7 H, stk. 3 kan indgåede aftaler ændres på særlige lovbundne punkter med henblik på at tilpasse aftalen efter reglerne i ligningslovens § 7 H.

Det foreliggende ønske om, at ophæve ordningen om differenceafregning, er ikke udtrykkelig omfattet af § 7 H, stk. 3, men er en ændring hvis væsentlighed for aftalen må bedømmes særskilt.

Ifølge bemærkningerne til ligningslovens § 7H kan der være behov for ændringer i de allerede før lovbestemmelsens indførelse etablerede aftaler, i andre situationer end de nævnte i loven.

Der er anført i bemærkningerne ved indførelsen af ligningslovens § 7 H:

" For så vidt angår andre ændringer dem, der er nævnt, af den oprindelige aftale med det formål, at bringe aftalen ind under i ligningslovens § 7 H, gælder de almindelige principper for, hvornår en aftale skal anses for at være afstået og en ny for at være indgået. Det índebærer, at det beror på en konkret vurdering, om ændringerne har en sådan karakter, at den oprindelige aftale skal anses for at være afstået og en ny for at være indgået."

Den nødvendige ændring angår alene en tilpasning af aftalen for at bringe den i overensstemmelse med ligningslovens § 7H. Ændringen er efter Skats opfattelse ikke så væsentlig, at den ændrer optionens værdi. Der foreligger ikke afståelse ved ændringens gennemførelse, jf. SKM2006.471.SR

Ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr 7.

Såfremt medarbejderen i henhold til aftalen har fået tildelt optioner, er det ifølge ligningslovens § 7 H stk. 2, nr. 7 et krav, at det fremgår af aftalen:

• Medarbejderen har en ret til at erhverve aktier eller
• Arbejdsgiveren har en ret til at levere aktier.

Loven opstiller en betingelse om adgang til faktisk levering af aktierne. En udnyttelse af optionen ved differenceafregning ( kontant udbetaling frem for køb af aktierne) vil medføre, at optionen i stedet for omfattes af reglerne i ligningslovens § 28, eller reglerne om beskatning på tidspunktet for retserhvervelse, hvis ligningslovens § 28 ikke finder anvendelse, jfr § 7 H, stk. 6.

Imidlertid overdrager selskabet efter en almindelig adgang i aftalens pkt. 3.4, aktierne til medarbejderen, hvis selskabet ikke i stedet vælger, at opfylde optionerne ved kontant betaling af deres værdi (differenceafregning).

Betingelsen i §7 H, stk. 2, nr. 7 anses for at være opfyldt, selvom køberetten tillige giver mulighed for opfyldelse ved kontant udbetaling af forskellen mellem de underliggende aktiers markedskurs og den aftalte kurs i henhold til køberetten (differenceafregning). Det vil sige, hvor mindst en af parterne (medarbejderen eller det ydende selskab) i henhold til den indgåede aftale kan kræve opfyldelse ved levering af aktier, kan vælges omfattet af ligningslovens §7 H, når lovens øvrige betingelser er opfyldt, jf. ligningsvejledningen 2006-2, afsnit A.B.1.15

Ifølge aftalen kan selskabet berettiget til kræve at foretage faktisk levering i henhold til aftalens pkt  3.4, hvorfor kravet i §7 H, stk. 2, nr. 7 er opfyldt.

Skat indstiller til Skatterådet at der svares, Ja, se sagsfremstilling og begrundelse til det stillede spørgsmål.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder indstillingen i henhold til dens grunde.