Lån optaget i bank i Luxembourg - skattemæssigt tilsidesat


Dato for udgivelse	08 Jul 2008 12:38
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal	25 Apr 2008 10:34
SKM-nummer	SKM2008.607.LSR
Myndighed	Landsskatteretten
Sagsnummer	06-00551
Dokument type	Kendelse
Overordnede emner	Skat
Overemner-emner	Udenlandsk indkomst
Emneord	Lån, bank, Luxembourg, skattemæssig tilsidesættelse
Resumé	Klagers ægtefælle havde deltaget som kommanditist i et engelsk ejendoms-K/S med skattemæssigt negative resultater, selvangivet som negativ udenlandsk indkomst. Ved ejendommens salg blev ægtefællens andel af genvundne afskrivninger og positiv ejendomsavance opgjort til et betydeligt beløb. Begge ægtefæller optog herefter udenlandske lån, som for ægtefællens vedkommende medførte betydelige underskud i ejendommens salgsår, hvorimod klagers lånedisposition og medfølgende investering først i det efterfølgende år medførte store renteudgifter. Arrangementet blev efter en samlet bedømmelse tilsidesat, og forholdet var ikke omfattet af personskattelovens § 13, stk. 5
Reference(r)	Personskatteloven § 13, stk. 5

Klagen vedrører, at lån optaget i bank i Luxembourg er tilsidesat skattemæssigt.

Landsskatterettens afgørelse

Kapitalindkomst

Indkomståret 2002

Skatteforvaltningen har nægtet at godkende selvangivet kursgevinst på 9.301.945 kr. i forbindelse med optagelse af lån.

Landsskatteretten stadfæster skatteforvaltningens afgørelse.

Indkomståret 2003

Skatteforvaltningen har nægtet at godkende kursgevinst i forbindelse med indfrielse af værdipapirer, selvangivet med 374.658 kr.

Skatteforvaltningen har nægtet at godkende fradrag for renteudgifter af lån, selvangivet med - 10.048.671 kr.

Landsskatteretten stadfæster skatteforvaltningens afgørelse.

Sagens oplysninger

Klagerens ægtefælle har deltaget som kommanditist i K/S B, der har investeret i en ejendom beliggende i England. Ægtefællen har som kommanditist selvangivet ejendommens skattemæssige resultat, der siden anskaffelsen har været negativt, og er selvangivet som negativ udenlandsk indkomst. Den negative udenlandske indkomst er bragt til fradrag i den danske indkomstopgørelse.

Ejendommen blev solgt i 2002, og ægtefællens andel af genvundne afskrivninger og positiv ejendomsavance blev opgjort til 8.830.342 kr.

Ligeledes i 2002 købte ægtefællen værdipapirer på henholdsvis nominelt 19.350.000 euro og nominelt 2.900.000 euro. Der er tale om Treuhandanstalt-obligationer med en forrentning på 7,125 %. Værdipapirerne har en samlet kursværdi pr. 31. december 2002 på 163.705.815 kr. Ægtefællen har ved indkomstopgørelsen for 2002 fratrukket vedhængende renter på i alt 9.105.118 kr. og et kurstab på 276.136 kr.

Ægtefællens køb af værdipapirer blev finansieret ved optagelse af to valutalån på henholdsvis 20.728.687,50 euro og 2.892.375 euro i en bank, C, i Luxembourg.

Om lånet på 20.728.687,50 euro er oplyst, at det er udbetalt den 18. december 2002 med det formål at investere i Treuhandanstalt 7,125 % for nominelt 19.350.000 euro. Lånet, der forfalder til indfrielse den 29. januar 2003, forrentes med 4,765 % p.a. Renterne forudbetales, og der betales ikke låneomkostninger ved låneoptagelsen. Værdipapirerne lægges til sikkerhed for lånet.

Om lånet på 2.892.375 euro er oplyst, at det er udbetalt den 24. december 2002 med det formål at investere i Treuhandanstalt 7,125 % for nominelt 2.700.000 euro. Lånet, der forfalder til indfrielse den 29. januar 2003, forrentes med 5,15 % p.a. Renterne forudbetales, og der betales ikke låneomkostninger ved låneoptagelsen. Værdipapirerne lægges til sikkerhed for lånet.

Ægtefællens dispositioner med hensyn til salg af ejendom i England og låneoptagelse til køb af værdipapirer har ifølge skatteforvaltningens opgørelse medført følgende resultat:

Indkomståret 2002

Personlig indkomst	9.030.428 kr.
Kapitalindkomst	- 8.630.339 kr.
Ligningsmæssige fradrag	0 kr.
Skattepligtig indkomst	400.089 kr.

Indkomståret 2003

Personlig indkomst	469.817 kr.
Kapitalindkomst	10.890.332 kr.
Ligningsmæssige fradrag	0 kr.
Modregnet underskud fra ægtefælle	- 9.974.223 kr.
Skattepligtig indkomst	1.385.926 kr.

Den 18. december 2002 har klageren optaget et lån i en bank, D, i Luxembourg, på højst 39.275.000 kr.

Af lånedokument fremgår, at lånet optages i danske kroner til en overkurs på 131,057 % med en rente på 99 % p.a. Lånebeløbet, der skal tilbagebetales den 1. maj 2003, forrentes i perioden 30. december 2002 - 1. maj 2003. Klageren skal betale et bidrag til banken på 370.726,40 kr. Formålet med lånet er at finansiere købet af nominelt 40.000.000 kr. "Danish t-bills" eller anden sikkerhed, der kan accepteres af banken.

Lånet blev anvendt til køb af danske skatkammerbeviser.

Klageren har i indkomståret 2002 selvangivet en kursgevinst på 9.301.945 kr., der er beregnet som forskellen mellem lånets nominelle værdi på 29.951.299 kr. og det udbetalte beløb på 39.253.274 kr., svarende til en overkurs på 131,057 %.

Klageren har i indkomståret 2003 fratrukket renteudgifter af lånet med 10.048.671 kr.

Klagerens dispositioner med hensyn til låneoptagelsen har ifølge skatteforvaltningens opgørelse medført følgende resultat:

Indkomståret 2002

Personlig indkomst	0 kr.
Kapitalindkomst	9.301.700 kr.
Ligningsmæssige fradrag	0 kr.
Skattepligtig indkomst	9.301.700 kr.

Indkomståret 2003

Personlig indkomst	- 300.000 kr.
Kapitalindkomst	- 9.674.223 kr.
Ligningsmæssige fradrag	0 kr.
Underskud modregnet i statsskat	9.974.223 kr.
Skattepligtig indkomst	0 kr.

Ægtefællernes samlede slutskat for indkomstårene 2002 og 2003 kan opgøres til 3.546.204,10 kr. Såfremt klageren ikke havde optaget lånet i D ville ægtefællernes samlede slutskat have udgjort 7.808.453,91 kr. Den samlede skattebesparelse ved optagelsen af nævnte lån har udgjort 4.262.249,81 kr.

Skattecentret har den 20. april 2006 varslet forhøjelse af ægtefællens indkomstopgørelse for indkomstårene 2002 og 2003, idet renter af lån samt kursgevinst/-tab ikke er godkendt. Den 11. september 2006 er der udskrevet årsopgørelser i overensstemmelse med forslaget af 20. april 2006.

Skatteforvaltningens afgørelse

Samlet finder skatteforvaltningen, at dispositionerne savner et egentligt forretningsmæssigt grundlag og alene er begrundet i skattemæssige hensyn. Efter en samlet bedømmelse er der tale om en række forud fastlagte dispositioner uden egentligt forretningsmæssigt indhold og uden reelle økonomiske risici for de implicerede parter, og formålet med arrangementet har alene været at udnytte reglerne om bortseelse for udenlandsk indkomst, jf. personskattelovens § 13, stk. 5, og dermed undgå, at genvundne afskrivninger og positiv ejendomsavance på den af klagerens ægtefælle ejede udenlandske ejendom kommer til beskatning i Danmark.

Skatteforvaltningen har anført, at afgørelsen er i overensstemmelse med en righoldig domspraksis.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har anført, at skattecentrets foretagne ændring af indkomsten ikke kan accepteres. Det skyldes, at skattecentret ikke har sandsynliggjort, at der skulle være modstrid mellem form og indhold ved klagerens optagelse af et overkurslån. Skattecentret skal, for at tilsidesætte lånet, bevise, at der ikke er tale om sædvanlige forretningsmæssige principper og markedsvilkår. Dette har skattecentret ikke gjort. Skattecentret har ikke anfægtet, at klageren hæftede for lånet. Endelig har skattecentret ikke sandsynliggjort, at der skulle være tale om sammenhængende dispositioner. Skattecentret har alene tilsidesat én disposition, nemlig overkurslånet.

Det fremgår af personskattelovens § 13, stk. 5, 1. og 2. pkt.:

"Ved overførsel efter stk. 2 eller 4 af underskud mellem ægtefæller ses der ved opgørelsen af ægtefællernes skattepligtige indkomst og personlige indkomst i denne forbindelse bort fra personlig indkomst, der beskattes i udlandet og ikke her i landet. Den personlige indkomst reduceres med fradragsberettigede udgifter, der vedrører denne indkomst, uanset om disse udgifter er omfattet af § 3, stk. 2."

Bestemmelsen blev indført ved lov nr. 491 af 18. december 1970 i kildeskattelovens § 26, stk. 2, 3. pkt.

Bestemmelsen havde oprindelig følgende ordlyd:

"Ved opgørelsen af ægtefællernes skattepligtige indkomster ses der i denne forbindelse bort fra indtægter, der beskattes i udlandet og ikke her i landet. "

Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at formålet med bestemmelsen var at tilgodese de skatteydere, der var bosat i Danmark og arbejdede i Tyskland og havde hovedparten af indtægterne fra Tyskland. I det omfang indkomsten kun blev beskattet i Tyskland medførte bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten, at den tyske indkomst skulle medregnes ved den danske indkomstopgørelse, medens der skulle ses bort fra de skatter, der forholdsmæssigt faldt på den tyske indkomst. (Eksemption ny metode.) Dette medførte, at eventuelle fradrag i Danmark blev modregnet i den tyske indkomst, uden at ægtefællerne fik mulighed for at udnytte dette fradrag.

For at undgå misbrug af bestemmelsen blev den ændret i flere omgange, hvor to væsentlige ændringer vil blive gennemgået.

Den første ændring blev gennemført ved lov nr. 227 af 26. maj 1982, hvor der blev indført en bestemmelse om, at bestemmelsen ikke fandt anvendelse, hvor skatten er nedsat i henhold til bestemmelserne i ligningslovens § 33 A. Baggrunden herfor var, at en stor gruppe skatteydere havde mulighed for at anvende reglerne om bortseelse for udenlandsk indkomst, selv om den udenlandske indkomst ikke blev beskattet i udlandet.

Den anden væsentlige ændring blev gennemført ved lov nr. 426 af 25. juni 1993. Der er tale om en ændring til personskattelovens § 13, stk. 5, hvor det blev præciseret, at der kun kan ses bort fra personlig indkomst, der beskattes i udlandet og ikke her i landet, og ikke fra skattepligtig indkomst. Ændringen begrundes med, at det oprindelige sigte med bestemmelsen var at hjælpe personer, der boede i Danmark og som arbejdede i Tyskland. I tilfælde hvor den lempelsesberettigede indkomst består af renteindtægter, royalty og udbytter havde der, hvor sådan indkomst ikke beskattes her i landet været rejst tvivl om det er nettoindtægten eller bruttoindtægten, som der skal bortses fra. For at undgå denne tvivl, og for at vende tilbage til lovens hovedsigte, blev det vedtaget, at der kun kunne bortses fra personlig indkomst, der beskattes i udlandet.

Når der ses bort fra personlig indkomst som beskattes i udlandet og ikke her i landet, bevirker det, at hvis ægtefælle 1's danske indkomst udviser et underskud, vil dette underskud overføres til ægtefælle 2, selv om ægtefælle 1's samlede indkomst er positiv, når der tages hensyn til den personlige indkomst, der beskattes i udlandet.

Eksempel:

Ægtefælle 1's danske indkomst	- 1.000.000 kr.
Ægtefælle 1's personlige indkomst fra Storbritannien	+ 1.000.000 kr.
Indkomst i alt	0 kr.
Ægtefælle 2'danske indkomst	1.000.000 kr.

Ægtefælle 1's danske underskud overføres til ægtefælle 2, således at ægtefælle 2's indkomst bliver 0 kr.

Ægtefælle 1's indkomst opgøres på sædvanlig vis.

Hvis man ikke havde personskattelovens § 13, stk. 5, ville den positive indkomst fra udlandet blive modregnet i underskud fra Danmark, hvilket ville bevirke, at der ikke ville være noget underskud til overførsel til ægtefælle 2.

Den indkomst, der ses bort fra, er personlig indkomst, der beskattes i udlandet og ikke her i landet.

Det fremgår af Vejledning om beregning af personlige indkomstskatter m.v. 2005, afsnit C.3.3.5, at der ved underskudsopgørelsen ses bort fra udenlandsk personlig indkomst, for hvilken der kan opnås skattefritagelse eller skattelempelse i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller ligningslovens § 33. Det er uden betydning, om en skattefritagelse i en DBO beror på en exemptions- eller creditlempelse.

Det fremgår af artikel 13, stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Storbritannien og Danmark:

"Fortjeneste, som en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, erhverver ved afståelse af fast ejendom, som omhandlet i artikel 6, og som er beliggende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat."

Det fremgår endvidere af artikel 6:

"Indkomst, som en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, oppebærer af fast ejendom (herunder indkomst af land- eller skovbrug), der er beliggende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat."

Storbritannien har således beskatningsretten til såvel den løbende indkomst fra fast ejendom beliggende i Storbritannien som indkomst ved salg af fast ejendom beliggende i Storbritannien. Det forhold, at indkomsten også skal medregnes ved den danske indkomstopgørelse, hvorefter der lempes efter overenskomsten, bevirker ikke, at der ikke er tale om indkomst, som beskattes i udlandet og ikke her i landet. Der skal således ses bort fra hele den engelske indkomst. Der lempes for dobbeltbeskatning efter den såkaldte creditmetode.

Som det fremgår af personskattelovens § 13, stk. 5, reduceres den personlige indkomst med fradragsberettigede udgifter, der vedrører denne indkomst.

Indkomsten opgøres fra land til land. Ved opgørelsen af den personlige indkomst, som der ses bort fra, skal der derfor alene fratrækkes udgifter fra Storbritannien vedrørende den samme indkomst.

Det fremgår af Vejledning om beregning af personlige indkomstskatter m.v. 2005, afsnit C.3.3.5:

"Den personlige indkomst, der kan bortses fra, er nettoindkomsten, d.v.s. bruttoindtægten i vedkommende land reduceret med f.eks. fradrag for arbejde i udlandet."

Heraf kan forudsætningsvis udledes, at der ved opgørelsen af nettoindkomsten skal opgøres indtægter og udgifter fra samme land. Herudover skal der også være tale om udgifter fra samme land, som vedrører den personlige indkomst.

Såvel ejendomsavance som genvundne afskrivninger beskattes som personlig indkomst, når virksomhedsskattelovens regler anvendes i afståelsesåret.

Når der ses bort fra personlig nettoindkomst fra Storbritannien ved overførsel af underskud mellem ægtefællerne sker der teknisk det, at der først opgøres en dansk indkomst for ægtefællen, E, hvor der bortses fra den personlige indkomst fra Storbritannien. Hvis den danske nettoindkomst — efter bortseelse af udenlandsk indkomst - fortsat er negativ, overføres det resterende underskud til ægtefællen. Ved den endelige skatteberegning for E medtages såvel den engelske indkomst som indkomsten fra Danmark.

Den oprindelige baggrund for bestemmelsen var, at hvis indkomsten beskattes i udlandet, og beskatningen i udlandet nogenlunde svarer til den danske skat, vil en lempelse efter exemption ny metode medføre en meget hård beskatning, idet den udenlandske indkomst i disse tilfælde skal medregnes ved beregningsgrundlaget for den danske indkomst. Det skyldes progressionsforbeholdet.

E's indkomst fra Danmark blev nedbragt ved køb af værdipapirer med vedhængende renter. Denne disposition er ikke blevet tilsidesat, selv om nedbringelsen af E's indkomst er en forudsætning for, at der opstår et uægte underskud til modregning hos klageren. Indkomsten kunne også nedbringes ved at foretage en indbetaling på en pensionsordning. Herved ville det også være muligt at udnytte personskattelovens § 13, stk. 5. Det bevirker imidlertid ikke, at der er tale om sammenhængende dispositioner. En hvilken som helst disposition, der ændrer den danske indkomst vil således medføre en ændret skatteberegning ved anvendelsen af reglerne i personskattelovens § 13, stk. 5.

Skattecentret vedlægger som bilag til sagsfremstillingen en gennemgang af baggrunden for personskattelovens § 13, stk. 5. På baggrund af bestemmelsens historie samt på baggrund af en artikel i Skattepolitisk Oversigt fra 1982 når skatteforvaltningen frem til, at det aldrig har været hensigten med bestemmelsen i personskattelovens § 13, stk. 5, at skatteydere ved etablering af kunstige skattearrangementer uden forretningsmæssig begrundelse kan opnå skattefordele som beskrevet under sagens faktiske forhold.

Som det fremgår af gennemgangen ovenfor blev anvendelsesområdet for personskattelovens § 13, stk. 5, begrænset til, at der kun kunne bortses fra personlig indkomst ved overførsel af indkomst mellem ægtefæller. Ændringen blev delvist begrundet ved, at det oprindelige sigte med bestemmelsen var at hjælpe personer, som boede i Danmark og arbejdede i Danmark. På trods af dette oprindelige sigte vælger man ikke at begrænse anvendelsen af personskattelovens § 13, stk. 5, til lønindkomst fra udlandet. Det er således helt bevidst, at lovgiver har taget stilling til, at der kan bortses fra personlig indkomst, herunder også indkomst fra overskud af selvstændig erhvervsvirksomhed i udlandet.

Ved overførsel af underskud mellem ægtefæller skal der ses bort fra personlig indkomst, som beskattes i udlandet og som kildelandet efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst har beskatningsretten til. Indkomst ved salg af K/S B er personlig indkomst erhvervet i Storbritannien. Storbritannien har beskatningsretten til indkomsten.

Skattecentrets begrundelse bygger på dele af en rapport fra Told- og Skattestyrelsen, som vedrører et helt andet forhold.

Skattecentrets afgørelse er ikke konkret begrundet. Hovedparten af begrundelsen er en direkte afskrift af en rapport fra Told- og Skattestyrelsen vedrørende et helt andet og ikke sammenligneligt projekt.

Rapporten indgår i den sag, som er refereret i SKM2005.60.ØLR (TfS 2005, 231), og som Østre Landsret har afgjort ved dom. Det er dele af konklusionerne i den rapport, som skattecentret direkte afskriver.

Det projekt, som rapporten omhandler, var investering i to kommanditselskaber. Landsskatteretten havde allerede i SKM2002.286.LSR (TfS 2002, 604) statueret, at klagerens deltagelse i arrangementet ikke kunne tillægges skattemæssig betydning.

Sammenfattende kan det anføres, at skattecentret uden angivelse af kilde gengiver dele af en rapport fra Told- og Skattestyrelsen, der omhandler et helt andet projekt, der ikke kan sammenlignes med det i vor sag omtalte overkurslån.

Den egentlige begrundelse for forhøjelsen er, at skattecentret mener, at det er forkert, at tilstedeværelsen af en bestemt lovbestemmelse, personskattelovens § 13, stk. 5, bevirker, at der kan opnås en skattemæssig gunstig situation. En omfattende praksis har vist, at tilstedeværelsen af uhensigtsmæssige lovbestemmelser ikke er tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte en disposition skattemæssigt. Der henvises til SKM2004.477.HR (TfS 2004, 882), hvor Højesteret ikke fandt anledning til at tilsidesætte et overkurslån, men tog stilling til, hvorvidt overkurslånet var omfattet af kursgevinstlovens § 22 og dermed skattepligtigt. Den uhensigtsmæssighed, som bevirkede, at overkursen var skattefri før lovændringen, kunne ikke medføre en tilsidesættelse af selve overkurslånet. Derfor var det nødvendigt med en lovændring. SKM2003.426.LR (TfS 2003,850 LR) (TDC-sagen) er et andet eksempel på, at uhensigtsmæssige lovregler kan føre til en utilsigtet skattemæssig situation. Også i dette tilfælde blev den uhensigtsmæssige bestemmelse ændret ved lov.

Det kan påvises, at ændringer af andre dispositioner som følge af personskattelovens § 13, stk. 5, kan have betydelige skattemæssige konsekvenser.

Det forhold, at konkrete dispositioner via skatteberegningen, som følge af skattelovgivningens bestemmelser, medfører ændringer i den beregnede skat, kan ikke danne grundlag for tilsidesættelse af civilretlige gyldige dispositioner og den skatteretlige behandling heraf.

En række uafhængige dispositioner ville kunne føre til vidt forskellige resultater, alt efter hvordan klageren havde valgt at disponere.

At der er solgt en engelsk ejendom, er således en disposition, der er helt uafhængig af den disposition, at der er optaget et overkurslån.

Hvis skattecentret mener, at der er tale om sammenhængende dispositioner, må det medføre, at såvel salget af den engelske ejendom og optagelsen af et overkurslån er tilsidesættelige dispositioner, fordi alene tilstedeværelsen af et overskud fra salget af den engelske ejendom i det konkrete tilfælde kan bevirke den skattemæssigt gunstige situation, som klageren opnåede. Men det er ikke gjort gældende, at salget af ejendommen også var ugyldigt, idet fortjenesten på grund af tilstedeværelsen af personskattelovens § 13, stk. 5, sammenholdt med optagelsen af et overkurslån i det konkrete tilfælde medførte en gunstig skattemæssig situation.

Skattemyndighederne har heller ikke tilsidesat E's køb af værdipapirer med vedhængende renter for lånte midler. Uden denne disposition ville der heller ikke opstå en skattemæssig gunstig situation.

Repræsentanten har vist regneeksempler på, hvordan helt uafhængige dispositioner i forbindelse med selvangivelsen ville have medført vidt forskellige skattemæssige resultater. Eksempel 1 viser indkomsten, som den er selvangivet i 2002. Eksempel 2 og 3 viser, hvordan en ændret disponering ville have medført et andet skattemæssigt resultat.

I eksempel 3 er overskudsdisponeringen ændret og der er opsparet yderligere 1.478.500 kr. En yderligere opsparing i virksomhedsskatteordningen medfører som følge af tilstedeværelsen af personskattelovens § 13, stk. 5, en merskat på 26,94 %. Uden personskattelovens § 13, stk. 5, ville en opsparing i virksomhedsordningen medføre en skattebesparelse på ca. 30 % i stedet for en skattestigning på 26,94 % som vist i dette tilfælde.

Det konkluderes, at der ikke som anført af skattecentret er tale om sammenhængende dispositioner. Selvangivelsen består af flere enkeltstående civilretligt gyldige dispositioner, hvor skattecentret vilkårligt vælger at tilsidesætte en enkelt disposition, nemlig overkurslånet. Der er ikke hjemmel til at tilsidesætte en enkelt uafhængig disposition. Hvis der var tale om sammenhængende dispositioner, skulle skattecentret have tilsidesat alle dispositionerne i det påståede aftalekompleks. Ægtefællens køb af værdipapirer med vedhængende renter skulle i så fald også tilsidesættes. Dette er ikke sket. Endelig skulle ægtefællens salg af anparten i K/S B også tilsidesættes, hvis skattemyndighederne mener, at der er tale om sammenhængende dispositioner. Dette har skattecentret ikke fundet anledning til, idet det på forhånd måtte stå klart, at der ikke var tale om sammenhængende dispositioner.

Skattecentret bygger sin afgørelse på den såkaldte realitetsgrundsætning.

Skattecentrets konklusion strider imidlertid mod de citater, som skattecentret selv anvender i sagsfremstillingen. Skattecentret citerer således Jan Pedersen i Skatteudnyttelse:

"Hovedindholdet i realitetsgrundsætningen er, at beskatningen under visse betingelser kan rettes mod den faktiske økonomiske realitet på bekostning af den modstående civilretlige formalitet."

Det kan udledes direkte af ovennævnte citat, at det er undtagelsen, at
realitetsgrundsætningen finder anvendelse, og at denne kun kan anvendes i særlige situationer, hvor der ikke er sammenhæng mellem den økonomiske realitet og den civilretlige aftale. Eller som Jan Pedersen anfører i TfS 2000, 142:

"Det må naturligvis præciseres, at realitetsgrundsætningen ikke indebærer en total formløshed, hvor “målet helliger midlet". Nogen arbitrær og uhjemlet beskatning giver grundsætningen ikke mulighed for. Dette sikres ved kravet om, at den civilretlige styring alene kan tilsidesættes, såfremt den hævdede form slet ikke svarer til de realøkonomiske realiteter."

Praksis kan sammenfattes således, at civilretligt gyldige aftaler alene kan tilsidesættes skattemæssigt, hvis aftalen i realiteten ikke har de civilretlige retsvirkninger, som normalt følger af tilsvarende aftaler. Som eksempel kan nævnes salg af en virksomhed til et kontrolleret selskab, uden at risikoen for virksomheden følger med.

Det afgørende er således, om der er en væsentlig uoverensstemmelse mellem form og indhold. Ved gældsforhold er det således afgørende, om der foreligger et reelt gældsforhold, og dermed er tale om renter af gæld. Repræsentanten er derfor grundlæggende uenig med skattecentret i det synspunkt, at den civilretlige styring i vores sag kan tilsidesættes, idet den hævdede form ikke svarer til de realøkonomiske realiteter. Der er tale om en overfortolkning af realitetsgrundsætningen, som på ingen måde har støtte i praksis. Hvis skattecentret havde ret i sin antagelse, ville enhver form for skattebesparelse kunne tilsidesættes. For at den hævdede form ikke skal svare til de realøkonomiske forhold, er det nødvendigt at godtgøre, at det aldrig har været meningen, at skatteyder skulle være ejer af et aktiv, som for eksempel ved leasingsagerne.

Told- og Skattestyrelsen konkluderer i den omtalte rapport, hvori indgår overkurslån, at investeringsprojekterne hviler på et realøkonomisk grundlag. I den foreliggende sag er der tale om et tilsvarende overkurslån, som bør accepteres på lige fod med overkurslånene i den omtalte rapport.

Det er utvivlsomt, at klageren hæfter ubegrænset for lånet. Desuden er låneprovenuet anvendt til køb af danske statsobligationer. De civilretlige dispositioner er således helt i overensstemmelse med de overfor skattemyndighederne fremsendte dokumentationer. Endelig er der ikke grundlag for at statuere, at købet af værdipapirer ikke indebærer en risiko for klageren.

Der kan derfor ikke argumenteres for, at der er modstrid mellem form og indhold.

På samme måde er det utvivlsomt, at klageren i 2002 har haft en kursgevinst ved optagelse af det pågældende overkurslån. En kursgevinst, som er skattepligtig efter kursgevinstlovens § 22.

De økonomiske realiteter er, at klageren har taget et lån med en rente på 99 %, og som følge af den høje rente er lånet optaget til overkurs. Den effektive rente på lånet kan udregnes til 5,613 % p.a., svarende til markedsrenten. Der er tale om et overkurslån. Såvel kursen som renten er fastsat på markedsvilkår. Den høje rente skyldes således lånets korte løbetid. Jo kortere løbetid på lånet, jo højere skal den nominelle rente være for at lånet udstedes på markedsvilkår. Alle vilkår er aftalt på markedsvilkår, idet alle forretningspartnere kun har leveret og været købere af produkterne på forretningsmæssige vilkår.

Lovgiver har netop gjort denne kursgevinst skattepligtig for at undgå skattemæssig spekulation i at udstede lån med høj rente, der er fradragsberettiget og samtidig opnå en kursgevinst, der er skattefri. Hvis overkurslån ikke kunne anerkendes skattemæssigt, var der ingen grund til at foretage et lovindgreb, der specifikt regulerede beskatningen ved sådanne lån.

Det forhold, at obligationerne er stillet til sikkerhed for lånet medfører heller ikke, at klageren ikke hæfter for gælden.

En ledende dom på området er Højesterets dom refereret i TfS 1992, 328.
Sagen omhandler en skatteyder, der inden han rejste til Grønland, optog et lån i et dansk pengeinstitut. Banken havde håndpant i låneprovenuet. Lånet blev alene indgået for at opsamle underskud, der skulle anvendes ved hans tilbagevenden til Danmark.
Landsretten tilsidesætter lånet under henvisning til skatteyders skattemæssige motiver.

Højesteret udtaler derimod:

"Ved låneoptagelserne i Andelsbanken og Bikuben blev det aftalt, at låneprovenuet i låneperioden skulle forblive anbragt på indlånskonto hos de nævnte pengeinstitutter. Appellanten var således afskåret fra at råde over låneprovenuet. Under disse omstændigheder finder Højesteret, at udgifterne ved låneoptagelserne ikke i skattemæssig henseende kan anses som renter af gæld, og appellanten er derfor ikke berettiget til fradrag i medfør af statsskattelovens § 6, litra e og ligningslovens § 8, stk. 3. I det omfang, låneprovenuet i henhold til efterfølgende aftale med Bikuben blev anvendt til køb af værdipapirer, må appellanten dog i overensstemmelse med sædvanlig skatteretlig praksis anses berettiget til at foretage skattemæssigt fradrag for renterne."

Der er således ikke nogen tvivl om, at lånet ikke er forretningsmæssigt begrundet. På trods heraf afviste Højesteret at tage stilling til de bagvedliggende skattemæssige motiver. Det afgørende er blot, om der er tale om renter af gæld. Det er der ikke, hvis der optages et lån i et pengeinstitut, og låneprovenuet skulle forblive på en indlånskonto hos långiver. Hvis provenuet derimod blev anvendt til køb af værdipapirer, var der fradragsret for renteudgifterne, idet skatteyder herved kunne råde over låneprovenuet.

De værdipapirer, der købes og stilles til sikkerhed for lånet er for størstedelens vedkommende danske statsgældsbeviser. Det forhold, at der i højesteretssagen blev indkøbt danske statsgældsbeviser bevirkede ikke, at Højesteret nåede frem til, at skatteyder kunne afskæres fra rentefradraget på grund af manglende risiko.

Klageren anvender netop låneprovenuet til køb af skatkammerbeviser. Der er ikke grundlag for at statuere, at klageren ikke har rådighed over låneprovenuet og dermed ikke hæfter for gælden. Der er således tale om renter af gæld. Og klageren bærer alene risikoen for et eventuelt kurstab på værdipapirerne.

Der er ikke grundlag for at statuere, at klageren ikke hæfter for lånet i D. Det fremgår netop af ovenfor omtalte dom fra Højesteret, at det forhold, at lånet anvendes til køb af værdipapirer, som stilles til sikkerhed for lånet ikke bevirker, at låntager ikke reelt hæfter for lånet. Endelig bærer klageren alene risikoen for et eventuelt kurstab på værdipapirerne.

Der er ikke hjemmel til at tilsidesætte et overkurslån med henvisning til, at lånet ikke er forretningsmæssigt begrundet.

Det er ikke et krav for at kunne fratrække renteudgifter henholdsvis blive beskattet af en kursgevinst, at lånet er forretningsmæssigt begrundet. Skatteyderne har også fradragsret for renteudgifterne på realkreditlån samt lån til finansiering af bilkøb til trods for, at lånene ikke er optaget med en forretningsmæssig begrundelse.

At det ikke er et krav, at lånet er optaget i forretningsmæssigt regi illustreres også ved, at kursgevinstlovens § 22 har gjort endeligt op med de skattemæssige konsekvenser ved udstedelse af et lån til overkurs. Det fremgår af bestemmelsen:

"Hvis en fordring stiftes på sådanne vilkår, at fordringens værdi på tidspunktet for debitors påtagelse af gælden overstiger det beløb, som debitor skal indfri, skal debitor medregne denne gevinst. § 25 og § 26, stk. 4, anvendes ikke. En debitors overtagelse af en gæld, der er stiftet på de vilkår, som er nævnt i 1. pkt., betragtes som stiftelse af en ny gæld."

2. pkt. om en debitors overtagelse af gælden blev indført ved lov nr. 236 af 6. april 1995.

Skattecentret argumenterer i sagsfremstillingen med, at når lånet er optaget med det formål at opnå skattefordele, som ikke har været tilsigtet ved etableringen af personskattelovens § 13, stk. 5, kan det tilsidesættes. Dette argument er ikke holdbart.

Skattemyndighederne anfægter, at overkurslånet er udstedt på forretningsmæssige vilkår, og at renten har en sædvanlig størrelse for et lån til køb af værdipapirer.

Beregningen af rente og kurs er også i vores sag foretaget efter almindelige forretningsmæssige principper, som ikke kan tilsidesættes af skattemyndighederne. Det er den långivende bank, der på sædvanlige vilkår har tilbudt lånet. Bankens samlede forrentning af lånet kan beregnes til 5,613 % og afviger ikke fra markedsvilkår for tilsvarende lån på udbetalingstidspunktet.

Repræsentanten har herudover henvist til fondsbørsens hjemmeside, hvor der er eksempler på obligationer med en meget høj nominel rente. Den høje rente har selvfølgelig den effekt, at kursen på de pågældende obligationer er meget høj, således at den effektive rente på obligationerne svarer til markedsrenten.

Repræsentanten har bemærket i forbindelse med fastsættelsen af den effektive rente på lånet, at der ikke er interessesammenfald mellem banken og låntager.

Repræsentanten har gjort gældende, at skattecentrets ændring af indkomsten for indkomstårene 2002 og 2003 ikke har hjemmel i lovgivningen eller i praksis, hvorfor de skal tilbageføres i overensstemmelse med det selvangivne.

Repræsentanten har sammenfattende anført:

- Ved overførsel af underskud mellem ægtefæller, skal der ses bort fra personlig indkomst, som beskattes i udlandet og som kildelandet efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst har beskatningsretten til. Indkomst ved salg af K/S B er personlig indkomst erhvervet i Storbritannien. Storbritannien har beskatningsretten til indkomsten.

- Skattecentrets afgørelse er ikke konkret begrundet, men en direkte afskrift af Told- og Skattestyrelsens rapport i en helt anden sag, hvor der var tale om et investeringsprojekt, som ikke kan sammenlignes med det i den foreliggende sag tilsidesatte overkurslån.

- Der er ikke som anført af skattecentret tale om sammenhængende dispositioner. Selvangivelsen består af flere enkeltstående civilretligt gyldige dispositioner, hvor skattecentret vilkårligt vælger at tilsidesætte en enkelt disposition, nemlig overkurslånet. Der er ikke hjemmel til at tilsidesætte en enkelt uafhængig civilretlig gyldig disposition. Hvis der var tale om sammenhængende dispositioner, skulle skattecentret have tilsidesat alle dispositionerne i det påståede aftalekompleks.

- Skattemyndighederne kan ikke på grund af tilstedeværelsen af personskattelovens § 13 tilsidesætte andre gyldige dispositioner, som på grund af en kombination af flere indkomsttyper resulterer i ændret skattebetaling. Alle dispositioner, der indgår ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, der foretages i et indkomstår med udenlandsk indkomst, kan som følge af personskattelovens § 13, stk. 5, have store skattemæssige konsekvenser. Dette skyldes ikke, som påstået af skattemyndighederne overkurslånet, men alene eksistensen af bestemmelsen i personskattelovens § 13, stk. 5.

- I det tilfælde at skattemyndighederne korrigerer gyldige dispositioner, der giver skattemæssige fordele via personskattelovens § 13, stk. 5, påberåbes, at alle dispositioner, som er indgået for at udnytte denne bestemmelse, tilsidesættes. Dette har skattemyndighederne ikke gjort ved alene at tilsidesætte overkurslånet.

- Skattecentret overfortolker realitetsgrundsætningen. Der er ikke holdepunkter for at antage, at klagerens låneoptagelse og efterfølgende køb af værdipapirer ikke hviler på et realøkonomisk grundlag. Told- og Skattestyrelsen konkluderer i den omtalte rapport, hvori indgår overkurslån, at investeringsprojekterne hviler på et realøkonomisk grundlag. I den foreliggende sag er der tale om et tilsvarende overkurslån, som bør accepteres på lige fod med overkurslånene i den omtalte rapport.

- Der er ikke grundlag for at statuere, at klageren ikke hæfter for lånet i D. Det fremgår netop af Højesterets dom refereret i TfS 1992, 328, at det forhold, at lånet anvendes til køb af værdipapirer, som stilles til sikkerhed for lånet ikke bevirker, at låntager ikke reelt hæfter for lånet. Desuden bærer klageren alene risikoen ved et eventuelt kurstab på værdipapirerne.

- Det følger af den gennemgåede praksis samt lovgivning, at der ikke er hjemmel til at tilsidesætte klagerens overkurslån alene med den begrundelse, at lånet er skattemæssigt begrundet. Der forefindes ingen domme eller praksis, der har tilsidesat et overkurslån med den begrundelse. Tværtimod bekræfter Højesterets dom refereret i SKM2004.477.HR (TfS 2004, 882), at der ikke er grundlag for at tilsidesætte et overkurslån. Højesteret tiltræder Told- og Skattestyrelsens blåstempling af overkurslån i styrelsens udtalelse i forreferat til Ligningsrådets møde den 24. februar 1998.

- Flere højesteretsdomme har fastslået, at skattemæssige motiver alene ikke kan begrunde tilsidesættelse af et gældsforhold. Det følger af de samme domme, at der ikke kan stilles et krav om, at påtagelse af en gældsforpligtelse er forretningsmæssigt begrundet, når gældsforpligtelsen er reel. Vi henviser til TfS 1997, 506 HD samt TfS 1992, 328 HD. I begge domme var låntagningen ubestridt skattemæssigt motiveret.

- Højesteret har ved dommen refereret i SKM2004.477.HR (TfS 2004, 882) ikke tilsidesat et tilsvarende overkurslån, som det i den foreliggende sag omhandlede. Dermed er Højesteret på linie med Told- og Skattestyrelsens referat til Ligningsrådets møde.

- Der er i den foreliggende sag tale om et lån udstedt på forretningsmæssige vilkår, idet lånets effektive rente er beregnet til 5,613 % p.a. Det er dokumenteret, at der findes andre tilsvarende lån udstedt i markedet, jf. fondsbørsens hjemmeside. Endvidere er lånene baseret på en civilretlig gyldig aftale.

- Det er skatteyderens ret og pligt at selvangive de enkelte skattemæssige transaktioner i overensstemmelse med gældende skattelovgivning uden hensyntagen til det endelige skattemæssige resultat.

Der er i øvrigt henvist til Højesterets domme refereret i TfS 2000, 148, TfS 2000, 374 og SKM2002.249.HR (TfS 2002, 461).

Repræsentanten har efterfølgende oplyst, at skattecentret nu har ændret ægtefællens skatteansættelse for indkomstårene 2002 og 2003, idet der ikke er godkendt fradrag for renteudgifter m.v. Skatteansættelserne er påklaget til skatteankenævnet.

Repræsentanten har fremlagt dokumentation for salget af den engelske ejendom den 2. december 2002 og selvangivelser til de engelske skattemyndigheder, idet selvangivelse for perioden 6. april 2002 - 5. april 2003 dog først er indsendt den 11. april 2007.

Yderligere udtalelser

SKAT, Center for Store Selskaber, har udtalt sig således i sagen:

"...

Landsskatteretten har ved brev af 30. april 2007 anmodet SKAT om en udtalelse i sagen.

Indledningsvis kan SKAT tilslutte sig de af Landsskatterettens kontor anførte grunde til forslag til afgørelse, hvorefter de påklagede afgørelser indstilles stadfæstet.

Supplerende bemærkninger

Klagers repræsentant fastholder, at der ikke er tale om sammenhængende dispositioner, idet selvangivelsen består af flere enkeltstående civilretlige gyldige dispositioner og påpeger i denne sammenhæng, at skattecenteret vilkårligt alene har valgt, at tilsidesætte en enkelt disposition, nemlig klagers overkurslån.

Klagers repræsentant gør derfor bl.a. gældende at de foretagne dispositioner ikke kan danne grundlag for tilsidesættelse af civilretlige gyldige dispositioner og den skatteretlige behandling heraf.

SKAT skal bemærke at denne konklusion ikke er korrekt, idet skattecenteret ved kendelse af 19. september 2005, har ændret klagers indkomstansættelse for indkomståret 2003, således at både renteudgifterne på overkurslånet samt kursgevinsten på skatkammerbeviserne skattemæssigt er tilbageført.

Endvidere har skattecentret ved kendelse af 20. april 2006 ændret E's skatteansættelser for indkomstårene 2002 og 2003 og har således skattemæssigt tilbageført hhv. renter og kursgevinster/tab, der udspringer af hans låneoptagelse samt investering i obligationer.

E har deltaget i K/S B, der har investeret i en ejendom beliggende i England. I 2002 blev ejendommen solgt, anparterne blev overdraget til F A/S, Danmark, hvorefter E's andel af genvundne afskrivninger, ejendomsavance samt årets resultat blev opgjort til:

Genvundne afskrivninger	5.173.146 kr.
Ejendomsavance	3.657.196 kr.
Driftsmæssigt overskud	753.421 kr.
I alt personlig indkomst	9.583.763 kr.

Denne indkomst er søgt elimineret ved, at ægtefællerne optager såkaldte "krydslån" samt foretager lånefinansierede investeringer, hvor de indtægter og udgifter, der baserer sig på dispositionerne forskydes mellem ægtefællerne i hvert sit indkomstår, med det formål, at der kan overføres underskud mellem ægtefællerne ved udnyttelse af personskattelovens § 13, stk. 5.

Det er SKATs opfattelse, at de optagne lån samt de foretagne investeringer må ses i sammenhæng, idet dispositionerne er indbyrdes afhængige af hinanden for at kunne opnå den forud fastlagte skattemæssige position, hvorfor der klart er tale om sammenhængende dispositioner.

Retspraksis

Skattemyndighederne er ikke bundet af en af skatteyderen truffet enkeltdisposition, hvis disposition er et led i en større, tilrettelagt konstruktion, der ud fra en helhedsbedømmelse falder uden for den af skatteyderen påberåbte regulering.

Det er således fastslået i højesteretspraksis, at en enkeltdisposition, der indgår i et større arrangement, skal vurderes ud fra en helhedsbedømmelse af den samlede konstruktion, jf. eksempelvis højesterets præmisser i afgørelsen optrykt i TfS 2000,148 HRD vedrørende Carsten Glenting.

Endvidere er skattemyndighederne ikke bundet af konstruerede tab eller gevinster, der er resultatet af et tilrettelagt forløb med det sigte at udnytte underskud eller udligne skattepligtig indkomst.

En af de centrale afgørelser på området er Højesterets dom i sagen om Hadsten Bank optrykt i TfS 1999,597 HRD. Sagen angik spørgsmålet om, hvorvidt banken havde opnået et fradragsberettiget tab i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 1, efter udlodning af et erhvervet overskudsselskabs midler.

Overskudsselskabet blev erhvervet fra en klient angiveligt med det formål at bistå klienten og at realisere en gevinst ved enten at videresælge anparterne i selskabet eller ved at likvidere selskabet. En måned efter erhvervelsen blev banken af revisor gjort opmærksom på, at fortjenesten kunne optimeres ved at udlodde selskabets midler og efterfølgende sælge anparterne med et fradragsberettiget tab til følge. Banken fulgte den af revisor opstillede model og solgte anparterne med et tab svarende til differencen mellem anskaffelsessummen og udlodningen.

Under sagen gjorde banken gældende, at anparterne var erhvervet som led i bankens næringsvej og med det formål at videresælge dem med fortjeneste eller at likvidere selskabet, hvorfor det opståede tab var fradagsberettiget.

Højesteret lagde til grund, at anparterne var erhvervet med henblik på videresalg med fortjeneste eller likvidation af selskabet. Da banken imidlertid benyttede erhvervelsen til at udlodde selskabets egenkapital og videresælge anparterne med tab til følge, fandt Højesteret ikke, at der forelå et fradragsberettiget tab.

Selv om bankens erhvervelse af anparterne i overskudsselskabet derfor umiddelbart faldt ind under betingelserne for at opnå fradrag for tab på næringsaktier i (dagældende) aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 1, på tidspunktet for erhvervelsen, tiltrådte Højesteret, at tabet ikke var påført som led i bankens næring, men derimod var skattemæssigt konstrueret og derfor ikke kunne anerkendes skattemæssigt.

Skattemyndighederne var således ikke bundet af det faktum, at erhvervelsen og afståelsen isoleret set opfyldte kriterierne for fradrag, da konstruktionen bevirkede, at udnyttelsen faldt uden for reglernes sigte og derfor ikke var omfattet af fradragsadgangen.

Endvidere kan der henvises til Højesterets dom af 4. april 2002 optrykt i SKM2002.249.HR. Sagen drejede sig om beskatningsspørgsmålet i forbindelse med afviklingen af et arrangement, der var baseret på lånefinansieret køb af obligationer. Skatteyderen havde den 11. maj 1992 indgået en aftale med Sankt Annæ Bank A/S om tegning af nominelt 30 mio. kr. obligationer som blev anskaffet til udløb 30. september 1992. Skatteyderen foretog investeringen på et tidspunkt, da kursgevinsten var skattefri, men efter et lovindgreb ville kursgevinsten være skattepligtig for så vidt angik tiden efter den 16. juni 1992. I den anledning valgte skatteyderen den 24. september 1992 at sælge obligationerne og betalte i forbindelse hermed en kurtage på ca. 75.000 kr. Herved blev det samlede resultat vedrørende lånet og værdipapirerne negativt, hvorefter arrangementet ville være omfattet af en undtagelsesbestemmelse i det nævnte lovindgreb.

Højesteret anerkendte ikke skattemæssigt de foretagne dispositioner og det fremgår således af Højesterets præmisser:

"De obligationer, som John Harpsøe havde erhvervet for lånte midler, udløb den 30/9 1992. 1992-ændringsloven indebar for John Harpsøe, at kursgevinsten blev omfattet af kursgevinstlovens § 7 A, stk. 1, for så vidt angår gevinsten vedrørende tiden efter den 16/6 1992. Udelukkende for at modvirke den heraf følgende beskatning, jf. herved § 7 A, stk. 3, 2. pkt., blev værdipapirerne solgt 6 dage før udløbsdatoen på vilkår, der skabte et samlet resultat vedrørende lånet og værdipapirerne, som under ét var negativt efter skat selv uden beskatning efter § 7 A, stk. 1. Salget havde således ikke noget forretningsmæssigt formål, men var en følge af interessen i opnåelse af den nævnte skattemæssige position. Der er herefter ikke grundlag for i medfør af § 7 A, stk. 3, 2. pkt., at anse kursgevinsten for undtaget for beskatning efter § 7 A, stk. 1. Formålet med undtagelsesbestemmelsen er nemlig alene at undtage tilfælde, hvori der ikke indgår skattespekulation".

Med dommen har Højesteret ikke anfægtet de civilretlige dispositioner, herunder den betalte kurtage på ca. 75.000 kr., men har lagt vægt på, at dispositionerne ikke havde et forretningsmæssigt formål andet end at opnå en skattemæssig position for at undgå beskatning.

Højesterets praksis er underbygget ved Højesterets dom af 8. januar 2007, optrykt i SKM2007.29.HR (TfS 2007,201 HRD). Det sagsøgende selskab, Kame ApS, havde givet en formidler til opgave at levere en finansiel konstruktion, der ved anvendelse af sambeskatningsreglerne mellem Danmark og Tyskland og ved investering i investeringsbeviser kunne give selskabet et skattemæssigt underskud på kr. 100.000.000,- til udligning af årets skattepligtige indkomst. Konstruktionen udmøntede sig i, at det sagsøgende selskabs tyske datterselskab den 12. december 1994 indgik en låneaftale med en bank i Luxembourg. Datterselskabet optog med aftalen et lån på kr. 111.000.000,- med det formål at investere pengene i værdipapirer under forudsætning om, at værdipapirerne blev købt gennem banken, blev stillet til sikkerhed for lånet og blev deponeret i banken. Hoveddelen af investeringsbeviserne blev afhændet den 28. december 1994 for ca. kr. 100.000.000,-, mens de resterende investeringsbeviser blev afhændet den 3. januar 1995 for ca. 11.000.000,-. I forbindelse med salget i december 1994 blev hoveddelen af lånet tilbagebetalt. Sagsøgeren hævdede at have lidt et tab på kr. 107.000.000,- der fremkommer som forskellen mellem afståelsessummen for de resterende investeringsbeviser på kr. 11.000.000,- og den samlede anskaffelsessum på kr. 111.000.000,-, idet der ved opgørelsen ikke er taget hensyn til afståelsessummen på kr. 100.000.000,-.

Ved Vestre Landsrets dom fandt rettens flertal, at anskaffelsen og afståelsen af investeringsbeviserne skete som led i et nøje tilrettelagt arrangement, der alene havde til formål at opnå en skattemæssig fordel. Landsretten udtalte bl.a., at "ved en samlet bedømmelse af de omhandlede dispositioner kan sagsøgeren imidlertid ikke anses for at have lidt et reelt tab i størrelsesordenen 107 mio. kr., der kan begrunde et fradrag som påstået."

Højesterets stadfæstede landsrettens dom og det fremgår yderligere af Højesterets begrundelse og resultat:

"Formålet med denne administrative praksis må antages at være at kompensere for, at afhændelse til det udstedende selskab/den udstedende forening efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, medfører beskatning af hele afståelsessummen som udbytte uden adgang til at fradrage anskaffelsessummen. Den i praksis opstillede regel kan på denne baggrund ikke anses for anvendelig i den foreliggende situation, hvor der som følge af exemptionsprincippet i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland og skattefriheden efter tyske regler ikke er sket beskatning ved afståelsen i 1994 til den udstedende investeringsforening. I denne situation er der, som anført af landsretten, ikke tale om et reelt tab, men om et tab, der er konstrueret med henblik på at opnå et skattefradrag."

Dermed tilsidesatte Højesteret efter en konkret helhedsvurdering, formålsbetragtning og realitetsbedømmelse det foreliggende arrangement.

Selv om de foretagne dispositioner isoleret set opfyldte de skatteretlige krav til opnåelse af fradrag, fandt Højesteret ud fra en helhedsbedømmelse af den nøje tilrettelagte konstruktion således ikke, at der var tale om et realøkonomisk, fradragsberettiget tab.

***

I nærværende sag er ægtefællerne dispositioner alene båret af ønsket om at opnå en skattemæssig position med henblik på at undgå beskatningen af en personlig indkomst på ca. 9,5 mio. kr. i forbindelse med salget af ægtefællens andel af investeringsejendommen i England.

Med dispositionerne søger ægtefællerne at opnå et kunstigt underskud, der medfører dels at ægtefællen, E, opnår fuldt fradrag i sin skattepligtige indkomst og dels at der fremkaldes et tilsvarende fradrag for klager, idet der overføres et såkaldt “uægte" underskud fra ægtefællen, da der bortses fra den udenlandske personlige indkomst (investeringsejendommen) ved ægtefællernes samlede skatteberegning, jf. personskattelovens § 13, stk. 5.

Reglen om overførsel blev i sin tid indført for at lette vilkårene for grænsegængere (lønmodtagere / skatteydere der arbejder i udlandet og bosiddende i Danmark) og det der beskattes er lønindkomst.

Baggrunden for bestemmelsen var et ønske om at hjælpe personer, som bor i Danmark og arbejder Tyskland. Efter den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst tilfalder beskatningsretten til sådan lønindkomst Tyskland. En sådan person vil således være begrænset skattepligtig i Tyskland af sin tyske lønindtægt, men vil ikke have fradrag i Tyskland for renteudgifter vedrørende bolig i Danmark.

Uden bestemmelsen i personskattelovens § 13, stk. 5, ville man ved beregningen af overførsel af evt. underskud til ægtefælle medregne samtlige den pågældende persons indtægter og fradragsberettigede udgifter, herunder den tyske lønindkomst, der som nævnt beskattes i Tyskland uden fradrag for den danske renteudgift. Der ville herefter næppe være noget underskud at overføre til ægtefællen, og det danske rentefradrag ville i realiteten være tabt. Ved at se bort fra den tyske lønindkomst ved beregningen opnås, at rentefradraget vil kunne udnyttes af ægtefællen.

I nærværende sag er der ikke tale om grænsegængere med arbejde i udlandet, derimod har ægtefællen blot deltaget i udenlandske ejendomsprojekter, der skattemæssigt er anset for selvstændig erhvervsvirksomhed.

Endvidere skal det bemærkes, at der ikke kan påvises et reelt økonomisk tab for ægtefællerne, idet dispositionerne er spejlvendte, således at udgiften for den ene ægtefælle modsvares af en tilsvarende indtægt for den anden ægtefælle, hvilket er gældende for begge de omhandlede indkomstår. De samlede opgjorte indtægter og udgifter er således økonomisk neutral for ægtefællerne, bortset fra den betaling, der er foretaget for at få arrangementet gennemført.

Det fremgår af låneaftalen, at klager den i 8.december 2002 har optaget et lån på nom. 29.951.299 kr. med en rente på 99 % p.a. Lånet er udbetalt til kurs 131,057 % (overkurslån) eller 39.253.274 kr., der med tillæg af en egenbetaling på 372.029 kr. er anvendt til køb af nom. 40.000.000 kr. 0% Danske Skatkammerbeviser. I henhold til selvstændig pantsætningserklæring er skatkammerbeviserne lagt til sikkerhed for lånet.

Lånet og skatkammerbeviserne har sammenfaldende forfaldstidspunkt den 1. maj 2003 og det fremgår af låneaftalen, at låntager ikke har mulighed for at fortage indfrielse af lånet før dette forfaldstidspunkt ligesom lånet skal indfries med de sikkerheder der fremgår af pantsætningserklæringen.

Således var låneprovenuet øremærket til køb af skatkammerbeviserne, som under hele låneperioden var håndpantsat i bankens varetægt, ligesom indtægterne på forfaldstidspunktet var øremærket til indfrielse på klagerens lån i banken. Henset til den korte tidshorisont, samt den foretagne investering i Danske Skatkammerbeviser er det SKATs vurdering, at konstruktionen ikke indebar en reel risiko for hverken klageren eller banken. Resultatet kunne beregnes og var derfor kendt på forhånd, hvorfor transaktionerne fremstår som foretaget i et lukket system.

Der er ikke tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition i forhold til klagerens normale økonomiske adfærd, men om en skattemæssigt betinget konstruktion, der har til formål at oparbejde et teknisk fradrag, der ikke baserer sig på et reelt underskud.
Således har realiteten i dispositionerne alene været at udnytte den særlige beskyttelsesregel i personskattelovens bestemmelser, hvorved der beregningsmæssigt overføres et “uægte" underskud fra ægtefællen.

Sammenfattende gør SKAT gældende,

1) at der ikke er en sådan økonomisk realitet forbundet med klagerens lånoptagelse og investering, at dispositionen kan tillægges skattemæssig virkning, og

2) at det foreliggende arrangement omfatter en låneaftale og sikkerheder, hvor værdien af arrangementet lå i, at der kunstigt blev skabt et teknisk underskud fra ægtefællen, og at det var parternes fælles hensigt allerede på aftaletidspunktet, og

3) at der ved en samlet bedømmelse ikke er tale om et reelt tab, men om et tab der er konstrueret med henblik på at opnå et beregningsfradrag, og

4) at der er tale om kunstige udelukkende skattemæssigt betingede dispositioner, som indebærer en omgåelse af skattelovgivningen, og

5) at formålet med den særlige overførelsesregel af underskud mellem ægtefæller, alene er rettet mod ægtefæller med begrænset skattepligt til udlandet for lønindkomst, med henblik på at kompensere for skatteværdien af de renteudgifter der typisk vedrører ægtefællernes bolig.

Det er derfor med rette, at myndighederne har ændret klagerens skatteansættelse for indkomstårene 2002 og 2003, idet der bør lægges afgørende vægt på klagerens manglende adgang til at disponere over låneprovenuet og værdipapirerne, lånets korte løbetid og den minimale risiko, der var forbundet med dispositionen."

Repræsentanten har anført følgende:

"...

1. Bemærkninger til Landsskatterettens kontors forslag til afgørelse

1.1. Formålet med dispositionerne

Kontoret udtaler, at klageren og hendes ægtefælle har deltaget i et skattearrangement med det formål at undgå beskatning af genvundne afskrivninger i forbindelse med ægtefællens salg af ejendommen beliggende i England.

Det bestrides, at køb af lånefinansierede obligationer er et skattearrangement, der selvstændigt giver skattemæssige fordele, da der ikke indbygget i denne forretning indgår skattefrie indtægter eller fradragsberettigede udgifter, som kan fratrækkes i flere lande i samme indkomst.
Formålet med investeringen har heller ikke været at undgå beskatning af genvundne afskrivninger i forbindelse med ægtefællens salg af ejendommen i England. De genvundne afskrivninger bliver beskattet som andre indtægter hos ægtefællen. Formålet har været at reducere skatten af denne indkomst fra ca. 59 % til ca. 30 % svarende til den skat, som ægtefællen skulle betale af beløbet ved opsparing i virksomhedsordningen.

1.2. Sammenhængen mellem dispositionerne

Kontoret finder, at klagerens køb af lånefinansierede obligationer og ægtefællens køb af lånefinansierede obligationer skal ses under ét, da disse sammen med det skattemæssige overskud i England giver klageren en skattefordel.

Det skal oplyses, at disse transaktioner alene flytter indkomst fra år 2003 til 2002 for klagers vedkommende og fra år 2002 til 2003 for ægtefællens vedkommende. Dette sidstnævnte forhold verserer ved Skatteankenævnet og er ikke omfattet af denne sag som verserer ved Landsskatteretten. Der er desuden flyttet indkomst fra 2001 til 2002, som også påvirker den samlede skattebetaling. Denne forretning er ikke efterfølgende tilsidesat, selvom den er nøjagtig magen til den lånefinansierede transaktion, som efterfølgende er tilsidesat af SKAT hos ægtefællen. Klagers investering i obligationer finansieret ved et overkurslån har været prøvet ved Højesteret, uden at Højesteret har fundet grundlag for at tilsidesætte investeringen, jf. SKM2004.477.HR (TfS 2004, 882 H).

Hvis klagers transaktion skal ses i sammenhæng med ægtefællens investering i lånefinansierede obligationer, må det skattemæssige overskud i England ligeledes skulle tilsidesættes, da ingen af de tre transaktioner hver for sig giver nogle skattemæssige fordele — men at de skattemæssige fordele kun opstår sammen med det skattemæssige overskud i England. Derimod giver andre dispositioner, som f.eks. salg af K/S G, en højere skat end den skat, ægtefællen skulle betale i indkomståret med kun danske indtægter, se bilag A. Denne transaktion bør på lige fod med de øvrige transaktioner tilsidesættes, hvis kontorets forslag til afgørelse skal følges. Ligeledes bør øvrige transaktioner fjernes, som ikke medfører en skatteprocent, som svarer til den, klager skulle betale, hvis hele indkomsten var dansk.

1.3. Forretningsmæssigt indhold

Kontoret finder endvidere, at de foretagne dispositioner er uden forretningsmæssigt indhold. Det er vor opfattelse, at finansielle transaktioner hovedsageligt er uden et egentligt forretningsmæssigt indhold. Finansielle transaktioner giver ofte meget store tab. Dog indgås transaktionerne normalt med det formål at opnå en gevinst på den finansielle forretning eller at koble disse sammen med andre forretninger, som samlet afdækker en risiko. Uanset om formålet er afdækning af risiko eller mulighed for en gevinst, måles alle investeringer på muligheden for at opnå et positivt afkast efter skat og ikke kun på, hvorvidt investeringen giver et positivt afkast før skat. Dette ses dagligt i kurslister og endvidere alle steder i det finansielle marked. Desuden ville markedet for afskrivningsberettigede investeringsejendomme via kommanditselskaber ikke eksistere, hvis ikke investor kunne indkalkulere skatteeffekten af investeringen eller med andre ord; at projekter, der alene giver tab før skat men overskud efter skat, kan tilsidesættes af skattemyndighederne. Der er ikke retspraksis eller lovhjemmel til dette, hvorfor en sådan retstilstand heller ikke kan gælde for vor klient. Den forretning, vor klient har indgået (af SKAT kaldet arrangement), er alene optagelse af et lån med det formål at erhverve obligationer. Nøjagtig samme forretning med samme type lån blev gennemført i K/S Obligationsinvest i TfS 2004, 882 H, som end ikke af Højesteret blev tilsidesat med den begrundelse, at forretningen var uden et forretningsmæssigt indhold. Havde dette været Højesterets opfattelse, ville Højesteret sandsynligvis have afsagt dom med denne begrundelse og derved tilsidesat hele investeringen i K/S Obligationsinvest. Dette skete ikke. Sagen blev ved Højesteret afsluttet således, at investorerne i sagen endte med at få et underskud før skat og et mindre overskud efter skat.

1.4. Andre dispositioner med samme skattemæssige resultat

Af vedlagte bilag B fremgår, at der kan opnås væsentlige skattefordele ved dispositioner i form af indbetaling på en pensionsordning i stedet for køb af lånefinansierede obligationer. Det ses at pensionsindbetalinger sikrer en skattebesparelse på 94 % mod 82 % for de vedhængende renter på obligationer. Endvidere vil igangsætning af pensionsudbetalinger eller udbetaling af yderligere løn til ægtefællen give fordele i disse situationer.

En følge af Landsskatterettens indstilling til afgørelse må således være at pensionsindbetalingerne skal tilsidesættes for skatteydere omfattet af PSL § 13 stk. 5.

Det er naturligvis forskelligt fra sag til sag, hvilke dispositioner skatteyderen vil benytte sig af. Det, afgørende er, at skatteyderen når samme skattefordel/ulempe ved brug af forskellige instrumenter. Dette er en direkte følge af bestemmelsen i personskattelovens § 13, stk. 5. Samtlige dispositioner er foretaget med det formål at betale den skat, som skattelovgivningen kræver i den givne situation. Det er således ikke op til SKAT at vælge, hvilke transaktioner, der ikke skal selvangives efter skattelovgivningens regler.

1.5. Lighed for loven

Vi henviser til SKM2006.459.LSR (TfS 2006, 796 LSR), bilag C, hvor klager ønskede underskud for ægtefællen modregnet i klagers overskud fra udlandet, som ikke skulle beskattes i Danmark. Herved mistede ægteparret skatteværdien af ægtefællens underskud, som de ville have fået, hvis klagers indkomst var fra Danmark. Hertil bemærkede Landskatteretten, at der ved opgørelsen af ægtefællernes skattepligtige indkomst til brug for overførsel af underskud skulle ses bort fra klagerens tyske erhvervsindkomst, jf. personskattelovens § 13, stk. 5. Det var således ligegyldigt for Landsskatterettens afgørelse, at skatteyderen som følge af denne bestemmelse kom til at betale en højere skat til Danmark, end han ville have gjort, hvis indkomsten alene havde været fra Danmark.

I vores sag kommer vor klients ægtefælle i første omgang til at betale mindre i skat, end han ville have gjort, hvis han udelukkende havde haft dansk indkomst. Når dette er tilfældet, fremgår det af kontorets forslag til afgørelse, at civilretlige dispositioner i modsætning til det ovenfor anførte kan tilsidesættes, idet reglen ikke skal kunne reducere den samlede skattebetaling. Personskattelovens § 13, stk. 5, er en regel, der har til formål at reducere den danske skat, idet reglen fastslår, at der ved skatteberegningen skal ses bort fra udenlandsk indkomst. Det kan ikke være rigtigt, at reglen skal anvendes, når det er til skade for skatteyderen, og at reglen ikke må anvendes, når den kommer skatteyderen til gode. Hverken af lovteksten, retspraksis eller af lovens forarbejder kan dette udledes.

Kontoret postulerer i forslaget til afgørelsen, at dispositionen udelukkende er foretaget med skatteomgåelses- eller skatteudnyttelseshensigt.

Vi kan oplyse, at eksistensen af personskattelovens § 13, stk. 5, medfører, at samtlige dispositioner, som ægtefællen i denne sag har foretaget i årets løb, har givet en marginalskatteeffekt, der langt afviger fra almindelige indkomstforhold uden udenlandsk indkomst. Dette fremgår af vedlagte bilag A, Dl og D2. Idet vi igen henviser til Landskatterettens kendelse i SKM2006.459.LSR (TfS 2006, 796 LSR), mener vi ikke, at skattemyndighederne kan påstå, at der er tale om skatteomgåelse eller skatteudnyttelse med den konsekvens, at reglen ikke skal anvendes efter sin ordlyd i det konkrete tilfælde, hvor reglen giver en skattefordel for skatteyderen, men at bestemmelsen skal anvendes efter sin ordlyd i de tilfælde, hvor skatteyderen kommer til at betale mere i skat. Det er et anerkendt princip i dansk ret, at der skal være lighed for loven. I den ovenfor nævnte kendelse anerkender Landsskatteretten da også, at reglen for nogle skatteydere kan være en fordel og en ulempe for andre, hvilket ikke kan have betydning for, om reglen skal anvendes. Citat: "I meget få tilfælde vil det være en fordel at overføre underskuddet, men for hovedparten af de berørte skatteydere, vil dette være en stor ulempe".

I vores sag er det ikke de trufne dispositioner i indkomståret, der giver skattefordelen i dette indkomstår. Det er alene eksistensen af bestemmelsen i personskattelovens § 13, stk. 5. Hvis denne bestemmelse ikke skal gælde, skal den have et andet indhold.

Da dansk skatteret ikke indeholder nogen lovhjemmel til at statuere omgåelse, kan Landskatteretten ikke tilsidesætte dispositioner i tilfælde, hvor der foreligger udenlandsk indkomst, når identiske dispositioner ikke bliver tilsidesat i situationer, hvor skatteyderen udelukkende har dansk indkomst. Dette vil være konsekvensen, hvis kontorets forslag til afgørelse følges.

1.6. Manglende EU-konformitet

Følges kontorets forslag til afgørelse således, at de af vor klient foretagne dispositioner skattemæssigt tilsidesættes, vil dette efter vores opfattelse ikke blot være i direkte modstrid med ordlyden af personskattelovens § 13, stk. 5, og uden hjemmelsgrundlag i øvrigt. En sådan afgørelse vil efter vores opfattelse også være i strid med EU-retten, idet Landskatteretten, hvis forslaget til afgørelse følges, vil tilsidesætte dispositioner i tilfælde som det foreliggende, hvor der opnås en skattefordel som direkte følge af, at der foreligger indkomst fra en anden Medlemsstat. Med en sådan skatteretspraksis diskrimineres der således i tilfælde, hvor skatteyderen har indkomst fra en anden medlemsstat i forhold til, hvis skatteyderen kun havde indkomst fra Danmark. Nøjagtig samme transaktioner er hidtil efter dansk skatteretspraksis ikke blevet tilsidesat, selvom disse transaktioner er almindeligt forekommende hos andre skatteydere, som kun har dansk indkomst.

Hvis Landsskatteretten måtte træffe afgørelse i overensstemmelse med sit forslag, må vi derfor se os nødsaget til at anmelde forholdet til Europa-Kommisionen med henblik på, at Kommissionen undersøger, om der er grundlag for at tage retlige skridt for at sikre EU-konformiteten i dansk skatteret på dette område.

1.7. Forvaltningsretlige mangler

Vi kan kun formode, at kontorets forslag til afgørelse er et yderst foreløbigt og ikke videre gennemarbejdet udkast til afgørelse, da forslaget ikke lever op til de retlige krav om hjemmelsgrundlag i forvaltningsretlige afgørelser i form af henvisninger til love, retspraksis eller andet juridisk grundlag. Årsagen hertil er formentlig, at dette ikke findes. Selvom der kun er tale om et forslag til afgørelse, er det efter vores opfattelse uacceptabelt, at klager bliver bedt om at kommentere et forslag, der ikke indeholder henvisninger til hjemmelsgrundlaget for den påtænkte afgørelse.

1.8. Manglende retssikkerhed i øvrigt

Ud over det ovenfor anførte vedrørende manglen på det fundamentale retssikkerhedsmæssige princip om lighed for loven, den manglende EU-konformitet samt de forvaltningsretlige mangler skal vi bemærke, at det er retssikkerhedsmæssigt uforsvarligt, hvis det er skattemyndighederne, der ensidigt skal afgøre, om en given disposition uden lovhjemmel skal tilsidesættes, hvis skattemyndighederne måtte være af den opfattelse, at dispositionen er foretaget for at spare skat - navnlig set i lyset af den ekstra retssikkerhedsbeskyttelse, der er tilsigtet indført på det skatteretlige område med grundlovens § 43, hvoraf det fremgår, at ingen skat kan pålægges, forandres eller ophæves uden ved lov. En sådan retstilstand lader også en del tilbage at ønske i relation til grundlovens § 3 om magtens tredeling.

Da diskussionen om, hvornår der er omgåelses- eller skatteudnyttelseshensigt, er en politisk diskussion, må vi henholde os til, at vor klient i denne sag kan støtte ret på den eksisterende skattelovgivning herunder retspraksis.

Det ville være ansvarspådragende rådgivning, hvis ikke klienten bliver informeret om reglerne i skattelovgivningen, og revisor ikke selvangiver derefter.

2. Bemærkninger til udtalelsen fra SKAT Center for Store Selskaber

2.1. Dispositioner af betydning for overførsel af underskud

SKAT gør i udtalelsen gældende, at vores konklusion anført i klagen til Landsskatteretten om, at skattemyndighederne alene har valgt at tilsidesætte en enkelt disposition, klagers overkurslån, ikke er korrekt.

SKAT begrunder dette med, at skattemyndighederne efterfølgende også har tilsidesat lånefinansierede obligationer hos ægtefællen.

Vi kan oplyse, at det er korrekt, at skattemyndighederne i nærværende sag har tilsidesat dispositionerne vedrørende forretningen lånefinansierede obligationer for A med kr. 9.301.700. For klagers ægtefælle har skattemyndighederne efterfølgende tilsidesat køb af lånefinansierede obligationer for kr. 11.494.071 Skattemyndighederne har således samlet for de to ægtefæller tilsidesat to dispositioner, da det er skattemyndighedernes opfattelse, at disse to dispositioner alene har påvirket muligheden for at opnå overførsel af underskud efter personskattelovens § 13, stk. 5.

Det er blot ikke korrekt, at det alene er disse to dispositioner, der er afgørende herfor. Det er i høj grad også de Øvrige indkomstforhold i skatteberegningen, der indgår som en integreret del af den samlede skatteberegning. Vi henviser til det vedlagte bilag A, Dl og D2, som viser, hvordan marginalskatten ændres ved ændrede indkomster.

Desuden gøres det gældende, at skattemyndighederne i forhold til klagers ægtefælle alene har tilsidesat den lånefinansierede obligationsforretning, som er købt ultimo 2002. Vor klient har i årevis købt lånefinansierede obligationer som en del af sin skatteplanlægning. Der er således indtægtsført kr. 1.264.392 i 2002 vedrørende en nøjagtig tilsvarende forretning. Størrelsen på køb af lånefinansierede obligationer har varieret meget fra år til år. Det er imidlertid sikkert, at klagers ægtefælle havde købt lånefinansierede obligationer uanset, om klager havde investeret i den i denne sag påklagede forretning.

2.2. Udgifter og indtægter udligner ikke hinanden

SKAT anfører endvidere i udtalelsen, at udgifter for den ene ægtefælle modsvares af en tilsvarende indtægt for den anden ægtefælle.

Dette er ikke korrekt, idet klager har medtaget en realiseret overkurs på kr. 9.301.700, mens ægtefællen samlet vedrørende to separate lånefinansierede obligationsforretninger har fratrukket kr. 11.494.071 og desuden medtaget samlede indtægter vedrørende en anden lånefinansieret obligation på i alt 1.264.392 kr. Derudover indgår kr. 9.583.763, som udgør det skattepligtige overskud fra den engelske ejendom. Det er alene de to forretninger for ægtefællen, som er tilsidesat og ikke den tredje forretning.

Der savnes endvidere en begrundelse fra SKAT for, hvilken forretningsmæssig sammenhæng de 3 forretninger af i alt 4 forretninger har at gøre med salget af ejendommen i England. Hvis ovenstående transaktioner hos klager skal tilsidesættes på grund af, at klagers ægtefælle har solgt en ejendom i England, så kunne andre transaktioner som f.eks. salg af K/S G ligeledes tilsidesættes. Hvis disse transaktioner ikke eksisterede, ville skattebetalingen igen give et helt andet resultat, der ikke svarer til den skat, som klager og klagers ægtefælle tilsammen skulle betale, hvis al indkomst var dansk.

Det er således alene bestemmelsen i personskattelovens § 13, stk. 5, der giver uligheden i skatteberegningssystemet, og ikke de forskellige dispositioner, som vor klient i dette tilfælde har foretaget. Dette kan påvises i det vedlagte bilag B, som viser de samme uligheder ved andre indkomstforhold hos andre skatteydere. En kendelse, der tilsidesætter klagers dispositioner, vil i andre sager medføre, at indbetalinger/udbetalinger på pensionsordninger ligeledes skal tilsidesættes, idet disse dispositioner også praktiseres med samme formål. Se vore beregninger herom i afsnit 1.4.

Vi må således påberåbe os lighed for loven således, at alle skatteydere med udenlandsk indkomst, som omfattes af personskattelovens § 13, stk. 5, behandles ens. Hvis skattesystemet er uhensigtsmæssigt, må det være lovgivers opgave at ændre dette. Det kan ikke være ved tilfældig forvaltning af skatteretten, at skatteyderne i Danmark skal pålægges skatter.

2.3. Personskattelovens § 13, stk. 5

I udtalelsen fra SKAT er det endvidere anført, at reglen i personskattelovens § 13, stk. 5, om, at der ved overførsel af underskud mellem ægtefæller skal bortses fra personlig indkomst, der beskattes i udlandet og ikke her i landet, blev indført for at lette vilkårene for grænsegængere, hvor det, der beskattes, er lønindkomst.

Ved lov nr. 426 af 25. juni 1993, blev personskattelovens første punktum ændret til den nuværende ordlyd: "Ved overførsel efter stk. 2 eller 4 af underskud mellem ægtefæller ses der ved opgørelsen af ægtefællernes skattepligtige indkomst og personlige indkomst i denne forbindelse bort fra personlig indkomst, der beskattes i udlandet og ikke her i landet."

Før denne lovændring havde bestemmelsens første punktum følgende ordlyd: "Ved overførsel efter stk. 2 eller 4 af underskud mellem ægtefæller ses der ved opgørelsen af ægtefællernes skattepligtige indkomst og personlige indkomst i denne forbindelse bort fra indtægter, der beskattes i udlandet og ikke her i landet."

Ved den ovenfor omtalte lovændring, blev den indkomst, der skal bortses fra ved overførsel af underskud mellem ægtefæller således ændret fra "indtægter" til "personlig indkomst", der beskattes i udlandet og ikke her i landet.

Man indførte således en stramning af, hvilke beløb, der skal bortses fra ved overførsel af underskud mellem ægtefæller.

Personskattelovens § 13, stk. 5, er flere gange siden blevet ændret. Senest er der med virkning for indkomståret 2008 ved lov nr. 345 af 18. april 2007 efter første punktum blevet tilføjet: "Den del af underskuddet, der svarer til udgifter, som den skattepligtige får fradrag for i udlandet, kan ikke overføres til ægtefællen."

Denne ændring blev foretaget for at sikre, at det ikke længere er muligt for ægtefæller under visse betingelser at få fradrag for de samme udgifter både i Danmark og i udlandet. Ved ingen af de foretagne lovændringer er beskrivelsen af, hvilke beløb, der skal bortses fra, ved overførsel af underskud mellem ægtefæller, blevet strammet yderligere. Hvis det havde været lovgivers hensigt, at reglen kun skulle gælde for lønindkomst, som anført i udtalelsen fra SKAT, således at bestemmelsen ikke kan benyttes af ægtefællerne i nærværende sag, må det antages, at ordene “personlig indkomst" var blevet ændret til f.eks. "lønindkomst", i lighed med at man tidligere ændrede "indtægter" til "personlig indkomst". Om ikke ved tidligere lejligheder kunne man have foretaget en sådan stramning af bestemmelsens anvendelsesområde ved den senest foretagne lovændring med virkning fra indkomståret 2008, hvor der i forvejen korrigeres for en utilsigtet anvendelse af bestemmelsen. Da en sådan ændring ikke er foretaget, kan det efter vores opfattelse ikke være lovgivers hensigt, at bestemmelsen kun skal gælde for lønindkomst, som påstået i udtalelsen fra SKAT.

Det skal endvidere understreges, at det er hensigten med bestemmelsen at reducere skattebetalingerne til Danmark, når den skattepligtige har udenlandsk indkomst.

2.4. Kommentarer til domme

Nedenfor kommenteres de 4 domme, som SKAT refererer til i udtalelsen som retsgrundlag for den trufne afgørelse over for vores klient. Vi har nedenfor redegjort for, hvorfor dommene ikke kan anvendes som retsgrundlag i denne sag.

2.4.1. TfS 1999, 597 H

I denne sag vedrørte alle tilsidesatte dispositioner den forretning, som bevirkede skattefriheden. Skatteyderen havde udloddet udbytte skattefrit med henblik på efterfølgende at sælge selskabet med tab til følge, idet skatteyderen drev virksomhed med køb og salg af aktier som led i sin næringsvej.

I denne sag var der således ikke, som i vores sag tale om, at en anden forretningsmæssig disposition end den tilsidesatte medførte en skattefrihed. I vores sag er der ikke tale om skattefrihed eller indkomst, som via de tilsidesatte transaktioner blev skattefrie, men i stedet er der tale om en lavere marginalskat og en skatteudskydelse på ca. 1,2 mio. kr. Den lavere marginalskat kunne også være opnået ved opsparing i virksomhedsskatteordningen. Det ville dog på denne måde blot vare længere tid, inden provenuet fra salget kunne overføres til privatformuen og anvendes til investering i aktier og andre formuegoder. Der er derfor en reel forretningsmæssig begrundelse for den valgte metode frem for anvendelse af andre skattebestemmelser, som ville medføre nogenlunde samme resultat på lang sigt.

Den valgte dom er således ikke anvendelig i nærværende skattesag.

2.4.2. TfS 2000, 148 H

Denne dom vedrørte køb af lånefinansierede obligationer, som blev finansieret på “non-recourse" vilkår. Dette er det helt centrale i denne dom, idet skatteministeren med henvisning til Højesteret i et svar på et spørgsmål har konkluderet, at der ikke er hjemmel i dansk skattelovgivning til at tilsidesætte et lånefinansieret obligationskøb, når finansieringen er sket af et sædvanligt pengeinstitut og pengene anvendes til køb af statsobligationer. Skatteministerens svar er refereret i TfS 1992, 250:

"Svar:
Som nævnt i mit svar på spørgsmål 154 har højesteretspraksis fastslået, at skattemyndighederne ikke har hjemmel til at tilsidesætte lånefinansieret obligationskøb, uanset det samlede arrangement rent driftsøkonomisk er tabsgivende.

Dette vil ligeledes være tilfældet, uanset der ikke er nogen reel risiko for tab forbundet med investeringen.

Som en risikofri investering kan eksempelvis nævnes en investor, der har valgt et lånefinansieret køb af 9 pct. Statsgældsbeviser IV 1992. I denne situation vil investors risiko for tab på værdipapiret være rent hypotetisk, men den teoretiske mulighed for tab er til stede.

Ud over de særlige tilfælde, hvor arrangementer vil kunne tilsidesættes, som der henvises til i mit svar på spørgsmål 154, kan der være arrangementer, hvor det kan
påvises, at der ikke reelt foregår en pengestrøm mellem de involverede parter (långiver, låntager/investor og obligationsudsteder).

Sådanne arrangementer er udelukkende udtryk for regnskabsmæssige konstruktioner, etableret af skattemæssige hensyn, og indeholder dermed ikke den fornødne økonomiske og forretningsmæssige realitet, der skal foreligge, for at de kan godkendes i skattemæssig henseende."

Det må antages, at Højesteret i TfS 2000, 148 H var kommet til den konklusion, at hele forretningen skulle tilsidesættes med den begrundelse, at der var tale om et arrangement, som var etableret af skattemæssige hensyn og således uden et forretningsmæssigt indhold, hvis Højesteret havde vurderet, at dette var muligt.

Dispositionen ligner til forveksling klagers disposition, idet der dog ikke i klagers tilfælde er tale om et lån på “non-recourse" vilkår og ej heller er tale om køb af en lånefinansieret obligation med henblik på at opnå en skattefri kursgevinst. I vor sag har skatteyder opnået, at der er overført et underskud til modregning i ægtefællens indkomst, men der er ikke opnået en skattefrihed af nogen del af indkomsten. Der er alene tale om en lavere skatteprocent på grund af skatteberegningssystemet og en udskydelse af indkomst, hvis ægtefællerne ses under ét.
Dommen kan således ikke anvendes som retsgrundlag for den af SKAT trufne afgørelse, der er genstand for nærværende klagesag.

2.4.3. SKM2002.249.HR (TfS 2002, 461 H)

Denne sag omhandlede en skatteyder, der havde erhvervet lånefinansierede obligationer. Da det imidlertid blev kendt, at lovgivningen skulle ændres med henblik på at beskatte fremtidige kursgevinster på lånefinansierede obligationer, var der enkelte skatteydere, der forsøgte at undgå at blive ramt af lovændringen ved at aftale en låneomlægning med banken, således at forretningen ikke blev omfattet af de nye regler. Det er en sådan låneomlægning, der blev tilsidesat i SKM2002.249.HR (TfS 2002, 461 H) og ikke hele arrangementet, som SKAT har gjort i vores sag.

Hvis Højesteret havde været af den opfattelse, at arrangementet kunne have været tilsidesat i sin helhed, havde dette formentlig været resultatet i den pågældende sag.

Denne dom kan således heller ikke danne grundlag for tilsidesættelse af en forretning, som ikke i sig selv giver nogen skattemæssige fordele eller skattefri gevinster. Uanset om forretningen gjorde dette, vurderede Højesteret ikke i denne dom, at hele arrangementet skulle tilsidesættes, men at alene den i forløbet foretagne enkelte disposition skulle tilsidesættes. Lovændringen blev indført for at stoppe muligheden for at opnå en skattefri kursgevinst ved køb af lånefinansierede obligationer.

2.4.4. SKM2007.29.HR (TfS 2007, 201 H)

I denne sag tilsidesatte Højesteret alle sammenhængende transaktioner, idet Højesteret lagde vægt på, at der i sagen var blevet konstrueret et tab med deraf følgende skattefri gevinst. Sådanne sager kan efter vores opfattelse være velbegrundede at tilsidesætte, da denne type sager medfører, at skatteyderen reelt kan skaffe sig skattefrihed alt efter, hvor stor en gearing skatteyderen etablerer. I vores sag er der som tidligere nævnt ikke tale om skattefrihed men blot en lavere marginalskat i et tilfælde, hvor den ene ægtefælle har udenlandsk indkomst, som efter personskattelovens § 13, stk. 5, medfører, at der ved skatteberegningen skal ses bort fra den udenlandske indkomst, som er skattepligtig i udlandet. Den udenlandske indkomst er endvidere ikke en del af den forretning, som klager har indgået, og som SKAT har tilsidesat.

2.4.5. Manglende retspraksis

Der findes således ikke nogen hjemmel i dansk skatteretspraksis, der kan danne grundlag for, at skattemyndighederne kan tilsidesætte uafhængige dispositioner, som på grund af reglerne i dansk skattelovgivning medfører en reduceret skattebetaling. Det danske skattesystem har uhensigtsmæssigheder i form at forskellige marginalskattesatser, der gør det muligt for skatteydere at spekulere i størrelsen af den skattesats, som den enkelte skatteyder skal betale af den sidst tjente krone. Derudover giver skattesystemet muligheder for udjævning af indkomst mellem indkomstårene. Det er disse to forhold, der gør sig gældende i nærværende sag.

Desuden er der som tidligere nævnt mange uligheder i den konkrete skatteberegning i det givne indkomstår. Dette opstår for alle skatteydere med udenlandsk indkomst og er således ikke forårsaget af de lånefinansierede obligationskøb. Uligheden opstår som følge af personskattelovens § 13, stk. 5, hvilket vi også har dokumenteret ved henvisning til Landsskatterettens afgørelse i SKM2006.459.LSR (TfS 2006, 796 LSR), hvor Landskatteretten ikke ville give en skatteyder medhold i, at han maksimalt skulle betale skat som om, hele hans indkomst havde været dansk, men at han i stedet skulle betale mere i skat som konsekvens af personskattelovens § 13, stk. 5.

Der kræves derfor et reelt lovgrundlag for, at vores klient i nærværende sag ikke skal beskattes efter bestemmelsen i personskattelovens § 13, stk. 5, idet andre skatteydere i almindelighed bliver beskattet i overensstemmelse hermed uanset størrelsen af marginalskatten og mulighederne for flytning af indkomst til et andet indkomstår.

3. Konklusion

Vi bestrider, at klagers køb af lånefinansierede obligationer er et skattearrangement, der selvstændigt giver skattemæssige fordele, da der ikke indbygget i denne forretning indgår skattefrie indtægter. Desuden giver forretningen heller ikke fradrag i flere lande i samme indkomst.

Tværtimod får klager en skattefordel i henhold til PSL § 13 stk. 5, som har til hensigt at reducere skatten for skattepligtige med udenlandsk indkomst.

Hvis klagers transaktion skal ses i sammenhæng med ægtefællens investering i lånefinansierede obligationer, må det skattemæssige overskud i England og renteindtægter af lånefinansierede obligationer for 2002 ligeledes skulle tilsidesættes, da ingen af de fire transaktioner hver for sig giver nogle skattemæssige fordele. De faktiske transaktioner er residualberegninger af klagers og klagers ægtefælles øvrige indkomstforhold. Den skattemæssige fordel knytter sig alene til eksistensen af personskattelovens § 13, stk. 5, som vedrører situationer, hvor skatteyderen har udenlandsk personlig indkomst.

Den forretning, vor klient har indgået, er alene optagelse af et lån med det formål at erhverve obligationer. Nøjagtig samme forretning med samme type lån blev gennemført i K/S Obligationsinvest i SKM2004.477.HR (TfS 2004, 882 H), som end ikke af Højesteret blev tilsidesat.

Vi har bevist, at en skatteyder kan opnå samme skattefordel/ulempe ved brug af forskellige instrumenter. Hvis dispositionerne i nærværende sag skal tilsidesættes, skal dette også gælde en række andre dispositioner, der kan anvendes til samme formål (f.eks. pensionsordninger).

Det er et anerkendt princip i dansk ret, at der skal være lighed for loven. Det kan derfor ikke være rigtigt, at reglen i personskattelovens § 13, stk. 5, skal anvendes, når det er til skade for skatteyderen, og at reglen ikke må anvendes, når den kommer skatteyderen til gode. Hverken af lovteksten, retspraksis eller af lovens forarbejder kan dette udledes.

Set i lyset af grundlovens § 3 om magtens tredeling og den ekstra retssikkerhedsbeskyttelse, der er tilsigtet indført på det skatteretlige område med grundlovens § 43, hvoraf det fremgår, at ingen skat kan pålægges, forandres eller ophæves uden ved lov, kan det af Landsskatterettens kontor udarbejdede forslag til afgørelse heller ikke accepteres. Forslaget lever i øvrigt ikke op til de retlige krav til forvaltningsretlige afgørelser.

Ved at SKAT tilsidesætter klagers køb af lånefinansierede obligationer, følger en samlet skattebetaling for år 2002 på kr. 2.142.848 af en samlet skattepligtig indkomst på kr. 399.845 svarende til en gennemsnitsskat på 226,91 %.

Yderligere har vi bevist, at det ikke er korrekt, som det påstås i udtalelsen fra SKAT, at udgifter fra den ene ægtefælle modsvares af en tilsvarende indtægt for den anden ægtefælle.

Det er heller ikke korrekt, at det alene er de tilsidesatte lånefinansierede obligationer hos klager og hendes ægtefælle, der er afgørende for at opnå overførsel af underskud efter personskattelovens § 13, stk. 5.

I udtalelsen gør SKAT endvidere gældende, at personskattelovens § 13, stk. 5, kun er tiltænkt anvendt for lønindkomst. Vi har ud fra en lovteknisk gennemgang bevist, at dette ikke er tilfældet. Det kan ikke være op til den udøvende magt at skulle indskrænke anvendelsen af en lovbestemmelse, hvis lovbestemmelsen kun skal kunne anvendes i bestemte tilfælde, må det være op til lovgiver at udforme lovgivningen således.

Til sidst har vi gennemgået de i udtalelsen fra SKAT anførte højesteretsdomme og bevist, at disse domme ikke kan danne grundlag for, at skattemyndighederne kan
tilsidesætte uafhængige dispositioner, som på grund af reglerne i dansk skattelovgivning, der vedrører andre ikke tilsidesatte dispositioner, medfører en reduceret skattebetaling.

Vi henholder os i øvrigt til det i klagen til Landsskatteretten anførte i sin helhed."

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det fremgår bl.a. af personskattelovens § 13, stk. 5, at ved overførsel efter stk. 2 eller 4 af underskud mellem ægtefæller ses der ved opgørelsen af ægtefællernes skattepligtige indkomst og personlige indkomst i denne forbindelse bort fra personlig indkomst, der beskattes i udlandet og ikke her i landet.

Landsskatteretten er enig med SKAT i, at klageren og hendes ægtefælle har deltaget i et skattearrangement med det formål at undgå beskatning af genvundne afskrivninger i forbindelse med ægtefællens salg af ejendommen beliggende i England.

Landsskatteretten er endvidere enig med SKAT i, at klagerens og ægtefællens dispositioner må ses under ét, idet der kun herved kan opnås det ønskede resultat af ægtefællernes deltagelse i skattearrangementet.

Landsskatteretten er således enig i, at der efter en samlet bedømmelse af skattearrangementet ikke er en sådan økonomisk realitet forbundet med klagerens lånoptagelse og investering, at dispositionen kan tillægges skattemæssig virkning. Det er rettens opfattelse, at det foreliggende arrangement omfatter en låneaftale og sikkerheder, hvor værdien af arrangementet ligger i, at der kunstigt blev skabt et teknisk underskud fra ægtefællen, og at dette var parternes fælles hensigt allerede på aftaletidspunktet, idet der herved også lægges vægt på klagerens manglende adgang til at disponere over låneprovenuet og værdipapirerne, lånets korte løbetid og den minimale risiko, der er forbundet med dispositionerne.

Der er således ikke tale om et reelt tab, men om et tab, der alene er konstrueret med henblik på at opnå eliminering af skat.

Landsskatteretten henviser til principperne i sagen vedrørende Kame ApS, der er afgjort af Højesteret den 8. januar 2008, offentliggjort i SKM2007.29.HR (TfS 2007, 201).

Landsskatteretten finder endelig, at en tilsidesættelse af skattearrangementet ikke er i strid med EU-retten.

De påklagede afgørelser stadfæstes derfor.