I gennemgangen nedenfor vil nogle af de faktiske oplysninger være udeladt.

Spørgsmål

Kan SKAT bekræfte, at en butiksejers indgåelse af en optionsaftale med Nye A A/S ikke vil udløse realisationsbeskatning af butiksejeren allerede ved aftalens indgåelse, men tidligst, når en af de i aftalen indeholdte optioner påberåbes?

Svar

Ja, jf. dog SKAT's indstilling og begrundelse.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Ifølge anmodningen om bindende svar er de faktiske forhold:

A A/S ejes i dag af ca. ... aktionærer, der består af såvel fysiske personer som selskaber, der enten selv eller via et kontrolleret selskab driver eller har drevet en butik.

Pr.  ... 2007 eksisterer der ... selvstændige butikker, der via samhandelsaftaler med A A/S udgør en frivillig kæde. De enkelte butikker ejes og drives af forskellige indehavere. De enkelte butikker er organiseret i aktieselskaber, anpartsselskaber, interessentskaber eller enkeltmandsvirksomheder efter de enkelte butiksindehaveres beslutning.

A A/S's formål er bl.a. at fremme selskabets og aktionærernes interesser ved fælles indkøbs- og salgsvirksomhed samt ved fælles markedsførings- og uddannelsestiltag. Alle butikker i kæden drives på grundlag af identiske samhandelsaftaler med A A/S.

Der har gennem den seneste tid pågået en forhandlingsproces, der har haft til formål at undersøge mulighederne for etablering af en ny ejerstruktur for den samlede kæde med samling af en væsentlig del af de enkelte butikker i et fælles kapitalselskab ejet af en investor og de enkelte butiksejere.

Denne proces har nu ført til, at kapitalfonden B har afgivet et samlet tilbud om køb af A A/S og de enkelte butikker. En række butiksejere ønsker at acceptere købstilbudet, og disse ejere forventes derfor at sælge deres butikker til den nye ejer. Andre butiksejere ønsker ud fra individuelle årsager ikke at sælge deres butikker, og disse ejere tilbydes derfor en optionsaftale. Det er denne optionsaftale, der er genstand for nærværende anmodning om bindende svar, jf. nærmere nedenfor. B agter via et fælles nystiftet køberselskab, Nye A A/S, at (1) erhverve aktier i kædeselskabet A A/S samt (2) købe butikker. Det er en integreret del af tilbudet, at de enkelte butiksindehavere hver for sig via et fælles holdingselskab ("I A/S") skal geninvestere 15 % af provenuet fra salget af deres respektive butikker og aktier i A A/S i køberselskabet, Nye A A/S. I A/S forventes at blive ejer af 40 % af aktierne, mens B forventes at få 60 % af aktierne i Nye A A/S. Butiksindehaverne får samtidig tilbudt en chefaftale med Nye A A/S vedrørende den butik, som de hver for sig hidtil har drevet. 

Hovedpunkterne i disse aftaler og transaktionsforløbet beskrives i det følgende:  

Aktiesalg i A A/S

Transaktionsforløbet agtes for det første gennemført ved, at de enkelte butiksejere sælger deres aktier i A A/S til Nye A A/S. Aktieoverdragelsesaftalen vedrørende aktierne i A A/S er i dag færdigforhandlet på nær ganske få punkter uden betydning for nærværende anmodning. Købesummen opgøres på basis af en pris på d.kr. ... pr. aktie.

Aktieoverdragelsesaftalen er primært betinget af følgende forhold:  

• Mindst 2/3 af aktionærerne i A A/S skal sælge deres aktier.
• Køber skal have overtaget eller fået option på senere overtagelse af butikker i kæden, der tilsammen repræsenterer mindst 2/3 af samtlige butikkers samlede nettoomsætning (ekskl. moms) i perioden ... til ....
• Køber skal med hver sælger af en butik have indgået bindende aftale om geninvestering af mindst 15 % af den pågældende sælgers provenu (før skat) fra salget af dennes aktier i A A/S samt butik i Nye A A/S. Investeringen i Nye A A/S sker gennem I A/S. Aktieoverdragelsesaftalen tillader dog en dispensationsadgang vedrørende denne geninvesteringsbetingelse for så vidt angår sælgere og butiksindehavere tæt på pensionsalderen.
• De nødvendige konkurrenceretlige godkendelser skal foreligge.

Closing (gennemførelse) af aftalen er planlagt til ... 2007.

Alle aktionærerne i A A/S har modtaget tilbud om salg af deres aktier i A A/S, uanset om aktionærerne ønsker at sælge deres butik. Et stort flertal af aktionærerne har tilkendegivet, at de ønsker at sælge deres aktier i A A/S.

Butikssalg

De enkelte butikker i kæden er organiseret enten som personligt drevne virksomheder, herunder i interessentskabsform, eller som aktie- eller anpartsselskaber. Der opereres følgelig med to standard overdragelsesaftaler.

Der opereres for det første med aktivoverdragelsesaftaler for så vidt angår salg af butikker organiseret i interessentskabsform eller enkeltmandsvirksomheder samt for butikker placeret i anparts- eller aktieselskaber, hvor driftsselskabet ønsker at udskille butiksaktiviteterne og -aktiverne til salg.

Der opereres dernæst med aktie-/anpartsoverdragelsesaftaler vedrørende driftsselskaber for butikker placeret i aktieselskaber eller anpartsselskaber.

Derudover opereres der med optionsaftaler i relation til anparts- og aktieselskaber, hvor ejerne på nuværende tidspunkt ikke ønsker at sælge. Den enkelte optionsaftale tildeler butiksejeren en salgsret og Nye A A/S en køberet til det pågældende butiksselskab.

Vilkårene for de nævnte aftaletyper er på de fleste punkter identiske. Optionsaftalen adskiller sig imidlertid ved sin bestemmelse om købesumsopgørelse samt naturligvis ved sine bestemmelser om udnyttelsestidspunkt og udnyttelsesprocedure vedrørende optionerne, jf. herom nedenfor.

Aftalerne om salg af aktier/anparter i et butiksselskab henholdsvis salget af en butik indeholder bestemmelser om fastsættelse af købesummen. Ifølge aftalerne opgøres købesummen som summen af:

• Goodwill beregnet på baggrund af justeret EBITDA for kalenderåret 2006 x 9,75.
• Værdien af de overdragne aktiver fratrukket overdragne forpligtelser pr. overtagelsesdagen.
• En eventuel kontantbeholdning fratrukket eventuel rentebærende gæld pr. overtagelsesdagen (ikke relevant ved aktivsalg).

Butikkerne har hidtil i vidt omfang brugt uensartede regnskabsprincipper ved opgørelsen af deres resultat (EBITDA). For at undgå, at forskelle i hidtidigt anvendte regnskabsprincipper får betydning for prisen for den enkelte butik, er opgørelsen af butikkernes goodwill baseret på en "normaliseret" EBITDA. Der er fastsat retningslinier for, hvordan den enkelte butiks EBITDA skal opgøres i forbindelse med beregning af butikkens goodwill.

Inden closing af aftalerne om butikssalg skal såkaldte "Ikke-relaterede Aktiver" udskilles fra driften. De såkaldte "Ikke-relaterede Aktiver" er betegnelsen for to grupper af aktiver:

1. Aktiver, som Nye A A/S ikke ønsker at overtage, og som derfor skal udskilles inden closing. Det drejer sig om fast ejendom (og dertil knyttet ejendomsadministration), biler, værdipapirer og andre ikke-butiksdriftsrelaterede aktiver og aktiviteter.

2. Aktiver og aktiviteter, der indgår i butiksdriften, men som ikke relaterer sig til ...virksomheden. Sådanne aktiver og aktiviteter kan butiksindehaveren vælge at udskille inden closing, hvis butiksindehaveren ønsker det.

Closing af butiksaftalerne er for det første betinget af, at alle betingelser for closing af aktieoverdragelsesaftalen vedrørende A A/S opfyldes, jf. ovenfor. Dernæst er closing af butiksaftalerne betinget af, at:

• Sælger skal have opnået godkendelse fra sin udlejer til, at den gældende lejekontrakt kan fortsætte efter Nye A A/S's overtagelse af butikken.
• Dispositioner med henblik på at udskille Ikke-relaterede Aktiver (jf. ovenfor) skal være gennemført.

Butiksejeren er forpligtet til at fortsætte som chef mindst 6 måneder efter gennemførelsen af butiksoverdragelsen. Brud på denne forpligtelse sanktioneres med en bod på kr. 250.000.

Derudover vil butiksejeren (og dennes selskab) være udelukket fra at drive konkurrerende virksomhed i 24 måneder fra underskrivelsen af aftalen. Konkurrenceklausulen gælder dog kun indenfor den kommune, hvori butikken er beliggende (dog maksimum 50 km) samt i en radius på 30 km fra den pågældende butik. Overtrædelse af konkurrenceklausulen er sanktioneret med en bod på 200.000 kr. pr. overtrædelse pr. måned. Sælger er også erstatningsansvarlig for dokumenteret tab, som Nye A A/S lider udover konventionalboden som følge af brud på konkurrenceklausulen.

Butiksejeren afgiver sædvanlige garantier vedrørende det solgte. Der vil være mulighed for individuelle undtagelser til garantierne. Garantierne er som udgangspunkt gældende i 18 måneder (dog ikke f.eks. skattegarantien) fra closing.

Salget af butikker og aktier i A A/S er som nævnt betinget af, at den enkelte sælger gennem et nystiftet fælles holdingselskab. I A/S, geninvesterer minimum 15 % af sit salgsprovenu (før skat) i køberselskabet Nye A A/S. I alt forventes I A/S at blive ejer af 40 % af aktierne i Nye A A/S, mens B vil eje 60 % af aktierne via et holdingselskab.

Et stort antal butiksindehavere har tilkendegivet, at de ønsker at sælge deres butik.

Optionsaftalerne

Det har været et krav fra A A/S under forhandlingerne med B, at der skulle afgives købstilbud til alle butiksejere, så B ikke blot kunne "plukke" de mest attraktive butikker. Det har herunder været et krav, at en række butiksejere, der ikke ønsker at sælge på nuværende tidspunkt, som alternativ er blevet tilbudt en standard optionsaftale, der skal skabe mulighed for en eventuel senere overdragelse af ejernes butikker.

Optionsaftalen, der er forhandlet mellem A A/S og B, indeholder en ret for Nye A A/S til at købe den pågældende butik (køberetten) samt en ret for butiksejeren til at kræve, at Nye A A/S skal købe butikken (salgsretten). Køberetten og salgsretten kan tidligst udnyttes 12 måneder efter parternes indgåelse af optionsaftalen med efterfølgende overtagelse i ....

En butiksejer, der indgår aftalen, bevarer i enhver henseende ejendomsretten til og driftsrisikoen for butikken, indtil en af parterne måtte udnytte sin ret til at kræve butikken overdraget. Butiksejeren er ikke underlagt begrænsninger i sine økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser i relation til butiksdriften, herunder i forhold til investeringer etc. Ligeledes bevarer butiksejeren samhandelsaftalen med A A/S.

Nye A A/S skal senest 60 dage før den fastsatte overtagelsesdag skriftligt meddele sælgeren, om Nye A A/S ønsker at udnytte sin køberet. Overskrides denne frist, bortfalder køberetten automatisk. Butiksejeren skal senest 45 dage før den fastsatte overtagelsesdag skriftligt meddele Nye A A/S, om butiksejeren ønsker at udnytte sin salgsret. Overskrides fristen, bortfalder salgsretten automatisk.

Hvis Nye A A/S ønsker at udnytte sin køberet, fastsættes købesummen ud fra følgende principper:

• Goodwill beregnes på baggrund at justeret EBITDA for kalenderåret 2006 x 9,75.
• Værdien at nettoaktiverne fastsættes pr. den fastsatte overtagelsesdag, svarende til de overdragne aktiver fratrukket overdragne forpligtelser.
• En eventuel kontantbeholdning pr. den fastsatte overtagelsesdag fratrukket eventuel rentebærende gæld.

Hvis Nye A A/S ikke udnytter sin køberet, har butiksejeren som anført ret til at kræve, at Nye A A/S køber butiksselskabet, men købesummen fastsættes i så fald på et andet grundlag:

• Goodwill beregnet ud fra normaliseret EBITDA opgjort som driftsselskabets normaliserede indtjening i perioden 12 måneder forud for overtagelsesdagen x 8,75, hvis overtagelsen ligger senest ..., henholdsvis x 8,25, hvis overtagelsesdagen ligger efter ....
• Værdien at nettoaktiverne fastsættes pr. den fastsatte overtagelsesdag, svarende til de overdragne aktiver fratrukket overdragne forpligtelser.
• En eventuel kontantbeholdning pr. den fastsatte overtagelsesdag fratrukket eventuel rentebærende gæld.

Nye A A/S's køberet har forrang for butiksejerens salgsret således forstået, at udnytter Nye A A/S sin køberet inden fristen, er det prisen for udnyttelse at køberetten, der lægges til grund.

Butiksejere, der ikke ønsker at sælge på nuværende tidspunkt, men alene ønsker at indgå optionsaftale, får ret og pligt til at geninvestere i Nye A A/S via I A/S, hvis og når optionsaftalen udnyttes.

Det kan lægges til grund, at standard optionsaftalen ligesom de øvrige aftaler nu er færdigforhandlet på nær ganske få punkter uden betydning for nærværende anmodning om bindende svar.

Butiksejere der ikke ønsker at sælge

Butiksejere, der ikke agter at sælge deres butik, bevarer fortsat retten til at bruge navnet og varemærket samt retten til at drage fordel af samhandelsaftalen med A A/S. B har tilkendegivet, at de nuværende samhandelsvilkår for de butiksindehavere, der ikke ønsker at sælge deres butik, forbliver uændrede i minimum 12 måneder.

Butiksejere, der ikke ønsker at sælge deres butik, har mulighed for at sælge deres aktier i A A/S til Nye A A/S på samme vilkår og til samme pris som beskrevet ovenover, men har dog ikke mulighed for at geninvestere deres provenu herfra i I A/S.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgerens repræsentant har i anmodningen om bindende svar fremført følgende:

Det følger af grundprincipperne i statsskattelovens §§ 4-6, at indtægter, herunder ved salg af formuegoder, skal medregnes ved indkomstopgørelsen, når der erhverves endelig og ubetinget ret hertil. Det centrale i det skatteretlige realisationskriterium er tidspunktet for ejendomsrettens ophør.

Indrømmelse af en køberet samt opnåelse af en salgsret kan som hovedregel ikke skatteretligt kvalificeres som et salg, når den hidtidige ejer bevarer alle væsentlige økonomiske og forvaltningsmæssige ejerbeføjelser. Spørgerens repræsentant har i den forbindelse henvist til Højesterets domme, offentliggjort i TfS 1992.78H samt TfS 1998.397H.

Praksis har dog i undtagelsestilfælde anerkendt, at ejendomsretten kan anses for overgået, hvis en aftale med modstående købe- og salgsrettigheder har et sådant indhold, at "sælger" og "køber" reelt er stillet, som om ejendomsretten er overgået, og der ikke hersker reel usikkerhed om, at åbentstående betingelser for den formelle overgang af ejendomsretten vil blive opfyldt. Spørgerens repræsentant har henvist til Højesterets dom, offentliggjort i TfS 1999.214H, og Østre Landsrets dom, offentliggjort som SKM2004.468.ØLR.

I den foreliggende sag vil den påtænkte optionsaftale ikke ændre på, at den pågældende butiksejer fortsat og i enhver henseende besidder ejendomsretten til og driftsrisikoen for butikken, og at ejendomsret og driftsrisiko kun overgår, såfremt en af parterne måtte udnytte sin ret til at kræve butikken overdraget. Butiksejeren vil ikke være underlagt nogen form for begrænsninger i sine økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser i relation til butiksdriften, herunder i forhold til investeringer etc.

Der er således allerede som følge heraf ikke grundlag for at kvalificere optionsaftalen som en salgsaftale.

Dertil kommer, at det på ingen måde er givet, at optionsaftalen vil føre til senere overdragelse af den pågældende butik.

Som nævnt har B måttet acceptere A A/S's krav om at tilbyde en optionsaftale til butiksejere, der ikke ønsker at sælge på nuværende tidspunkt. Dette krav opfylder B ved den nu foreliggende optionsaftale, men det vil i det hele være op til Nye A A/S's selvstændige kommercielle overvejelser, hvorvidt (og i givet fald overfor hvilke butiksejere) man vil påberåbe sig retten til at overtage yderligere butikker, når muligheden herfor opstår om godt et år.

Det er således i relation til den enkelte butik aldeles usikkert, om det vil være kommercielt opportunt for Nye A A/S at udnytte en indgået optionsaftale.

I den forbindelse må det samtidig fremhæves, at den økonomiske udvikling i og konkurrencesituationen for den enkelte butik vil kunne gøre det uinteressant for Nye A A/S at overtage den pågældende butik.

Det kan ydermere indgå som en negativ faktor set fra Nye A A/S's side, hvis man under optionsperioden når frem til den opfattelse, at en konkret butiksejer ikke er egnet til at indgå som chef i en kapitalkæde, og at man derfor ikke ønsker at overtage den pågældendes butik.

Hertil kommer, at der kan vise sig alternative muligheder i butikkens nærområde, der ikke tilskynder til Nye A A/S's udnyttelse af sin køberet, som f.eks. mulighed for at etablere sig på en anden og bedre beliggende adresse i samme by.

Set fra den enkelte butiksejers side er det ligeledes forbundet med stor usikkerhed, om det vil være attraktivt at udnytte optionsaftalen, når muligheden herfor opstår om godt et år.

For det første vil butiksejeren skulle acceptere en reduceret multipel ved salg i henhold til optionsaftalen. Når optionsaftalen samtidig indebærer, at EBITDA skal opgøres på grundlag af en referenceperiode, der ligger 12 måneder forud for den konkrete overtagelsesdag, er det i dag aldeles usikkert, om den enkelte butiksejer vil kunne opnå en tilstrækkeligt attraktiv pris for sin butik.

Dertil kommer, at hvis butiksejeren udnytter optionsaftalen, vil han/hun være forpligtet til at geninvestere mindst 15 % af sit bruttoprovenu i I A/S. Den enkelte butiksejer vil formodningsvist kun acceptere en sådan geninvestering, hvis Nye A A/S på det pågældende tidspunkt har manifesteret sig som en attraktiv investering.

Endvidere vil den enkelte butiksejer ved udnyttelse af optionsaftalen skulle opgive sin selvstændighed og forpligte sig til at tiltræde som chef og samtidig underkaste sig en konkurrenceklausul med en varighed på 24 måneder, der er sanktioneret med en bod. Den enkelte butiksejer vil i sagens natur vurdere disse perspektiver ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor der opstår mulighed for at udnytte optionen, og ikke mindst på baggrund af de øvrige tidligere butiksindehaveres erfaring med ansættelse i Nye A A/S. Udfaldet af denne vurdering kan ikke foruddiskonteres på nuværende tidspunkt.

Spørgerens repræsentant har fremført, at der samlet set således ikke er grundlag for at anse optionsaftalen som en salgsaftale.

Spørgerens repræsentant har fremført, at det stillede spørgsmål derfor efter hans opfattelse må besvares bekræftende.

SKATs indstilling og begrundelse

Indgåelse af en optionsaftale er ikke indgåelse af en aftale om salg, og efter skattelovgivningens almindelige regler skal realisationsbeskatning først ske, når der er indgået endelig aftale om salg.

I visse tilfælde er vilkårene i en optionsaftale dog sådan, at indgåelse af en optionsaftale reelt er indgåelse af en salgsaftale. Der henvises i den forbindelse til Højesterets dom, offentliggjort i Tidsskrift for Skatter og Afgifter 1999.214H, samt Østre Landsrets dom, offentliggjort som SKM2004.468.ØLR, hvor Højesteret henholdsvis Østre Landsret efter de foreliggende omstændigheder fandt det usandsynligt, at køberetten ikke ville blive udnyttet.

I nærværende sag er det oplyst, at nogle af butiksejerne ikke ønsker at sælge deres butikker, og disse butiksejere tilbydes derfor en optionsaftale. Disse optionsaftaler vil indeholde en ret for Nye A A/S til at købe den pågældende butik (køberet), samt en ret for butiksejeren til at kræve, at Nye A A/S skal købe butikken (salgsret). Købe- og salgsretten kan tidligst udnyttes 12 måneder efter parternes indgåelse af optionsaftalen med efterfølgende overtagelse i .... En butiksejer, der indgår en optionsaftale, bevarer i enhver henseende ejendomsretten til og driftsrisikoen for butikken, indtil en af parterne måtte udnytte sin ret til at kræve butikken overdraget. Butiksejeren er ikke underlagt begrænsninger i sine økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser i relation til butiksdriften, herunder i forhold til investeringer mv. 

Ifølge udkast til optionsaftale påtager ejeren sig dog, så længe hverken køberetten eller salgsretten er udnyttet eller bortfaldet, at afstå fra at foretage nogen form for overdragelse, overførsel eller anden overgang, ligesom driften skal ske i overensstemmelse med god skik inden for branchen samt den af parterne samtidig med underskrivelsen af aftalen indgåede samhandelsaftale, jf. udkast til optionsaftale pkt. 4.3.1 og 4.3.3. Ejeren må heller ikke uden forudgående samtykke fra A gennemføre ændringer i selskabets kapitalforhold.

Det er endvidere oplyst, at Nye A A/S senest 60 dage før den fastsatte overtagelsesdag skriftligt skal meddele sælgeren, om Nye A A/S ønsker at udnytte sin køberet. Butiksejeren skal senest 45 dage før den fastsatte overtagelsesdag meddele Nye A A/S, om butiksejeren ønsker at udnytte sin salgsret. Overskrides disse frister, bortfalder købe- henholdsvis salgsretten automatisk.

Der er intet i det fremsendte udkast til optionsaftale, der indicerer, at optionsaftalerne reelt skulle være salgsaftaler, og efter de foreliggende oplysninger, herunder indholdet i det fremsendte udkast til optionsaftale, må der anses at være en reel mulighed for, at optionsaftalerne ikke udnyttes. Indgåelse af optionsaftalerne vil derfor ikke udløse realisationsbeskatning af butiksejeren allerede ved aftalens indgåelse, men tidligst, når en af de i aftalen indeholdte optioner påberåbes.

Det stillede spørgsmål indstilles derfor besvaret med "Ja".

Der er ikke taget stilling til spørgsmålet om eventuel beskatning af optionsaftalerne efter reglerne om finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29, stk. 1 samt kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5 og 8, jf. § 30, stk. 3 og 4.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte SKAT's indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

Svaret er bindende for skattemyndighederne i 5 år fra dato, jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1.