Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at A A/S ved generalforsamlingen i 2008 kan udlodde det ordinære resultat på ca. 133 mio. kr., der opstår i årsrapporten 2007, uden at en sådan udlodning vil medføre, at den gennemførte aktieombytning anses for skattepligtig?
2. Kan det bekræftes, at A A/S kan udlodde det ordinære resultat på ca. 133 mio. kr., som opstår i årsrapporten 2007, uden at en sådan udlodning vil medføre, at den gennemførte aktieombytning anses for skattepligtig, uanset hvornår udlodningen foretages?

Svar

1. Ja.
2. Nej.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Ved besvarelsen af spørgsmålene, bedes følgende lagt til grund:

a) at det modtagne selskab opfylder betingelserne for at kunne være modtagende selskab i en aktieombytning,

b) at aktieombytningen opfylder samtlige øvrige betingelser for at kunne gennemføres efter de objektiverede regler i aktieavancebeskatningslovens § 36A,

c) at SKAT derfor alene skal vurdere udbyttebegrænsningsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 36A stk. 7,

d) at de selskabsretlige regler for udbyttet er opfyldte,

e) at der ikke udloddes opsparede overskud fra regnskabsår før 2007.

X ejede indtil sommeren 2007 - via sit 100% ejede selskab A A/S - aktierne i 3 datterselskaber:

1. B A/S, der er autoriseret Y-forhandler og forestår salg, reparation, leasing og udlejning af biler.
2. C A/S, der varetager koncernens ejendomsaktiviteter.

Herudover ejer A A/S fortsat aktierne i det inaktive datterselskab D ApS.

A A/S solgte i sommeren 2007 80% af aktierne i B A/S og 100% af aktierne i C A/S til tredjemand og realiserede derved betydelige skattefrie aktieavancer. De resterende 20% af aktierne i B A/S vil formentlig blive solgt i slutningen af 2008. Dette salg vil også udløse en skattefri aktieavance.

X har den 28. december 2007 gennemført en aktieombytning efter de objektiviserede regler i aktieavancebeskatningslovens § 36A. Det nye moderselskab ejer herefter 100% af aktierne i A A/S, og X har som vederlag herfor modtaget 100% af aktierne i moderselskabet. Der er ikke betalt kontantvederlag.

Vi vedlægger udkast til årsrapporten 2007 for A A/S. Årsrapporten er endnu ikke godkendt af generalforsamlingen, men vi forventer at der alene kan blive tale om mindre tilpasninger.

A A/S har som følge af salg af datterselskaber en ikke ubetydelig beholdning af likvide midler, der efter aktieombytning delvist ønskes udloddet til selskabets nye moderselskab.

Det er endnu ikke afklaret, hvornår og med hvilket beløb udlodningen ønskes foretaget.

A A/S ønsker en afklaring af, om en udbetaling af det påtænkte udbytte kan medføre, at hovedaktionærens aktieombytning fortsat kan anses for skattefri.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Følgende fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7:

"En aktieombytning, der er sket uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen, anses som en afståelse af aktierne i det erhvervede selskab til tredjemand på ombytningstidspunktet, hvis det erhvervende selskab i en periode på 3 år regnet fra ombytningstidspunktet modtager skattefrit udbytte af aktierne i det erhvervede selskab, der overstiger det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat i den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører.

Det gælder dog ikke, i det omfang udbytte som nævnt i 1. pkt. overstiger det ordinære resultat med et beløb, der højst svarer til det erhvervende selskabs andel af et tidligere års ordinære resultat, som ikke tidligere er blevet udloddet. 2. pkt. omfatter kun ikke udloddede resultater for regnskabsår, der svarer til indkomståret før det indkomstår, hvor ombytningen gennemføres, og de følgende indkomstår.

Viser det erhvervede selskabs godkendte årsrapport et negativt ordinært resultat, modregnes det erhvervende selskabs andel af dette resultat ved opgørelsen af det beløb, der kan udloddes til det erhvervende selskab efter 1. og 2. pkt.

Til udbytte efter 1. pkt. medregnes ethvert tilskud eller udbytte af udbyttepræferenceaktier ydet af det erhvervede selskab og af koncernselskaber, som det erhvervede selskab direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse over, til koncernselskaber, som det erhvervede selskab ikke har direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over. Ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber i samme koncern efter selskabsskattelovens § 31 C."

Om en aktieombytning kan ske med succession, afhænger af samspillet mellem følgende betingelser:

1. Der i en periode på tre år efter aktieombytningen
2. udloddes skattefrit udbytte
3. der overstiger det ordinære resultat
4. i henhold til godkendt årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører
5. samt tidligere års ikke udloddede ordinære resultat,
6. dog ikke ordinært resultat fra tidligere end året før gennemførslen af aktieombytningen,
7. fratrukket eventuelt tidligere års negative resultat

Nedenfor gennemgår vi nærmere de konkrete forhold, som er relevante for vurderingen af en eventuel udbytterestriktion for hvert af spørgsmålene.

Spørgsmål 1

1. Udbytte fra ombytningstidspunktet og op til tre år herefter

Aktieombytningen er sket pr. 28.12.2007. Restriktionen vedrører dermed udbytte, der udloddes i perioden frem til 28.12.2010.

Udlodning af udbytte forventes at ske inden den 28.12.2010, hvorfor denne del af bestemmelsen vil finde anvendelse.

2. Skattefrit udbytte

I henhold til forarbejderne (lov nr. 343 af 18/4 2007) defineres udbytte i overensstemmelse med ligningslovens § 16 A og § 16 B. Hertil kommer ethvert tilskud eller udbytte af udbyttepræferenceaktier ydet af A A/S, jf. § 36 A, stk. 7, 5. pkt.

Det modtagende selskab vil være skattefri af udbyttet, og denne del af bestemmelsen er derfor relevant.

3. Ordinært resultat

3.1 Ligningsvejledningens definition

I henhold til ligningsvejledningen 2007-4, S.D.7.5.7, er det A A/S' ordinære resultat, dvs. resultatet før skat og ekstraordinære poster, i henhold til den godkendte årsrapport, der er relevant ved bedømmelsen af, hvor stort et beløb der kan udloddes i tre år efter ombytningen.

Som det fremgår af det vedlagte udkast til årsrapport 2007 indgår salgsprovenuet i det ordinære regnskabsmæssige resultat. Regnskabet er aflagt efter årsregnskabsloven.

3.2 Årsregnskabslovens definition

Årsregnskabsloven indeholder ingen definition på "ordinære poster", men efter lovens § 30 defineres modsætningsvis ekstraordinære poster således:

"Indtægter og omkostninger, der hidrører fra begivenheder, som ikke hører under den ordinære drift, og som derfor ikke forventes at være tilbagevendende, skal klassificeres som ekstraordinære indtægter og omkostninger."

Første led af bestemmelsen ("... begivenheder, som ikke hører under den ordinære drift ...") giver ikke megen hjælp i forbindelse med afgrænsningen. Uanset formuleringen: "... og som derfor ikke forventes at tilbagevendende..." er det imidlertid vores opfattelse, at et holdingselskabs gevinst ved afhændelse af (næsten) alle sine dattervirksomheder vil være en ordinær post, når der henses til virksomhedens formålsparagraf: "Selskabets formål er som holdingselskab, at eje aktier eller anparter i datterselskaber."

Denne konklusion støttes endvidere på 5. udgaven af Kommentarerne til årsregnskabsloven § 30, jf. de nedenfor anførte citater (med vores fremhævninger).

3.2.1 Uddrag af kommentarerne til årsregnskabsloven § 30

"Forekomsten af ekstraordinære poster i årsrapporterne er begrænset meget de seneste år. I lov bemærkningerne anføres: "Internationalt er muligheden for at klassificere forhold som ekstraordinære blevet mere begrænset i de senere år, jf. IAS 8. Det skyldes primært misbrug eller misforståelse af reglerne, hvor ledelser har indregnet negative forhold som ekstraordinære for at forbedre det ordinære resultat og tilkendegive, at det negative ikke er tilbagevendende, eller for at give regnskabsbrugerne det indtryk, at ledelsen ikke har haft indflydelse på den negative udvikling." IFRS tillader ikke længere ekstraordinære poster. Til gengæld har f.eks. IFRS 5 øget specifikationskravene i resultatopgørelsen, således at resultat af ophørte og ophørende aktiviteter fremover skal vises særskilt i resultatopgørelsen, typisk i forlængelse af resultatet af den fortsættende drift.

Hvad der skal forstås ved virksomhedens ordinære drift må afgøres ud fra den konkrete situation for virksomheden. Hvorvidt en indtægt eller omkostning er ordinær eller ekstraordinær, afgøres af aktivitetens eller transaktionens karakter. Lovens ordlyd giver kun et fingerpeg med udtrykket "ordinær", som indikerer en aktivitet, der er vedvarende eller regelmæssig. Regelmæssige - dvs. ordinære - aktiviteter behøver ikke alle at have samme betydning for virksomheden.

Der sondres også mellem primære og sekundære aktiviteter. Det indebærer, at alle indtægter og omkostninger - uanset hyppighed - skal anses som ordinære, hvis de har sammenhæng med den ordinære aktivitet. Aktiviteter, der forekommer meget sjældent i virksomhedens levetid, og som samtidig ikke har sammenhæng med den ordinære aktivitet, kan være ekstraordinære i lovens forstand.

Til primære aktiviteter hører de aktiviteter, som begrunder virksomhedens eksistens, og som omfattes af dens formål. Vedtægterne er dog ikke afgørende ved skønnet over, hvad der er primær drift, da de måske er meget bredt affattet. Her må man ud fra substanskravet i § 13, stk. 1, nr. 2, lægge vægt på, hvad virksomheden reelt beskæftiger sig med i den løbende drift.

For sondringen mellem ordinære og ekstraordinære poster har transaktionens relation til virksomhedens aktiviteter betydning.

Det samme gør sig ikke gældende for postens art. Salg af udrangerede driftsmidler henhører principielt under den ordinære aktivitet. De vil ofte have en regelmæssig karakter.

Afskrivninger vil altid være ordinære omkostninger. Den værdiforringelse, der ligger til grund for en nedskrivning, kan i visse situationer antages at være af så særegen karakter, at den skal indregnes som ekstraordinære omkostninger. Det gælder de forhold, som ligger helt uden for ledelsens kontrol, jf. den tidligere udgave af IAS 8 - som udfylder ÅRL's regler, jf. lovbemærkningerne - der henviste til jordskælv m.v. og ekspropriationer. Derfor vil aktivitetsophør ikke kunne anses som ekstraordinær.

Vi vil til orientering oplyse, at IFRS ikke tillader brugen af "ekstraordinære poster" overhovedet, og at selskaber, som aflægger regnskaber efter IFRS, således altid vil kunne udlodde årets resultat uden hensyntagen til formål eller indkomstår. Det kan således være afgørende for den skattemæssige behandling, om virksomheden aflægger sit regnskab efter årsregnskabsloven eller IFRS.

Det står selskaber frit for at vælge at aflægge regnskab efter IFRS i stedet for årsregnskabsloven.

Sammenfattende må det konkluderes, at et holdingselskabs gevinst ved salg af datterselskaber må skulle henføres til ordinært resultat.

4. Godkendt årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører

Aktieombytningen gennemførtes den 28.12.2007 hvilket, som det fremgår af det vedlagte udkast til årsrapport, er i regnskabsåret 2007.

Det lægges til grund, at den foreslåede udlodning ikke overstiger årets ordinære resultat, hvorfor udlodningen således kan indeholdes i det ordinære resultat i det år, hvor aktieombytningen gennemførtes.

5. Tidligere års ordinære resultat

Det er ikke hensigten at udlodde opsparede resultater pr. 01.01.2007, hvorfor denne del af bestemmelsen ikke er relevant for det foreliggende spørgsmål.

6. Dog ikke resultat fra før året før aktieombytningen

Det er ikke hensigten at udlodde opsparede resultater pr. 01.01.2007, hvorfor denne del af bestemmelsen ikke er relevant for det foreliggende spørgsmål.

7. Modregning af negativt resultat

Hvis A A/S har underskud i ombytningsåret og/eller i de to følgende indkomstår, modregnes dette underskud ved opgørelsen af, hvor meget der kan udloddes i efterfølgende regnskabsår.

A A/S havde positivt resultat i 2006, og bestemmelsen er således uden betydning for udlodningen på baggrund af årsrapporten 2007.

Det er ligeledes uden betydning for udlodningen på baggrund af årsrapporten 2007 om A A/S efterfølgende vil realisere underskud i 2008 og/eller 2009.

Hvis der udloddes i senere regnskabsår, vil der blive taget højde for eventuelle underskud, der er opstået i tidligere år.

Spørgsmål 2

I forhold til beskrivelsen ovenfor vedrørende spørgsmål 1, er årsagen til spørgsmål 2, at det ordinære resultat i årsrapporten 2007 ikke nødvendigvis udloddes i 2008, men eventuelt først udloddes i senere år.

Til illustration af spørgsmålet har vi forudsat følgende ordinære resultater:

2006: 10 - planlægges ikke udloddet

2007: 133 mio. kr.

2008: (50) mio. kr.

2009:  20 mio. kr.

Der ønskes udlodning af udbytte i 2010 baseret på årsrapporten 2009.

Den senere udlodning giver anledning til spørgsmål om forståelsen af lovens bemærkning om aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, 4. pkt. Af denne bestemmelse fremgår det at: "Viser det erhvervede selskabs godkendte årsrapport et negativt ordinært resultat, modregnes det erhvervende selskabs andel af dette resultat ved opgørelsen af det beløb, der kan udloddes til det erhvervende selskab efter 1. og 2. pkt. "

Den nuværende ordlyd af bestemmelsen kom efter fremsættelsen af det oprindelige lovforslag, og fortolkningen heraf er derfor afklaret gennem efterfølgende høringssvar, som ikke besvarer den konkrete situation.

Baseret på skatteministerens høringssvar på henvendelsen fra Advokatrådet i Bilag 2 til L 110 er det vores vurdering, at bestemmelsen skal forstås således, at udlodningspotentialet for regnskabsåret 2007 fastlåses således, at efterfølgende års underskud ikke reducerer det beløb (her ca. 133. mio. kroner), der kan udloddes uanset, hvornår beløbet udloddes. Der kan selvsagt være selskabsretlige forhold, der konkret forhindrer en udlodning af 133 mio. kroner, men det er ikke denne skattebestemmelse, der vil være årsagen hertil.

Ved udelukkende at reducere udlodningspotentialet med tidligere års negative resultater, bliver det på baggrund af årsrapporten 2009 muligt at udlodde de 133 mio. kr. fra indkomståret 2007.

Det ordinære resultat 2009 på 20 mio. kr. reduceres med det negative resultat på (50) mio. kr. fra årsrapporten 2008, og disse 20 mio. kr. kan derfor ikke udloddes.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Ifølge forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 7 samt fusionsskattelovens § 15b, stk. 8 skal størrelsen af udbytte vurderes i forhold til det ordinære resultat før skat og ekstraordinære poster i selskabets godkendte årsrapport. Det må betyde, at den regnskabsmæssige behandling skal følges, og det er begrebet ordinært resultat før skat i henhold til Årsregnskabslovens, som skal danne grundlag for vurderingen, jf. SKM2008.278.SR .

Posterne ekstraordinære indtægter og udgifter består, ifølge årsregnskabslovens § 30, af indtægter og omkostninger, der hidrører fra begivenheder, som ikke hører under den ordinære drift, og som derfor ikke forventes at være tilbagevendende.

Resultatet på 133 mio. kr. opstået ved salg af aktier i datterselskaber indgår i selskabets ordinære resultat i selskabets årsrapport for 2007, da posten ikke efter definitionen i årsregnskabsloven kan anses som ekstraordinær.

SKAT finder, at spørgsmålet skal besvares med "ja".

Spørgsmål 2

Der er gennemført en aktieombytning pr.28.12.07. De relevante indkomstår til bedømmelse af udbyttebegrænsningen i aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 7 er 2006, 2007, 2008 og 2009.

I bemærkningerne til ændringsforslag nr. 11 i Betænkning af 21. marts 2007 fremgår det, at udbytte kan overstige det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat med et beløb, som højst svarer til det erhvervende selskabs andel af et ikke-udloddet resultat for et tidligere år, uden at skattefriheden for ombytningen fortabes. Det præciseres, at der dermed menes et ikke-udloddet resultat for regnskabsår, der svarer til indkomstår før det indkomstår, hvor ombytningen gennemføres, og de følgende indkomstår.

Det positive resultat for 2007 kan ifølge bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 7 uden tvivl udloddes, såfremt udlodningen sker på generalforsamlingen det følgende år. Problemstillingen opstår såfremt dette ikke sker, men resultatet først ønskes udloddet i 2009, hvor indkomståret 2008 har udvist underskud. Af aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 7, 4. pkt. fremgår det, at et negativt ordinært resultat skal modregnes det beløb, som kan udloddes efter 1. og 2. pkt. Spørgsmålet er, hvorvidt dette medfører, at det negative resultat har indflydelse på størrelsen af det resultat, som kan udloddes fra indkomståret 2007, hvis dette først udloddes senere.

I bilag 10 (høringssvar fra FSR med kommentarer) svarer Skatteministeriet vedrørende et specifikt spørgsmål omkring udbyttebegrænsningen, at en udlodning af et positivt resultat i år 1 ikke medfører bortfald af skattefriheden for en skattefri omstrukturering uden tilladelse, hvis der konstateres underskud i efterfølgende år.

Forarbejderne til bestemmelsen indeholder imidlertid ikke en direkte stillingtagen til problemstillingen, som foreligger i nærværende spørgsmål 2.

Henset hertil henholder SKAT sig til lovens ordlyd i aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 7, 4. pkt.; Viser det erhvervede selskabs godkendte årsrapport et negativt ordinært resultat, modregnes det erhvervende selskabs andel af dette resultat ved opgørelsen af det beløb, der kan udloddes til det erhvervende selskab efter 1. og 2. pkt.

Af denne klare ordlyd fremgår der ingen undtagelser til underskuds reduktion af udlodningspotentialet i henhold til 1. og 2. pkt. i bestemmelsen. SKAT mener dermed, at Skatteministeriets svar i bilag 10 udelukkende vedrører den specifikke situation, hvortil der spørges og, hvor udlodningspotentialet for år 1 faktuelt er udnyttet inden der er konstateret underskud i efterfølgende år.

Den her foreliggende situation er anderledes, da underskuddet er konstateret på det tidspunkt hvor udlodningen (af et tidligere års overskud)ikke er effektueret, men ønskes besluttet.

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med "nej".

Sagsfremstillingen har været sendt til udtalelse hos rådgiver, som den 19. maj 2008 har fremsendt følgende bemærkning:

Vi har ingen bemærkninger til SKAT's sagsfremstilling og er efter nærmere undersøgelser enige i kontorets indstilling.

Sagsfremstillingen har ligeledes været sendt til udtalelse hos skattecenter Z, som udtaler følgende:

Vi ikke har bemærkninger til de faktiske oplysninger i det fremsendte udkast til Bindende svar.

Selskabets selvangivelse for indkomståret 2007 er endnu ikke indgået.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.