Parter

A
(advokat Tommy V. Christiansen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Bodil Dalgaard Hammer)

Afsagt af landsdommerne

M. Levy, Ole Græsbøll Olesen og Niels Christian Baark (kst.)

Denne sag, der er anlagt den 15. juni 2006, drejer sig om, på hvilket tidspunkt sagsøgeren, A, afstod sine aktier i H1 A/S (herefter kaldet H1) og herunder om, hvorledes avancen ved salget skal beskattes.

A har nedlagt påstand om, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at hans kapitalindkomst for indkomståret 2000 nedsættes med 2.172.280 kr., samt at beløbet i overensstemmelse med det selvangivne beskattes som aktieindkomst.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

Landsskatteretten afsagde den 16. marts 2006 kendelse, der stadfæstede skattemyndighedernes afgørelse, hvorefter As kapitalindkomst blev forhøjet med 2.172.280 kr. og hans aktieindkomst samtidig blev nedsat med et tilsvarende beløb, idet aktierne i H1 blev anset for overdraget til G1 Holding A/S (herefter kaldet G1) inden tre år efter erhvervelsen.

Af Landsskatterettens kendelse fremgår blandt andet følgende

"...

Sagens oplysninger

Klageren var i perioden fra 1991 - 2001 en af de ledende medarbejdere i selskabet ....[H1]. Således var klageren i perioden 1991 - 1996 ansat som produktionschef, i perioden 1996 - 1998 som udviklingschef og i perioden 1998 2001 som teknisk direktør.

Den 22. oktober 1997 erhvervede klageren nominelt 50.000 kr. aktier i virksomheden H1. Dette tidspunkt er ikke bestridt af parterne.

I 2000 blev der indledt forhandling om salg af selskabet H1. Forhandlingerne resulterede i, at ... [G1] i henhold til købsaftale af 3. maj 2000 købte 97,73% af aktiekapitalen i H1. Den resterende andel ejedes af selskabets ledelse. Heraf ejede klageren 0,3788 %.

Ifølge aktieselskabslovens § 20b kan en aktionær, der ejer 90 % af aktiekapitalen, bestemme, at de øvrige aktionærer skal lade sig indløse. Ifølge samme lovs § 20d har minoritetsaktionærerne samme ret til at kræve sig indløst. Indløsningsretten modsvares af, at minoritetsaktionærerne kan forlange syn og skøn i relation til vurderingen af aktiernes værdi.

I tillæg til de selskabsretlige rettigheder blev der den 3. maj 2000 indgået en optionsaftale mellem klageren og de øvrige "ledelsesaktionærer" på den ene side og G1 på den anden. Heraf fremgår det, at køberetten kan udnyttes i tidsrummet fra 1. november til 30. november 2000, og at prisen for aktierne skal være 2.360.416,67 kr. Endelig har parterne i optionsaftalen aftalt, at klager ikke kan forlange sig tvangsindløst før 15. december 2000, og at prisen for aktierne ved en tvangsindløsning vil være den samme som ved G1s udnyttelse af optionen.

Klagerens repræsentant har oplyst, at H1 i perioden efter indgåelsen af optionsaftalen befandt sig i alvorlige likviditetsmæssige problemer. Det finansielle beredskab i virksomheden var utilstrækkeligt, og virksomheden havde svært ved at overholde en aftale med virksomhedens bankforbindelse om nøgletal.

G1 udnyttede den 20. november 2000 optionen og betalte samme dag klageren 2.360.416,67 kr. for aktieandelen.

Med fradrag af købesummen for aktierne (125.000 kr.) samt omkostninger i forbindelse med salget (63.136 kr.) kan avancen opgøres til 2.172.280 kr.

Ved generalforsamling den 17. maj 2000 i G1 tegnede klageren aktier for nominelt 192.000 kr. for i alt 960.000 kr. Den 30. august 2000 købte klageren warrants for nominelt 576.000 kr. Prisen herfor var 288.000 kr. Klagerens ejerandel af G1 udgjorde herefter 0,1 %. Klageren indskød aktier og warrants i et selskab, der blev stiftet en 1. november 2000.

Skatteankenævnets afgørelse

Myndighederne har forhøjet klagerens selvangivne kapitalindkomst med 2.172.280 kr., jf. aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1 og personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 5.

Aktierne er anset for solgt på tidspunktet for indgåelse af optionsaftalen den 3. maj 2000. Da aktierne er anskaffet den 22. oktober 1997 er ejertiden for aktierne under 3 år og avancen er dermed kapitalindkomst, jf. personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 5 .

Det er myndighedernes opfattelse, at der er indgået en bindende optionsaftale den 3. maj 2000 om overdragelse af klagers andel af aktier. Køber var utvivlsomt interesseret i at købe såvel klagers som de øvrige "ledelsesaktionærers" aktieposter, og at dette ikke skete den 3. maj 2000 skyldes alene skattemæssige årsager. Der er ingen forretningsmæssig begrundelse for, at overdragelserne ikke skete samtidig.

Såfremt klageren ikke havde indgået en optionsaftale med køber, kunne køber have benyttet sig af sin ret til at kræve aktierne tvangsindløst før klageren havde ejet aktierne i mere end 3 år.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at klagerens skattepligtige indkomst opgøres i overensstemmelse med det selvangivne.

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at de omhandlede aktier i H1 har været ejet i mere end 3 år, og at de dermed er omfattet af bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 1.

Klageren afstod den omhandlede aktiepost den 20. november 2000, hvor G1 udnyttede den tildelte køberet, idet der ikke på tidspunktet for indgåelsen af optionsaftalen - den 3. maj 2000 - blev indgået en endelig og bindende aftale om afståelse af aktierne.

Det gøres for det første gældende, at optionsaftalen ikke hidførte klageren nogen rettigheder i henseende til salgsretten, men tværtimod medførte en begrænsning af parternes lovbestemte køberet og købepligt, jf. aktieselskabslovens §§ 20 b og 20 d, da G1 alene kunne udnytte sin køberet i perioden fra 1. november 2000 til 30. november 2000, og klageren først kunne udnytte sin tvangsindløsningsret efter aktieselskabslovens bestemmelser efter den 15. december 2000. Der opstod derfor ikke i kraft af optionsaftalen en øget sandsynlighed for, at den meddelte køberet ville blive udnyttet.

Videre gøres gældende, at der var en reel risiko for, at virksomheden kunne gå konkurs i perioden mellem maj 2000 og frem til december 2000, hvilket medførte, at der var en betydelig usikkerhed omkring det videre aftaleforløb, jf. TfS 1996.469 H, hvorfor parterne ikke blev stillet som om aktierne allerede var afstået den 3. maj 2000. Der er følgelig ikke grundlag for at sidestille nærværende sag med Højesteretsdommen, TfS 1999.214 H.

Repræsentanten har henvist til og gennemgået en række afgørelser. Der henvises til klageskrivelsen.

På baggrund af de gennemgåede afgørelser, har repræsentanten sammenfattende konstateret, at der skal ganske ekstraordinære omstændigheder til, førend den blotte indrømmelse af købs- eller salgsrettigheder kan indebære en afståelse allerede på tidspunktet for indrømmelse af købs- eller salgsrettigheden.

Sådanne ekstraordinære omstændigheder kan alene antages at foreligge i tilfælde, hvor parterne allerede på tidspunktet for indrømmelse af købs- eller salgsrettigheden er stillet som om, at de pågældende aktier allerede er afstået, det endvidere er usandsynligt, at køberetten ikke vil blive udnyttet på et senere tidspunkt.

Såfremt parterne således som alternativ til at indgå en egentlig salgsaftale indgår en aftale om køberet/salgsret, som kan udnyttes på et senere tidspunkt, og udskydelsen af afståelsestidspunktet alene er skattemæssigt motiveret, vil parterne blive stillet som om, der foreligger en aftale allerede ved aftalens indgåelse. Domstolene vil i disse tilfælde ikke anerkende sådanne ellers lovlige og gyldige dispositioner - mellemliggende købe- eller salgsrettigheder -, såfremt disse blot er tomme og skattemæssigt bestemte "kulisser" hvis realindhold er i modstrid med de reelle økonomiske forhold.

I nærværende sag foreligger der det særlige forhold, at køberetten henholdsvis salgsretten følger direkte af lovgivningen. Parterne har således ikke fået yderligere rettigheder.

Det skal i den forbindelse særligt fremhæves, at det ikke i praksis er fastslået, at de lovbestemte købe- og salgsretter, der følger af aktieselskabslovens bestemmelser -aktieselskabslovens §§ 20 b og d - er en afståelse. Dette skyldes formentligt, at der i disse tilfælde ikke er tale om, at parterne kamuflerer en salgsaftale som en køberet/salgsret. Dette allerede som følge af, at køberetten og salgsretten følger direkte af selskabslovgivningens regler. I disse tilfælde fastholdes det aftaleretlige udgangspunkt således, at der også skattemæssigt først foreligger et salg, når endelig salgsaftale er indgået civilretligt. Dette uanset sandsynligheden for, at der vil blive indgået en sådan aftale.

Det gøres derfor gældende, at den omstændighed, at parterne valgte at indgå en optionsaftale - som reelt begrænsede parternes køberet/salgsret - ikke kan medføre, at der foreligger en afståelse allerede på tidspunktet for køberettens indrømmelse.

I nærværende sag er der således ikke grundlag for at fastslå, at der alene er tale om tomme og skattemæssigt betingede "kulisser", idet parterne i medfør af optionsaftalen reelt begrænsede deres lovbestemte rettigheder. Såfremt aftalen ikke var blevet indgået, kunne G1 frit have valgt, hvornår selskabet ønskede at gøre brug af den lovbestemte rettighed. Der er således ikke i nærværende sag tale om, at man skaber en rettighed for skatteyderen - som tilfældet er i TfS 1999.214 H - idet denne rettighed allerede følger af aktieselskabsloven.

Efter gældende praksis er det klare udgangspunkt, at indrømmelse af en køberet eller en salgsret ikke indebærer en afståelse af aktierne. Dette gælder ligeledes, hvor der er tale om gensidige købs- og salgsrettigheder. Undtagelse til denne hovedregel er i retspraksis alene forekommet i omgåelsestilfælde, jf. Højesterets dom af den 11. februar 1999, refereret i TfS 1999.214.

I Højesterets dom refereret i 1996.469 ansås afståelse af en fast ejendom ikke for sket i forbindelse med indrømmelse af en køberet. Højesteret lagde herved vægt på den usikkerhed, der var forbundet med det videre kontraktsforløb.

Tilsvarende omstændigheder gør sig gældende i nærværende sag, hvor klageren samt de øvrige ledelsesaktionærer måtte bære den økonomiske risiko for, hvorvidt G1 ønskede at gennemføre handlen. Det skal i den forbindelse supplerende bemærkes, at der ikke har været stillet bankgarantier eller lignende for købesummens betaling. Endvidere skal det bemærkes, at frem til det tidspunkt, hvor køberetten blev udnyttet af G1, befandt virksomheden sig i en økonomisk svær periode, hvor der var en reel risiko for, at virksomheden ville gå konkurs. Der var således i denne periode et utilstrækkeligt finansielt beredskab i virksomheden.

På denne baggrund gøres det sammenfattende gældende, at den i TfS 1996.469 H anvendte hovedregel skal finde anvendelse i den foreliggende sag.

Repræsentanten har endelig anført, at der i den mellemliggende periode kunne ske en forskellig udvikling i forventningerne til selskabet. Der er ikke grundlag for at antage, at parterne havde de samme forventninger til fremtiden, når der henses til, at medarbejdere og ledelsen ikke havde adgang til de samme informationer om selskabet. Der kunne derfor opstå en situation, hvor det ikke var attraktivt for nogle af parterne at udnytte optionen.

Sammenfattende følger det af såvel teori som retspraksis, at afståelse først kan anses at foreligge på tidspunktet for G1's udnyttelse af køberetten den 20. november 2000, idet der ikke er grundlag for at anse den af G1 indrømmede køberet som en afståelse i aktieavancebeskatningslovens forstand.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det bemærkes, at indrømmelse af en køberet eller salgsret som udgangspunkt ikke medfører, at de tilgrundliggende aktier er afstået. Optionsaftalen af 3. maj 2000 indeholder en salgsoption i forlængelse af en købsoption, som blev udnyttet den 20. november 2000.

Med henvisning til retsstillingen efter Højesteretsdommene TfS 1996.469 og TfS 1999.214 skal der i et tilfælde som det foreliggende foretages en bedømmelse af, om der i skattemæssig henseende reelt kan antages at være sket en overdragelse af aktierne allerede ved indgåelse af aftalen om køberetten. Spørgsmålet er, om der er holdepunkter for at antage, at køberetten utvivlsomt vil blive udnyttet, således at udskydelsen af erhvervelsen af aktierne alene kan siges at være formel.

Landsskatteretten er enig med skattemyndighederne i, at aktierne i skattemæssig henseende kan anses for afstået ved indgåelsen af optionsaftalen i maj 2000, idet der på dette tidspunkt reelt ingen usikkerhed var om det videre kontraktsforløb. Det lå fast, at de pågældende aktier ville blive handlet, og prisen var i henhold til kontrakten fast.

Der er endvidere lagt vægt på det relativt korte tidsrum fra indgåelsen af aftalen i maj 2000 og udnyttelsen af køberetten i november samme år. På trods af, at det er oplyst, at selskabet var i økonomiske vanskeligheder, vurderes risikoen for, at selskabet ville gå konkurs inden november 2000, til at være minimal. Begge parter har på tidspunktet for optionsaftalens indgåelse kendt selskabets regnskaber og nøgletal, og køber ville formodentlig ikke have indgået aftalen, såfremt der ikke var en forretningsmæssig begrundelse og en positiv forventning.

Endelig er der lagt vægt på, at klageren ved indgåelsen af aftalen sikrede sig, at aktierne ikke skulle overdrages som følge af tvangsindløsning inden udgangen af en tre-års periode efter erhvervelsen.

Aktierne anses således for overdraget til G1 den 3. maj 2000. Klageren har dermed ikke ejet aktiebeholdningen i 3 år, og avancen er derfor skattepligtig som kapitalindkomst, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1 og personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 5.

Myndighedernes opgørelse af avance er ikke bestridt og den lægges derfor til grund for forhøjelsen af klagerens kapitalindkomst.

..."

As aktiebrev af 22. oktober 1997 i H1 indeholdt med henvisning til selskabets vedtægter begrænsninger i muligheden for overdragelse, idet der ikke uden forudgående skriftligt samtykke fra selskabets bestyrelse gyldigt kunne ske aktieovergang - hverken til eje eller sikkerhed.

Samtidig med udstedelsen af aktiebrevet blev der indgået en aktionæroverenskomst, som indeholdt en konkurrenceklausul for blandt andet A. Overenskomsten indeholdt endvidere bestemmelser om, at der kun kunne ske overdragelse af aktier til selskabet og under visse nærmere omstændigheder til en tredjemand, som selskabet i den henseende havde overdraget sine rettigheder til herunder nærmere regler om selskabets ret til at forlange aktier overdraget til en tredjemand, som har erhvervet mere end 50 % af selskabets aktiekapital.

I aftalen af 3. maj 2000, hvorved G1 erhvervede 97,73 % af aktierne i H1, er det anført, at sælgerne ønskede at sælge alle deres aktier, og at de resterende 2,27 % af aktierne i selskabet ejedes af ledelsesaktionærerne. Det er endvidere anført, at køberen, ønskede at købe alle aktierne i selskabet. For de sidstnævnte aktier indeholdt købsaftalen bestemmelse om, at sælger den 18. maj 2000 skulle levere en optionsaftale, hvorefter A og de øvrige ledelsesaktionærer ved G1s udøvelse af optionen skulle være forpligtet til at sælge alle deres respektive aktier til G1. Købesummen for de 97,73 % af aktierne udgjorde 591.250.000 kr.

Det var i den optionsaftale, som ligeledes den 3. maj 2000 blev indgået mellem A og G1, anført, at G1 ønskede at købe As aktie i løbet af åbningen, der i aftalen er fastsat til perioden fra 1. november 2000 til 30. november 2000. Købsprisen er i aftalen fastsat til 2.360.416,67 kr., hvilket beløb efter det oplyste i overensstemmelse med aktiekøbsaftalen var inklusive renter fra den 18. maj 2000. I optionsaftalen bestemtes endeligt, at den tidligere indgåede aktionæroverenskomst af 22. oktober 1997 ophørte.

Det er om G1 oplyst, at dette selskab blev stiftet den 15. januar 2000, og at selskabet samme år købte H1 samt G2 A/S. G1 havde ifølge selskabets resultatopgørelse for 15. januar til 31. december 2000 og balance pr. 31. december 2000 ved dette regnskabsårs afslutning en egenkapital på ca. 710. mio. kr. med likvide beholdninger på ca. 64 mio. kr. Årets resultat var et underskud på ca. 44 mio. kr. Balancen udgjorde ca. 1,7 mio. kr., hvoraf et væsentligt aktiv fra goodwill var ansat til ca. 1,1 mio. kr.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet partsforklaringer af A, og vidneforklaringer af NB, JP samt LK.

A har forklaret blandt andet, at han var teknisk direktør i H1 med ansvar for produktion og indkøb. H1 var en produktionsvirksomhed med fremstilling af komponenter. Da en direktør fratrådte i 1997 ville H1 knytte ham og 4 andre ledende medarbejdere nærmere til virksomheden. De blev derfor tilbudt at købe aktier i selskabet. Det var en del af aftalen, at der samtidig skulle indgås en konkurrenceklausul. De 5 ledende medarbejdere havde ikke tidligere indgået sådanne klausuler. Det ville have betydning ved salg af virksomheden, at der var indgået konkurrenceklausuler med de ledende medarbejdere. Han deltog ikke op til den 3. maj 2000 i forhandlingerne om salg af aktierne. Han og de andre ledende medarbejdere havde sagt til NB, at de ønskede at beholde deres aktier. De ønskede herunder at bevare deres mulighed for at deltage og stemme ved generalforsamlingen. Han blev bekendt med salgsprisen for H1 i begyndelsen af maj 2000. Umiddelbart forinden var han blevet bekendt med, at der skulle indgås en optionsaftale. Han og de andre fra hans kreds ønskede overdragelsestidspunktet i optionsaftalen fastsat til november 2000, da de ønskede at beholde aktierne som minimum indtil det tidspunkt, hvor de havde ejet dem i 3 år. Han ved ikke, hvorfor aktionæroverenskomsten fra 1997 samtidig blev ophævet. Han havde en forventning om, at G1 ville købe aktierne i henhold til optionsaftalen. Han ville af to grunde selv gerne vente med sælge aktierne. Dels var G1 en helt ny virksomhed, som han ikke fuldt ud kunne bedømme. Dels ville han vente indtil 3-års perioden var udløbet af hensyn til de skattemæssige forhold. Der blev ikke samtidig med optionsaftalen lavet andre aftaler vedrørende aktierne. Der blev herunder ikke ud over det anførte i optionsaftalen fastsat begrænsninger i hans råden over aktierne. Han tegnede nogle, men ikke mange aktier i G1, da han alene havde kendskab til den del af dette selskab, der bestod af det tidligere H1. Fra G1s side forventede man imidlertid, at han og de andre ledende medarbejdere fra H1 tegnede aktier i G1. Den 17. maj 2000, hvor han tegnede aktier i G1, blev det oplyst, at der senere ville komme en større warrantspakke i dette selskab. I efteråret 2000 opstod der økonomiske problemer i G1. Selskabet efterlevede på dette tidspunkt ikke en række nøgletal. Han indskød sine aktier og warrants i G3 Invest til anskaffelsesværdien efter råd fra revisor.

NB har forklaret blandt andet, at han var administrerende direktør for H1 i perioden 1997 til 2000. I 1997 forestod han etableringen af en aktieordning til ledende medarbejdere i selskabet. Det var forinden på et bestyrelsesmøde blevet besluttet at sælge selskabets egne aktier til de pågældende medarbejdere. Han lavede samtidig med aktieoverdragelsen en aktionæroverenskomst med medsalgsret samt konkurrenceklausul for de ledende medarbejdere. Det var ikke på baggrund af salgsovervejelser, at der blev indgået konkurrenceklausuler. De kapitalfonde, der ejede H1, havde en politik om kun at eje en virksomhed i en kortere årrække. Da der var realitetsforhandlinger om salg af selskabet, blev der lavet en bonusaftale med de ledende medarbejdere. Han havde selv forventet, at H1 ville blive solgt for et beløb på mellem 350 og 400 mio. kr. Den endelige pris blev betydeligt højere, og der var heri også indregnet overtagelse af gældsforpligtelser. Der var to mulige købere til selskabet. Han deltog ikke i salgsforhandlingerne. Det var i forbindelse med aktiehandlen den 3. maj 2000 vigtigt, at prisen for overdragelsen af medarbejderaktierne også var endeligt fastlagt. Dermed kunne det undgås, at der opstod en diskussion mellem medarbejderne og køberen om fastsættelse af prisen. Han ønskede ikke selv at sælge sine aktier, da han ikke havde ejet dem i 3 år. På daværende tidspunkt var han tilfreds med at eje aktierne, og han ville have beholdt dem. Han ønskede også at beholde muligheden for møde- og stemmeret ved generalforsamlingen. G1 ville købe samtlige aktier, og det var vigtigt for G1, at dette skete inden den 31. december 2000. Han kan ikke huske, hvorledes der blev givet meddelelse til G1 om, at han og de andre ledende medarbejdere ikke ønskede at sælge deres aktier. Endvidere forelå der ikke på dette tidspunkt en aftale om erhvervelse af aktier i G1. Han var ikke involveret i udarbejdelsen af optionsaftalerne. Den salgspris, der blev fastsat i optionsaftalerne svarede til prisen for de aktier, der blev solgt i maj 2000. Udnyttelsesperioden i henhold til optionsaftalen blev sat til november 2000 af skattemæssige årsager. G1 havde en egen interesse i at følge medarbejdernes ønske om fastsættelsen af udnyttelsesperioden. Han var ikke bekendt med, hvorfor den hidtidige aktionæroverenskomst blev ophævet. Den 17. maj 2000 blev der nytegnet aktier i G1, og han og de andre ledende medarbejdere i H1 fik tilbud om at købe aktier. Dette var et tilbud, som det blev forventet, at de accepterede. Dermed kunne de ledende medarbejdere vise engagement i forhold til den nye virksomhed. I august 2000 udbød G1 en større warrantspakke. I sommeren 2000 opstod økonomiske problemer for G1. Der blev derfor tilført yderligere kapital ved lån fra aktionærer, idet der ikke kunne opnås mere kredit gennem banken. Han var derfor også i tvivl om, hvorvidt det var muligt for G1 at købe aktierne i overensstemmelse med optionsaftale. Han fik ingen udmeldinger fra G1 herom.

JP har forklaret blandt andet, at han i maj 2000 var økonomi- og personalechef i H1. Økonomien i H1 var god indtil juli 2000, hvor de erfarede, at der var en negativ udvikling i markedet. I 3. kvartal svigtede ordrerne fra virksomhedens største kunde. Der var herunder problemer med at opfylde de budgetterede nøgletal, som dannede grundlag for bankkreditterne. I 1. kvartal 2001 var der større likviditetsproblemer. Han var ikke bekendt med økonomien i G1. Han var ikke bekendt med økonomien i G1. Der fremkom ikke på noget tidspunkt udtalelser fra G1 om, at køberetten ikke ville blive gjort gældende. Han var personligt usikker på, om G1 ville gøre køberetten gældende. På baggrund af den økonomiske usikkerhed i virksomheden ville han i givet fald have udnyttet sin salgsret i forhold til de aktier, der var omfattet af optionen. Såfremt der havde været bedre økonomiske tal i virksomheden, ville han gerne have beholdt aktierne, da der var fordele ved at være aktionær.

LK har forklaret blandt andet, at han i 2000 var bestyrelsesmedlem i G1 og deltog i forhandlingerne om køb af H1. De ledende medarbejdere i H1 havde aktier, men de pågældende havde et ønske om først at sælge på et senere tidspunkt, selv om G1 havde ret til at tvangsindløse. G1 havde ikke et særskilt ønske om, de pågældende medarbejdere først solgte deres aktier senere. I forbindelse med købet af aktierne i H1 var det et krav fra G1, at de af hensyn til sambeskatningen kunne erhverve 100 % af aktiekapitalen inden udgangen af 2000. I optionsaftalen blev prisen låst fast, så den nøje svarede til den pris, der var fastsat for de aktier, der blev erhvervet i maj 2000. G1 havde et behov for straks at få denne pris fastlagt, så man undgik udgifter på flere hundrede tusinde til en vurdering på et senere tidspunkt. Den fastsatte pris må da også antages at være den pris, som aktierne ville blive vurderet til i november 2000. G1 havde med optionsaftalen en sikkerhed for, at alle aktier i H1 kunne erhverves inden udgangen af 2000. Der blev ikke aftalt yderligere rettigheder eller forpligtelser, end de anførte i optionsaftalen. Han har ingen erindring om, hvorfor den tidligere gældende aktieoverenskomst blev ophævet. Der var nogle personer, som fik tilbud om at tegne aktier i G1 i maj 2008 [2000.red.SKAT]. Det blev herunder tillagt vægt, at de ledende medarbejdere fra H1 erhvervede aktier, da man gerne ville sikre sig deres engagement i den nye virksomhed. G1 fik i efteråret 2000 færre ordrer og senere en omsætningsnedgang. Selskabets likviditet blev dermed presset, og der måtte i 2001 indskydes yderligere kapital. Likviditetsbeholdningen i G1 var med ca. 63 mio. kr. ved udgangen af 2000 på et passende niveau i forhold til selskabets størrelse. Der var uanset de økonomiske problemer ikke tvivl om, at G1 i november 2000 ville købe aktierne i henhold til optionen. Det var en venlighed over for de ledende medarbejdere, at G1 ventede med at erhverve deres aktier til november, og selskabet kunne sagtens vente til dette tidspunkt med at erhverve aktierne.

Procedurer

A har til støtte for sin påstand gjort gældende, at han ikke skatteretligt afstod de ham tilhørende aktier i H1 den 3. maj 2000, men derimod først den 20. november 2000, således at hans ejertid skatteretligt oversteg 3 år regnet fra den 22. oktober 2000. Med optionsaftalen af den 3. maj 2000 blev der alene etableret en suspension af hans ret til afståelse af aktierne i H1 i henhold til aktieselskabslovens § 20 d, ligesom der med nævnte aftale skete en suspension af G1s køberet i medfør af aktieselskabslovens § 20b. Der kan ikke rejses krav om realisationsbeskatning alene som følge af, at en aktionær har opnået en salgsret henholdsvis en salgspligt i henhold til aktieselskabslovens §§ 20 b-d.

Etablering af en køberet er efter fast praksis ikke en realisation. Det er fast antaget i såvel domspraksis som administrativ praksis, at etablering af en køberet eller en salgsret til en given pris ikke i sig selv udløser realisationsbeskatning, jf. eksempelvis Ligningsvejledningen 2000, afsnit E.l. 1.1. Der er først tale om afståelse, når køberetten udnyttes. Denne praksis skal ses i lyset af, at en køberet er et tilbud. Der er først indgået en aftale, når dette tilbud er accepteret.

Er der derimod ved etablering af køberetten eller salgsretten sket overdragelse af ejerbeføjelser mv. til aktierne, vil dette efter omstændighederne i sig selv kunne medføre, at der er sket skattemæssig realisation. Eksempelvis kan stemmeretten være overgået til indehaveren af køberetten. Såfremt der mellem parterne er indgået en køberet og en modstående salgsret, kan der rejses spørgsmål om, hvorvidt der er sket en skattemæssig realisation. Dette fordrer dog, at salgsretten svarer til køberetten såvel i tid som indhold. Afviger salgsretten indholdsmæssigt fra køberetten, er der som udgangspunkt tale om en uoverensstemmende accept. Er køberetten og salgsretten ikke tidsmæssigt sammenfaldende, som det er tilfældet i denne sag, er der selvsagt ikke med etableringen af salgsretten tale om nogen accept af køberetten. I visse tilfælde er domstolene dog nået frem til, at der ved etablering af en køberet og salgsret, hvor der ikke er tale om sammenfald af tidsperioder, eller hvor der er tale om køberet og salgsret til forskellige priser, alligevel kan være tale om en skattemæssig realisation, men da som følge af ganske særegne omstændigheder, hvis det for eksempel er oplagt, at køber vil udnytte køberetten. Er der omvendt, som det også er tilfældet i denne sag, knyttet usikkerhed til, hvorvidt køberetten eller salgsretten vil blive effektueret, kan selv en meget fundamenteret gensidig købe- og salgsret ikke føre frem til realisationsbeskatning.

Selv om landsretten måtte lægge til grund, at der med optionsaftalen af den 3. maj 2000 er tilført A væsentlige rettigheder eller pligter ud over, hvad aktieselskabslovens §§ 20 b-d fører til, er der ikke grundlag for at betragte aftalen af den 3. maj 2000 som værende omgåelse ud fra en betragtning om, at der var tale om en tom disposition uden realitet alene affødt af skattemæssige hensyn.

Realisationsbeskatning som følge af omgåelse forudsætter, at der er etableret en retsstilling for A, der udelukkende er tilvejebragt som følge af skattemæssige overvejelser, ved en disposition, der er unormal, og som ikke har forretningsmæssige elementer i sig og er uden realitet. Det ligger fast i såvel teori som praksis, at det forhold at en disposition udelukkende er skattemæssigt begrundet, ikke i sig selv medfører, at der skatteretligt skal bortses fra dispositionen.

Optionsaftalen af 3. maj 2000 var imidlertid ikke udelukkende begrundet i skattemæssige forhold, idet G1 havde en egen interesse i at fastholde A som aktionær, indtil G1 selv havde fået etableret et aktieprogram for ledende medarbejdere, hvilket skete i august 2000. Der var således en selvstændig forretningsmæssig begrundelse for dispositionen uafhængigt af de skattemæssige overvejelser.

Der var endvidere realitet i aftalen om suspension af anvendelsen af aktieselskabslovens §§ 20 b og d., og der blev ikke overført nogen ejendomsretsbeføjelser fra A, der i enhver henseende bevarede ejerbeføjelserne over aktierne. Han kunne således give møde på generalforsamlinger i tiden frem til salget og afgive stemme, ligesom han kunne afstå eller pantsætte aktierne i tiden fra 3. maj til 20. november 2000. Den omstændighed, at selskabets vedtægter indeholder den generelle begrænsning, at salget af aktierne skulle godkendes af bestyrelsen, medfører ikke en reel begrænsning, idet bestyrelsens beslutning herom skal være sagligt begrundet ligesom denne begrænsning ikke følger af optionsaftalen.

Yderligere var der knyttet en vis usikkerhed til, hvorvidt G1 rent faktisk ville købe As aktier i H1, idet G1 allerede i starten af 3. kvartal 2000 blev ramt af IT-krisen. Selskabet havde umiddelbart efter købet af aktier i H1 en særdeles stor balance med en gæld på over 1 mia. kr. Egenkapitalen så fornuftig ud med 709 mio. kr., men sammenholdt med, at der var et luftigt aktiv i form af goodwill på 1,1 mia. kr., var egenkapitalen ikke stor. Der var tale om en kolos på lerfødder.

Skatteministeriet har til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gjort gældende, at As avance ved afståelsen af aktierne i H1 med rette og i overensstemmelse med garantien er beskattet som kapitalindkomst og ikke som aktieindkomst. Avancen er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1, og personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 5, idet sagsøgeren har erhvervet aktierne på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år forud for afståelsen, og avancen er derfor kapitalindkomst.

Aktierne der blev erhvervet den 22. oktober 1997, må således i skattemæssig henseende anses for afstået ved indgåelsen af optionsaftalen af 3. maj 2000, idet det for parterne har stået som usandsynligt, at køberetten ikke ville blive udnyttet, og idet der ikke har været nogen reel risiko for, at salget af aktierne ikke ville finde sted.

Det fremgår udtrykkeligt af aktiekøbsaftalen af 3. maj 2000, at G1 ønskede at købe samtlige aktier i H1, og at det var et vilkår for denne kontrakt, at sælgerne skulle levere optionsaftalen tiltrådt af ledelsesaktionærerne sammen med de øvrige ydelser den 18. maj 2000. Optionsaftalen er også specifikt opregnet som en af de ydelser, som sælger skal præstere. Det fremgår således af aktiekøbsaftalen, at G1 ønskede at købe alle aktierne i H1, og at det var et klart vilkår for handlen, at sælgerne samtidig skulle levere en optionsaftale, hvorved ledelsesaktionærerne forpligtede sig til at sælge deres aktier, således at G1 erhvervede hele aktiekapitalen.

Det er endvidere gjort gældende, at realiteten har været, at G1 ønskede at erhverve hele aktiekapitalen i H1, og at ejerne af selskabet, herunder også A og de øvrige ledelsesaktionærer, også gerne ville sælge. I maj 2000, hvor G1 ønskede at købe, havde ledelsesaktionærerne imidlertid ikke ejet deres aktier i 3 år, hvilket betød, at avancen ville blive beskattet som kapitalindkomst. For at omgå reglen om beskatning af avancen som kapitalindkomst, valgte parterne derfor en konstruktion, der gik ud på at kamuflere overdragelsen af ledelsesaktionærernes aktier i maj 2000 bag en optionsaftale, der udskød overdragelsen fra maj 2000 til november 2000 - dvs. lige på den anden side af 3-års fristen Optionsaftalen skal således bedømmes i sammenhæng med G1's opkøb af den resterende aktiekapital i selskabet og i sammenhæng med ledelsesaktionærernes fortsatte ansættelse i H1 samt deres erhvervelse af aktier og warrants i G1. Optionsaftalen har ikke haft andet formål end skattebesparelse for ledelsesaktionærerne, og optionsaftalen har således ikke haft nogen forretningsmæssig begrundelse.

Optionsaftalen er udformet så stramt, at der ikke for nogen af parterne har foreligget nogen tvivl eller usikkerhed om det videre forløb, og begge parter er blevet stillet som ved sædvanlig overdragelse af ledelsesaktionærernes aktier i maj 2000 sammen med overdragelsen af alle de øvrige aktier i selskabet. Til støtte herfor er der henvist til tilkendegivelserne om G1' ønske om erhvervelse af hele aktiekapitalen, herunder udformningen af aktiekøbsaftalen, samt til formuleringen af optionsaftalen, hvor prisen er fastlagt helt nøjagtigt, og hvoraf det fremgår, at åbningsperioden for køber er kort og ligger så tæt som muligt på tidspunktet for købers erhvervelse af de øvrige aktier i selskabet, uden at det blev inden for den 3-års periode, som ledelsesaktionærerne havde brug for at komme uden om af skattemæssige grunde. Der er endvidere henvist til det meget korte tidsforløb fra maj til november 2000, som i sig selv eliminerede en risiko for et forløb, som kunne afvige fra det forventede.

Endelig er der henvist til optionsaftalens bestemmelser om tvangsindløsning, hvorefter sælger ikke kunne kræve tvangsindløsning før tidligst den 15. december 2000, og hvor prisen ved en sådan tvangsindløsning i givet fald skulle svare til den i optionsaftalen angivne købesum. Herudover var det fastsat, at optionsaftalen var indgået som erstatning for købers ret til at kræve tvangsindløsning. Herved sikrede ledelsesaktionærerne sig, at aktierne ikke skulle overdrages som følge af tvangsindløsning inden udgangen af 3-års perioden efter erhvervelsen, og parterne eliminerede risikoen for et afvigende forløb.

Det har således været helt usandsynligt for parterne, at køberetten ikke ville blive udnyttet, og at der ikke har været nogen reel tvivl eller usikkerhed om det videre forløb, og aktierne må derfor i skattemæssig henseende anses for afstået ved optionsaftalen den 3. maj 2000.

Skatteministeriet har bestridt at optionsaftalen blot medførte suspension og indskrænkninger af den lovbestemte køberet og købepligt og har bestridt at aftalen var forretningsmæssigt begrundet som følger af aktieselskabsloven. Parternes ønske om overdragelse lå fuldstændig fast, og optionsaftalen blev alene indgået med det formål at opnå en skattebesparelse. Det er en helt anden situation, end den som følger af loven, og G1 har med aftalen sikret sig en langt videregående ret, hvilket da også er grunden til, at G1 ligefrem gjorde det til et vilkår for købet af de øvrige aktier, at sælger kunne stille med optionsaftalen i underskrevet stand på "closing date". Parterne har endvidere med optionsaftalen sikret sig, at forløbet blev som planlagt.

Det er endvidere bestridt, at A havde ejerbeføjelser og kunne disponere over aktierne efter 3. maj 2000, herunder ved pantsætning eller salg af aktierne, jf. indholdet af aktiebrev, hvoraf det fremgår, at der gjaldt en indskrænkning i aktiernes omsættelighed.

Endelig er det som udokumenteret bestridt, at H1 og/eller G1 skulle have haft likviditetsproblemer, og at der skulle have været en reel risiko for, at virksomheden ville gå konkurs, ligesom det heller ikke er dokumenteret, at G1's økonomiske forhold skulle have haft nogen som helst betydning for spørgsmålet om G1's køb af ledelsesaktionærernes aktier, der alene udgjorde 2,27 pct. af den samlede aktiekapital i en situation, hvor G1 havde købt og betalt hele den øvrige aktiekapital på 97,73 pct.

Rettens begrundelse og resultat

Ved aftalen af 3. maj 2000 erhvervede G1 97,73 % af aktierne i H1, og det fremgår af aftalen, at G1 ønskede at erhverve de resterende 2,27 % af aktierne. Et af vilkårene for aftalen var, at G1 fik en option på at købe disse 2,27 % af aktierne, og LK har forklaret, at det af hensyn til reglerne om sambeskatning var et krav fra G1, at man inden den 31. december 2000 kunne erhverve hele aktiekapitalen. Prisen for As aktier ved udnyttelsen af køberetten blev fastsat i optionsaftalen af 3. maj 2000 med udgangspunkt i prisen for de øvrige aktier med et rentetillæg.

Landsretten finder på denne baggrund sammenholdt med den korte tidshorisont, inden køberetten skulle udnyttes, at det ved indgåelsen af optionsaftalen må have stået som usandsynligt for parterne, at køberetten ikke ville blive udnyttet som forudsat. Det, der er oplyst af G1s efterfølgende økonomiske forhold, kan ikke føre til et andet resultat, hvorved også bemærkes, at LK har forklaret, at de økonomiske forhold ikke i G1 gav tvivl om, at man ikke ville udnytte køberetten.

Hertil kommer, at A var afskåret fra at disponere over aktierne i strid med G1s køberet, allerede fordi en overdragelse af aktierne til eje eller til sikkerhed efter selskabets vedtægter ville kræve bestyrelsens samtykke. Da G1 ejede 97,73 % af aktierne i H1, kan det endvidere ikke tillægges selvstændig betydning, at den stemmeret og udbytteret, der var knyttet til As aktier, ikke ved optionsaftalen blev overdraget til G1.

Under disse omstændigheder finder landsretten, at As aktier i skattemæssig henseende må anses for afstået på tidspunktet for optionsaftalens indgåelse den 3. maj 2000, hvor han ikke havde ejet aktierne i 3 år.

Det er i den forbindelse uden betydning, at G1 i givet fald i medfør af bestemmelsen i aktieselskabslovens § 20 b havde mulighed for at erhverve aktierne efter reglerne om tvangsindløsning, idet optionsaftalen for A indebar en sikkerhed for, at G1 ikke ville udnytte denne ret, før han havde ejet aktierne i 3 år.

Som følge af det anførte er As avance ved salget af aktierne skattepligtigt, som fastslået af Landsskatteretten, og landsretten frifinder derfor Skatteministeriet.

Efter sagens resultat skal A betale sagsomkostninger til Skatteministeriet. Omkostningerne, der ud over dækning af udgift til materialesamling alene vedrører dækning af udgift til advokatbistand, fastsættes under hensyn til sagens betydning og hovedforhandlingens udstrækning til i alt 60.000 kr.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

I sagsomkostninger skal sagsøgeren, A inden 14 dage betale 60.000 kr. til Skatteministeriet.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.