Spørgsmål

1. Kan A (herefter betegnet selskabet) på nuværende tidspunkt få genoptaget skatteansættelsen for indkomstårene 2001, 2002 og 2003 som følge af, at selskabet har indtægtsført og selvangivet de fiktive - men ikke udbetalte - afkast, som løbende er tilskrevet selskabets indskud på Phoenix Kapitaldienst GmbH Managed Account?

2. Kan selskabet foretage fradrag for den del af det foretagne indskud på kr. 1.310.856,60, der overstiger en dividende på 41 %, hvilken er den dividende selskabet maksimalt kan forvente at modtage?

Svar 

1. Ja, se sagsfremstilling og begrundelse

2. Nej, selskabet kan foretage en nedskrivning af fordringen med 50 %, se sagsfremstilling og begrundelse.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Phoenix

Phoenix begyndte at drive virksomhed som finansiel mægler i 1977. I starten fungerede Phoenix som finansiel mægler ved køb og salg af call- og put-optioner i forbindelse med fremtidige handler af råvarer og råstoffer. Denne handel fortsatte under betegnelsen "Tradable Options" frem til 2004.

I 1992 begyndte Phoenix at sælge et nyt produkt med betegnelsen " Phoenix Managed Account" (herefter betegnet PMA), som gik ud på, at alle investorernes penge blev lagt sammen i en fælles pulje, som Phoenix herefter forvaltede og investerede i eget navn, men for investorernes regning og risiko. Det var imidlertid kun en lille del af denne pulje, der faktisk set blev investeret.

Phoenix foretog investeringerne igennem forskellige konti hos 3 forskellige børsmæglere. En handelsperiode varede én måned. Efter hver måned blev periodens overskud/underskud vist på en månedlig opgørelse over beholdningen. Denne oversigt blev efterfølgende fremsendt til investorerne.

Det blev dog i forbindelse med den efterfølgende behandling af konkursboet konstateret, at Phoenix på intet tidspunkt havde oppebåret fortjeneste igennem investeringer med midler fra PMA. Phoenix havde derimod realiseret en række tab i forbindelse med de foretagne investeringer.

Overskuddet på PMA fremkom på baggrund af en ikke-eksisterende konto, som angiveligt blev holdt hos en af børsmæglerne. Det positive resultat af PMA blev alene opnået ved at medregne resultatet af den fiktive konto, hvilket medførte, at kontoudtogene indeholdende afkastet af investorernes investeringer var uden realitet.

Selskabets investering

Selskabet indskød den 28. september 2001 kr. 1.310.856,60 på PMA. Alle efterfølgende afkast som følge af indskuddet er tilskrevet selskabets konto, der den 28. februar 2005 udgjorde EUR 249.000,28.

I indkomstårene 2001 - 2003 oppebar selskabet fiktive afkast med henholdsvis kr. 127.132, kr. 159.145 og kr. 170.964. Alle de fiktive afkast blev selvangivet af selskabet i de respektive indkomstår.

Selskabet hævede på intet tidspunkt de fiktivt tilskrevne afkast og har således på intet tidspunkt modtaget udbetalinger fra Phoenix.

Den insolvensretlige behandling af selskabet:

Selskabet har anmeldt et krav i konkursboet på EUR 249.000,28, der svarer til kontostanden pr. 28. februar 2005. Selskabet har tillige anmeldt kravet hos EdW.

For både konkursboet og EdW gælder, at de anmeldte fordringer opgøres på baggrund af den særlige beregningsmetode, der anvendes af EdW. Således opgøres de anmeldte fordringer til det mindst mulige beløb, det vil sige indbetalinger med fradrag af dels faktiske udbetalinger, dels agio (provision til mægleren), dels faktiske handelstab (fordelt på investorerne efter ganske sindrige beregninger) og dels provisioner.

Konkursboet har imidlertid udarbejdet en insolvensplan, der afviger fra ovennævnte opgørelsesmetode. Ifølge den vil fordringer blive opgjort som forskellen mellem indbetalinger og udbetalinger, idet differencen forrentes med 3 %. Såfremt insolvensplanen vedtages, vil denne danne grundlag for udlodning af dividende.

Uanset hvilken opgørelsesmetode, der anvendes, vil de fiktivt tilskrevne afkast hverken helt eller delvist blive honoreret ved udlodning af dividende. Det er derfor allerede på nuværende tidspunkt udelukket, at selskabet vil opnå dividende til hel eller delvis dækning af de fiktive afkast, selskabet har selvangivet. 

Der er på denne baggrund alene udsigt til, at selskabet vil få dækket en del af det oprindelige indskud på kr. 1.310.856,60.

Ifølge kurator foreligger der nettoaktiver i konkursboet for EUR 223 - 263 millioner. Størrelsen af nettoaktiverne afhænger af en række faktorer i hvilken forbindelse.

For så vidt angår passiver, er der for tiden anmeldt krav for ca. EUR 870 millioner. Anvendes kurators forslag til opgørelsesmetode til anvendelse i insolvensplanen, udgør det samlede krav mod Phoenix EUR 645 millioner.

På baggrund af fordelingen mellem aktiver og passiver er det - uanset unøjagtigheden vedrørende passiver - muligt at opstille 3 scenarier for størrelsen af dividenden. Disse er som følger:

Værste fald

Nettoaktiver på ca. EUR 223 vil fortsat stå overfor krav på ca. EUR 870 millioner, hvilket vil give en dividende på knapt 26 %.

Sandsynligt udfald

Nettoaktiver på middeltallet mellem EUR 223 og EUR 263 millioner, det vil sige EUR 243 millioner, vil fortsat stå over for krav på EUR 645 millioner.

Dette vil give en samlet dividende på knapt 38 %, men ikke af det fulde indestående i Phoenix i henhold til seneste kontoudtog (kontostand), men alene af indbetalinger med fradrag af udbetalinger og med tillæg af en rente på 3 % af det til enhver tid værende indestående opgjort efter denne metode.

Bedste fald

Her vil aktiver på ca. EUR 263 millioner stå over for samlede krav på ca. EUR 645 millioner. Dette vil give en dividende på knapt 41 %.

Selskabet vil herudover modtage EUR 20.000 i udbetaling fra EdW.

Den skattemæssige behandling af selskabet

Efter som selskabet havde selvangivet de tilskrevne afkast, anmodede selskabet om, efter at det blev klart, at disse afkast alene var fiktive, told- og skatteforvaltningen om en genoptagelse af skatteansættelsen for indkomstårene 2001, 2002 og 2003.

Genoptagelsesanmodningen er dog endnu ikke realitetsbehandlet, idet SKAT, Hovedcenteret (nu koncerncenteret) har tilkendegivet, at henholdsvis skatteansættelserne for så vidt angår de fiktive afkast samt fradrag for de konstaterede tab først vil blive genoptaget respektive godkendt, når konkursboet er endeligt afsluttet. Genoptagelsesanmodningerne afventer således egentlig behandling. 

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Juridisk argumentation

Genoptagelse af skatteansættelsen

Det bemærkes indledningsvis, at selskabet den 20. april 2005 har anmodet om ordinær genoptagelse af skatteansættelsen for indkomstårene 2001, 2002 og 2003. Anmodningen er således fremsat, inden skatteforvaltningsloven trådte i kraft. Sagen skal derfor vurderes efter den dagældende skattestyrelseslov.

En skattepligtig, der ønsker at få genoptaget sin skatteansættelse, skal senest 1. maj i det 4. indkomstår år efter udløbet af det pågældende indkomstår fremlægge nye oplysninger, der kan begrunde ændringen, jf. den dagældende skattestyrelseslovs § 34, stk. 2. 

Da genoptagelsesanmodningen er fremsat den 20. april 2005, skal anmodningen for indkomstårene 2001, 2002 og 2003 behandles efter denne bestemmelse.

Det følger af Skattestyrelsesloven med kommentarer, Poul Bostrup m.fl.(1.udgave, 2000), side 450, at skatteyderen skal dokumentere eller sandsynliggøre, at de(n) tidligere skatteansættelse(er) har været forkert, fordi den hviler på forkerte eller nu ændrede faktiske oplysninger.

Selskabet har selvangivet tilskrevne afkast for den foretagne investering og er således blevet beskattet heraf. Det har imidlertid efterfølgende vist sig, at de selvangivne afkast alene har været fiktive, eftersom disse er fremkommet alene på baggrund af den fiktive konto som Phoenix holdt hos Man.

Det skal på denne baggrund lægges til grund, at de tidligere skatteansættelser har været forkerte, idet de hviler på et forkert grundlag.

Det fremgår endvidere af Skattestyrelsesloven med kommentarer, Poul Bostrup mfl.:(1.udgave, 2000), side 450, at:

"Skatteyderen har et egentligt retskrav på en genoptagelse, såfremt de nye oplysninger skaber en vis sandsynlighed for, at sagen ville få et andet udfald, hvis oplysningerne havde foreligget ved myndighedens oprindelige stillingtagen til sagen (Spørgers fremhævning)."

Såfremt selskabet allerede i 2001, 2002 og 2003 havde vidst, at de konstaterede afkast på investeringen var fiktive, ville selskabet naturligvis ikke have selvangivet disse, da der således ikke var opnået en reel gevinst. Tilsvarende må det formodes, at skattemyndighederne ville tiltræde, at de fiktive afkast ikke skulle beskattes, såfremt skattemyndighederne allerede i de pågældende indkomstår havde haft kendskab til disse oplysninger.

Det må derfor antages, at selskabet ikke skulle have selvangivet afkast, hvis selskabet allerede på daværende tidspunkt havde vidst, at der var tale om fiktive afkast.

Sammenfattende kan det således konkluderes, at betingelserne for at genoptage selskabets skatteansættelse for indkomstårene 2001, 2002 og 2003 er opfyldt.

Spørgsmålet er imidlertid, om der er grundlag for at for at genoptage selskabets skatteansættelse allerede på nuværende tidspunkt, eller om skatteansættelsen - som tilkendegivet af SKAT - først kan genoptages, når konkursboet er endeligt afsluttet.

Det kan allerede på nuværende tidspunkt konstateres, at både konkursboet samt EdW bortser fra de fiktive afkast, og der er derfor på ingen måde udsigt til, at selskabet vil få hverken hel eller delvis dækning af de selvangivne fiktive afkast. Det kan derfor allerede på nuværende tidspunkt konstateres, at selskabets indkomstopgørelser ikke er korrekte.

Derudover vil der ikke være administrative problemer forbundet med en genoptagelse af skatteansættelsen. Dette skyldes, at selskabets skatteansættelse vil kunne genoptages, uafhængig af spørgsmålene om fradragsret for de tabte indskud, der tidligst kan fradrages i dette indkomstår.   

Således foreligger der ingen reelle hensyn, der taler for at vente med at genoptage selskabets skatteansættelse, som derfor bør genoptages allerede på nuværende tidspunkt.

Under disse omstændigheder bør SKAT i mødekomme genoptagelsesanmodningen.

Fradrag for tabt indskud

Den skattemæssige behandling af gevinst og tab på fordringer behandles efter kursgevinstloven.

Selskaber skal medregne gevinst og tab på fordringer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. kursgevinstlovens § 3.

Det kan således allerede indledningsvis lægges til grund, at selskabet vil have fradrag for den del af det tabte indskud, der ikke dækkes af en eventuel dividende.

Spørgsmålet er imidlertid, om selskabet kan foretage fradrag for den del af fordringen, der overstiger den maksimale dividende og derfor allerede på nuværende tidspunkt kan siges at være tabt. 

Udgangspunktet er, at gevinst og tab på fordringer skal medregnes i det år, hvori gevinsten eller tabet realiseres, jf. kursgevinstlovens § 25. Realisation kan ske ved afståelse, indfrielse eller på anden måde.

SKAT har oplyst, at et eventuelt tab på de anmeldte fordringer først kan fradrages, når dette tab er endeligt konstateret. Ved konkurs vil dette tidspunkt normalt være det tidspunkt, hvor konkursboet sluttes med eller uden udlodning til kreditorerne.

Til støtte for dette synspunkt henviser SKAT til en Højesteretsdom, offentliggjort i TfS 1998.397H vedrørende tab på aktier i forbindelse med konkurs.

Sagen vedrørte en skatteyder, der i 1981 erhvervede nominel aktiekapital i et selskab, der blev taget under konkursbehandling i 1982. I regnskabet for 1982 nedskrev skatteyderen værdien af aktierne til 0. Konkursboet blev afsluttet uden dividende til kreditorerne. Skatteyderen fratrak i 1998 tab på aktierne for i alt kr. 130.635. Skattemyndighederne godkendte ikke fradraget og henviste som begrundelse til, at tab på aktier skal fratrækkes i det år, hvor det med fornøden sikkerhed sandsynliggøres, at selskabets aktiekapital er tabt. Landsretten fandt, at aktierne skatteretligt måtte anses for afstået i 1982 ved konkursens indtræden. Højesteret bemærkede, at afståelsestidspunktet er tidspunktet for ejendomsrettens endelige ophør ved overdragelse eller på anden måde, herunder ved selskabets opløsning, og skattemyndighederne havde ikke endelig haft hjemmel til at nægte klageren fradrag. 

I denne sag har investorerne alene en fordring på Phoenix, dvs. et krav på betaling i penge, og investorernes tab vedrører derfor ikke et tab på en ejerandel af et selskab. Da TfS 1998.397H alene behandler, hvornår ejendomsretten til en ejerandel af et selskab kan anses for ophørt, er der selvsagt ikke grundlag for at fortolke kursgevinstlovens realisationsprincip i overensstemmelse hermed.

Ligesom kursgevinstloven opererer statsskattelovens § 6 med et realisationsprincip.

For så vidt angår tab på forretningsdebitorer udelukker statsskattelovens realisationsprincip ikke, at kreditors tabsfradrag i visse tilfælde kan placeres tidligere, idet det ofte længe før konkursboets slutning vil stå klart, at der ikke bliver fuld dækning til de simple kreditorer, og spørgsmålet om fradrag bliver herved aktuelt. 

Kan det således i forbindelse med en konkurs påvises eller sandsynliggøres, at en væsentlig del af fordringen er tabt, anerkendes i praksis en nedskrivning af det tabte beløb. En udtalelse fra kurator eller skifteretten om den forventede maksimale dividende vil normalt blive anset for tilstrækkelig dokumentation for det foreløbige tabs størrelse.

På baggrund af kurators oplysninger kan det allerede på nuværende tidspunkt oplyses, at den maksimale dividende vil udgøre 41 % af den anmeldte og godkendte fordring.

At der i andre sammenhænge foreligger et samspil mellem reglerne i statsskatteloven og kursgevinstloven følger f.eks. af kursgevinstlovens § 17, hvorefter personers tab på fordringer, der er erhvervet i tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed behandles efter statsskattelovens § 6.

Derudover åbner kursgevinstlovens § 3 ligeledes mulighed for et samspil mellem de to regelsæt. Det fremgår f.eks. af Kursgevinstloven med kommentarer, Jan Børjesson mfl.: (2, udgave, 2004), kommentaren til § 3, note 2, at selskabsbeskatningen trods kursgevinstlovens udtømmende regulering af spørgsmålet om adgang til fradrag kan være et vanskeligt samspil med andre regler i skattelovgivningen, herunder principperne i statsskattelovens § 6.

Når der i medfør af statsskatteloven er grundlag for at fremrykke realisationsprincippet, bør det således også være muligt at anlægge en tilsvarende fortolkning af kursgevinstlovens realisationsprincip.

Det er fastlagt i praksis, at såfremt en lovbestemmelse inden for civilretten anerkender en bestemt fortolkning af et begreb, skal denne fortolkning generelt lægges til grund ved anvendelse af begrebet inden for skatteretten. Denne betragtning gør sig med endnu højere vægtning gældende i denne sag, hvor det begreb, som skal fortolkes er anvendt i to skatteretlige love. Der bør derfor ud fra denne betragtning ikke være forskel på fortolkningen af henholdsvis statsskattelovens og kursgevinstlovens realisationsprincip.

Til støtte for dette synspunkt henvises til principperne i TfS 2004.542H, hvor Højesteret i præmisserne udtalte, at aktie- og anpartsselskaber i medfør af aktieselskabsloven § 1, stk. 1, og anpartsselskabslovens § 1, stk. 1, skal være erhvervsdrivende, og at det i selskabsretten er anerkendt, at kravet herom er opfyldt også for selskaber, hvis eneste virksomhed består i at besidde eller eje aktier i et eller flere datterselskaber. Herefter skal sådanne moderselskaber anses for erhvervsdrivende ved de skatteretlige regler. 

Det skal endelig i denne sammenhæng bemærkes, at Phoenix havde ca. 30.000 investorer, hvoraf størstedelen har anmeldt deres krav i konkursboet. Det må således forventes, at der vil gå en længere årrække, førend konkursboet er afsluttet og den endelige dividende foreligger. Henset til selskabets - og andre investorers - betydelige investeringer, vil det være urimeligt byrdefuldt, hvis selskabet skal afvente konkursboets endelige afslutning, før der kan foretages fradrag.

En rimelighedsbetragtning taler derfor også for at fremrykke fradragstidspunktet.

Det bemærkes endelig, at SKAT til støtte for sit synspunkt påberåber sig en dom, som SKAT tabte. Derudover må det forhold, at skatteyderen ville have mistet et ellers berettiget fradrag tillige antages at have haft betydning for sagens udfald. Endelig vedrører dommen fradrag for tab på aktier i et selskab og behandler derved alene spørgsmålet om, hvornår en aktionær kan foretage fradrag for tab på sine aktier.

Det gøres derfor gældende, at TfS 1998.397H ikke taler til støtte for at afvise fradrag for den del af den anmeldte fordring, der allerede på nuværende tidspunkt kan konstateres tabt.

Det gøres derfor gældende, at selskabet allerede på nuværende tidspunkt bør kunne foretage fradrag for den del af det tabte indskud, der overstiger 41 %, svarende til den maksimale dividende.

*

Sammenfattende konkluderer spørger, at de stillede spørgsmål efter spørgers opfattelse - åbenbart - må besvares som følger:

Ad. 1: Ja.

Ad  2: Ja.

SKATs bemærkninger

På tidspunktet for anmodningen om bindende svar var det SKATs vurdering, at der fortsat var stor usikkerhed om, hvorvidt de fiktive afkast skulle anerkendes dels af konkursboet Phoenix kapitaldienst GmbH og dels af den tyske indskydergarantifond EdW.

Endvidere fandt SKAT efter en konkret vurdering, at det ikke var tilstrækkeligt sandsynliggjort, at fordringen eller en andel heraf kunne anses for tabt i indkomståret 2007.

SKATs indstilling til Skatterådet ville derfor som udgangspunkt være negativ, hvorfor det blev aftalt med forespørgers repræsentant, at sagen blev berostillet på yderligere begivenheder i konkursboet, hvor vi især havde fokus på en insolvensplan som kurator arbejdede på, der primært kunne løse de mange udfordringer f.s.v.a. de fiktive tilskrivninger, hvor investorerne ville afstå fra at anmelde disse krav over for konkursboet og EdW, hvilket ville åbne adgang til at iværksætte genoptagelse af skatteansættelserne, der anses for at have den største interesse for investorerne, idet der er tale om beskattede beløb, der rent faktisk aldrig er modtaget.

Advokaten fremkom imidlertid den 20. marts 2009 med følgende nyheder:

"Den tyske højesteret har forkastet insolvensplanen. Den er dermed definitivt død og borte. Samtidig fortsætter sager mellem konkursboet og diverse investorer, herunder B, om mulige separatistrettigheder for visse eller alle investorer. Den triste konklusion er, at endelig fastlæggelse af samtlige krav og udlodning af dividende fra Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs til investorerne nu ligger meget langt ude i fremtiden, formentlig et sted mellem 8 og 12 år fra i dag. På nuværende tidspunkt har Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs alene anerkendt hver enkelt investors fordring med et beløb svarende til investorens indbetalinger med fradrag af udbetalinger til investoren og med fradrag af forholdsmæssig andel i de faktiske tab ved den værdipapirhandel, som Phoenix Kapitaldienst GmbH rent faktisk foretog.  

EdW gør gældende, og har nu i en retsafgørelse fra Retten i Berlin som første instans fået medhold i, at EdW alene skal anerkende investorernes fordringer med de beløb, som investorerne har indbetalt med fradrag af de beløb, som er udbetalt til investorerne og med fradrag af forholdsmæssig andel i de faktiske tab, som Phoenix Kapitaldienst GmbH led ved den værdipapirhandel, som man rent faktisk foretog. Der er derfor usandsynligt, at nogen investor over for EdW vil få medhold i, at EdW skal anerkende krav på de fiktive afkast."

Den anførte tidshorisont for boets afslutning er helt uantagelig, hvorfor SKAT er indstillet på at afsøge alle muligheder for en skattemæssig løsning af dette sagskompleks.

På denne baggrund har SKAT haft en række drøftelser med forespørgers repræsentant, hvor det blev aftalt, at der skulle udarbejdes en opdateret sagsfremstilling med henblik på sagens forelæggelse for Skatterådet.

Supplerende oplysninger

Efterfølgende har forespørgers repræsentant udarbejdet "Informationsbrev nr. 15" dateret 23. oktober 2009, der indeholder en fuld opdatering af sagen, hvor bl.a. er redegjort for de verserende retssager samt en opgørelse af konkursboets aktiver og passiver.

Informationsbrevet har følgende indhold:

INFORMATIONSBREV  NR.  15

TIL  DELTAGERNE  I  NORDIAS  PULJE  AF  INVESTORER  I

PHOENIX  KAPITALDIENST  GmbH

Siden udsendelsen af vores informationsbrev nr. 14 har vi blandt andet

• afholdt informationsmøde for puljen den 25. juni 2009 med deltagelse af ca. 60 puljemedlemmer
• rettet en række supplerende spørgsmål til kurator om den fortsatte konkursbehandling af Phoenix Kapitaldienst GmbH
• fortsat korrespondancen og diskussionerne med EdW om udbetaling af erstatningsbeløb
• fortsat drøftelserne med Skat i Danmark om muligheden for at få tilbageført betalt skat af fiktive afkast og opnå tabsfradrag for nettoindbetalingerne til Phoenix Kapitaldienst GmbH. Herunder har vi deltaget i et møde med Skat den 21. september 2009
• tilvejebragt og registreret puljemedlemmernes såkaldte minimalfordringer. Dog volder enkelte vanskeligheder
• deltaget i kreditorudvalgsmøde i Frankfurt den 6. oktober 2009.

0.0    Sammenfatning

0.1.  Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs

Retssagen mod B, der vedrører Bs krav om separatistrettigheder i konkursboet og dermed de grundlæggende principper for fordelingen af konkursboets midler, forventes at skulle afgøres af den tyske højesteret, Bundesgerichtshof, som sidste instans. Sagen er på nuværende tidspunkt kun nået til den næstsidste instans, nemlig Oberlandesgericht Frankfurt. Der vil derfor gå mindst yderligere et par år, før en endelig afgørelse er faldet i sagen.

Der henvises nærmere til afsnit 1 nedenfor.

0.2. EdW

EdW behandler fortsat investorernes anmeldelser i den rækkefølge, som de er indgået hos EdW. EdW har til dato udbetalt ca. EURO 35 mio., der for den enkelte investor spænder fra nogle få EURO til fuld erstatning på EURO 20.000. EdW regner med at være færdig med udbetalingerne af delvis erstatning i sensommeren 2011. Der henvises nærmere til afsnit 6 nedenfor.

0.3.  Dieter Breitkreuz' dødsbo

Dividenden her forventes fortsat at blive forsvindende lille. Der henvises nærmere til afsnit 2 nedenfor.

0.4. Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs

Konkursboet har modtaget anmeldelser af krav på i alt kr. 1,748 milliard. Kravene er registrerede, men endnu ikke prøvede. Det forventes, at medkurator vil fastlægge de grundlæggende principper for anerkendelse, ikke-anerkendelse og opgørelse af kravene i løbet af de kommende måneder, hvorefter alle krav vil blive prøvede. Kuratorerne har nu anmeldt et krav i det tyske konkursbo, hvilket kan medføre en forsinkelse af afslutningen af det danske konkursbo. Der henvises nærmere til afsnit 5 nedenfor. 

0.5. Tilbageførsel af betalt skat af fiktive afkast og tabsfradrag for nettoindbetalingerne til Phoenix

I samarbejde med os vil Skat forsøge at få sagen for det såkaldte Skatteråd (den øverste ligningsmyndighed) ultimo november eller primo december 2009, således at en afgørelse kan træffes af Skatterådet inden nytår. Skat vil anbefale en løsning, hvorefter investorerne nu opnår 1) ret til at tilbageføre selvangivne fiktive afkast fra Phoenix og dermed også kan få skatten af disse afkast tilbageført og 2) delvist fradrag for nettoindbetalingerne til Phoenix. Der henvises nærmere til afsnit 8 nedenfor.  

***

I punkterne nedenfor findes en udførlig redegørelse for situationen. Vi har i videst muligt omfang opretholdt nummereringen benyttet i tidligere informationsbreve, hvilket er årsagen til hullerne i nummereringen.

1.0  Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs

1.1.  Separatistrettigheder - B

Som redegjort for i informationsbrevene nr. 11, 12 og 13 har kurator på konkursboets vegne samt på vegne af en investor anlagt retssag mod B med krav om, at B skal anerkende, at selskabet ikke har nogen separatistret (en ret til forlods at udtage sit tilgodehavende af konkursboets midler) i konkursboet. Den 4. december 2008 gav Landgericht Frankfurt am Main B medhold i, at B i hvert fald har en medseparatistret, det vil sige en ret til forlods at udtage midler af konkursboet sammen med andre investorer. Dommen indeholder imidlertid ingen fordelingsnøgle. Dommen, der indeholder præmisser, der i nogen grad synes i indbyrdes modstrid med hinanden, er anket af kurator til Oberlandesgericht Frankfurt - og ikke som tidligere nævnt til Bundesgerichtshof. Der er endnu ikke fastsat nogen dag for hovedforhandling af sagen. Det er end ikke afklaret, hvilken afdeling hos Oberlandesgericht Frankfurt, der skal behandle sagen. Når Oberlandesgericht Frankfurts afgørelse er faldet, vil sagen sandsynligvis gå videre for den tyske højesteret, Bundesgerichtshof, og der vil derfor gå yderligere mindst et par år, før en endelig afgørelse er faldet i sagen.

En afgørelse er nødvendig for at besvare helt basale spørgsmål om fordelingen af konkursboets midler. Som tidligere oplyst frygter kurator imidlertid, at afgørelsen ikke vil give tilstrækkelige svar til en fordeling af midlerne, og at yderligere en lang række sager, herunder mellem investorerne indbyrdes, vil blive nødvendige. Hvorledes situationen ser ud efter dommen er dermed helt uafklaret.

Vi vil fortsat følge situationen nøje.

1.2.  Status i Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs

1.2.1. Aktiver

Konkursboets kontantbeholdning udgør per 5. oktober 2009 EURO 225,1 mio. Heraf udgør indeståendet på kontiene reserveret til PMA-midler i alt EURO 161,1 mio. og indeståendet på andre konti i alt EURO 64 mio.

Per 2. oktober 2009 har konkursboet gjort omstødelseskrav gældende mod investorer i Tyskland og udlandet på i alt EURO 34 mio. Bundesgerichtshof (den tyske højesteret) har ved dom af 11. december 2008 fastslået konkursboets principielle adgang til omstødelse af fiktive gevinster. Af de omstødelseskrav, som boet har gjort gældende mod investorerne, er i kontantbeholdningen indgået EURO 8,2 mio.

Per samme dato har konkursboet for de tyske domstole gjort omstødelseskrav gældende mod mæglere på i alt EURO 6,9 mio., hvoraf i kontantbeholdningen er indgået EURO 0,1 mio.

Samlet har konkursboet således stadig krav mod investorer og mæglere på i alt EURO 32,6 mio. Kurator er dog ikke i stand til at anslå, hvor stor en del af disse krav, der kan inddrives.

Kurator regner med, at boets krav mod det tyske skattevæsen endeligt skal afgøres af den tyske højesteret, og at det erfaringsmæssigt i skattesager vil tage op til 10 år, før en sådan afgørelse vil foreligge. Værdien af kravene ansættes fortsat til mellem EURO 0 og EURO 25 millioner.

Som det fremgår af dette og tidligere informationsbreve, forventes en dividende på blot 0,1% af kravet på i alt EURO 25 millioner over for dødsboet efter Dieter Breitkreuz. Kravets værdi ansættes foreløbig til EURO 0.

Som det fremgår af dette og informationsbrev nr. 14, pkt. 4.2, kan boets fordring mod revisor for Phoenix Kapitaldienst GmbH, retssagen vedrørende gyldigheden af revisionsaftalen for 2004 opgøres til EURO 263.507. Sagens udfald kendes endnu ikke. Kravets værdi ansættes foreløbig til EURO 0.

Aktiverne i Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs ser herefter således ud:

Konti anvendt til investorernes midler:                            EURO 161,1 millioner

Andre konti                                                                     EURO  64 millioner

Skønnede renteindtægter 2010 og 10 år frem                EURO  55 millioner

Omstødelseskrav                                                            EURO 0 - 32,6 millioner

Krav på tilbagebetaling af skat                                        EURO 0-25 millioner

Krav mod x dødsbo                                                       EURO  0

Krav mod revisor                                                          EURO  0

Skønnede boomkostninger 2010 og 10 år frem              EURO 75 millioner

Skønnede nettoaktiver, hvis afslutning om 10 år            EURO 205 - 263 millioner

1.2.2. Passiver

Summen af anmeldte fordringer (opgjort efter minimalfordringsmetoden) og øvrige krav i Phoenix Kapitaldienst GmbH er på nuværende tidspunkt af boet opgjort til ca. EURO 522 mio.

1.2.3. Omkostninger forbundet med konkursbehandlingen

Boets regnskaber for perioden fra den 23. marts 2005 til den 31. december 2008 (oplysninger for 2009 foreligger endnu ikke) viser, at boets samlede omkostninger pr. den 31. december 2008 udgjorde ca. EURO 30 millioner. Så vidt vi kan udlede af udviklingen i konkursboets kontantbeholdning fra den 31. december 2008 til i dag, er omkostningerne i 2009 steget væsentligt, idet vi kan konstatere en nedgang i kontantbeholdning på EURO 12,7 million + de renter, som er tilskrevet kontantbeholdningen. Vi har afkrævet kurator en forklaring, men har endnu ikke modtaget denne. Vi vil følge situationen, som langt fra er tilfredsstillende, nøje.

2. Dødsboet efter den tidligere direktør

Insolvensbehandlingen af dette bo er fortsat i gang. Som tidligere nævnt er der alene udsigt til en yderst beskeden dividende, der stadig anslås til 0,1 %. Om udbetalingstidspunktet foreligger fortsat ingen oplysninger.

4.2. Revisor for Phoenix Kapitaldienst GmbH. 

Som nævnt i informationsbrev nr. 14 har advokatfirmaet efter vores henvendelse til advokatfirmaet for en uddybning af dets tilbud til vores puljemedlemmer sendt os fakturaer på i alt EURO 210.000 for hævdet juridisk bistand. Vi har ikke betalt fakturaerne, da vi ikke ved vores henvendelse anmodede advokatfirmaet om juridisk bistand - vi anmodede som nævnt alene om en uddybning af firmaets tilbud til vores puljemedlemmer - og fakturaerne i øvrigt er helt ude af proportion med det arbejde, som advokatfirmaet har haft i anledning af vores forespørgsel - formentlig 1-2 timers arbejde. Vi opfatter advokatfirmaets fakturaer som et forsøg på bedrageri.

Advokatfirmaet har solgt deres påståede krav mod det danske advokatfirma til et tysk factoringselskab, der har udtaget stævning mod NORDIA med påstand om betaling af EURO 200.000 plus renter. Vi har derfor været nødsaget til at antage tysk advokatbistand, som er vores tyske advokatforbindelse.

Vi er glade for, at vi efter advokatfirmaets henvendelser direkte til vores puljemedlemmer i sensommeren og efteråret 2008 tilrådede vore medlemmer ikke at reagere på henvendelserne, således at ingen af vores puljemedlemmer os bekendt er blevet mødt med krav fra det pågældende advokatfirma. 

Som nævnt i informationsbrev nr. 14 indgav det tyske konkursbo den 29. december 2008 stævning mod revisor  med krav om betaling af EURO 263.507. Beløbet udgør det nettohonorar, som revisor har modtaget fra Phoenix Kapitaldienst GmbH for arbejde for selskabet i 2004. Konkursboet gør gældende, at der foreligger en overtrædelse af den tyske Handelsgesetzbuch, da revisor i 5 år forud for 2004 har haft mere end 30% af sine samlede indtægter fra Phoenix, og da dette også har været tilfældet for 2004. Konkursboet gør som følge heraf gældende, at revisionsaftalen for 2004 er ugyldig, og at der derfor ikke består noget krav på honorar, hvorfor honoraret skal tilbagebetales.

revisoren afgav svarskrift i maj 2009. Der er endnu ikke berammet nogen dato for hovedforhandling af sagen.

4.5. Søgsmål mod Frankfurter Sparkasse

Som nævnt i informationsbrev nr. 11 frifandt Landgericht Frankfurt Frankfurter Sparkasse i retssagen. I mellemtiden har Oberlandesgericht Frankfurt stadfæstet Landgericht Frankfurts afgørelse. Sagen verserer nu for den tyske højesteret, Bundesgerichtshof. Efter det oplyste vil et retsmøde tidligst finde sted i foråret 2010. Vi vil informere om resultatet i den tyske højesteret, når det foreligger.

Sagen er alene af akademisk interesse for vores puljemedlemmer, da ARGE-Phoenix' grundlag for at rejse krav mod Frankfurter Sparkasse er, at Phoenix-investorer har overført midler direkte til Phoenix Kapitaldienst GmbH's konti for PMA-midler i Frankfurter Sparkasse. Ingen af vores puljemedlemmer er i en sådan situation, og af samme grund har vi ikke tilrådet nogen af vores puljemedlemmer at tilslutte sig ARGE Phoenix' søgsmål.

5. Phoenix Fondsmæglerselskab A/S - nu under konkurs

Konkursboet har modtaget anmeldelser fra 1288 kreditorer - helt overvejende Phoenix-investorer - af krav på i alt kr. 1,748 milliard. Kravene er registrerede, men endnu ikke prøvede.

Medkurator har i efterhånden nogen tid skullet fastlægge de grundlæggende principper for anerkendelse, ikke-anerkendelse og opgørelse af kravene i i konkursboet. Vi forventer, at han vil løse opgaven i løbet af de kommende måneder, hvorefter alle krav, herunder de krav, som vi har anmeldt for vores puljemedlemmer, vil blive prøvede.

Retssagen om tilbagebetaling af selskabsskat, som Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs har anlagt mod Skatteministeriet, er berammet til domsforhandling i Københavns byret den 12. april 2010, og dommen skal herefter foreligge senest 4 uger senere. En dom i en eventuel ankesag må forventes at foreligge ca. et år efter, det vil sige i løbet af første halvår 2011.

Som omtalt i tidligere informationsbreve baserer kravet mod Skatteministeriet sig i det væsentlige på følgende:

Phoenix Fondsmæglerselskab A/S har modtaget væsentligt højere provisioner fra Phoenix Kapitaldienst GmbH end de provisioner, som det danske selskabs kunders (investorernes) reelle indeståender i Phoenix Kapitaldienst GmbH (indeståender eksklusive fiktive afkast, aftalte provisioner til Phoenix Kapitaldienst GmbH m.v.) berettigede til. Phoenix Fondsmæglerselskab A/S har før sin konkurs betalt dansk selskabsskat af merprovisionen. Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs kræver nu merprovisionen tilbagebetalt af Phoenix Fondsmæglerselskab A/S og vil, såfremt dette krav anerkendes af Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs, opnå dividende af kravet i det danske konkursbo. Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs' krav mod Skatteministeriet består i krav om tilbagebetaling af den betalte selskabsskat af merprovisionen.
 
Der foreligger endnu ikke en afgørelse fra den særligt udpegede advokat, advokat, der på vegne af Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs skal tage stilling til Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs' krav mod det danske konkursbo. Hvis kravet godkendes, vil det styrke sagen mod de danske skattemyndigheder. Hvis kravet afvises, vil det svække sagen.

Såfremt advokaten når frem til, at kravet ikke kan godkendes i det danske konkursbo, og det tyske konkursbo herefter vælger at indbringe spørgsmålet for skifteretten inden 4 ugers-fristen i konkursloven, bør sagen mod Skatteministeriet afvente en afklaring af dette spørgsmål. Det danske konkursbo vil i så fald begære sagen mod Skatteministeriet udsat.  

Kuratorerne i Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs har nu anmeldt et krav i Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs - krav om tilbagebetaling af en ekstraordinær udlodning af udbytte fra det danske selskab foretaget ultimo 2004 - hvilket kan medføre en forsinkelse af afslutningen af det danske konkursbo. Det er dog en nærliggende mulighed, at kuratorerne i så tilfælde vil foretage udlodning af acontodividende, når fordringsprøvelsen og skattesagen er afgjort, således at anmeldelsen af kravet i det tyske konkursbo ikke vil medføre væsentlige gener for kreditorerne i det danske konkursbo.   

De frie aktiver i konkursboet forventes fortsat at være mellem kr. 55 og 85 millioner afhængig af, om sagen mod Skatteministeriet vindes.

Det skønnes fortsat, at i størrelsesordenen 25 % af de anmeldte krav i Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs vil blive afvist, navnlig af følgende grunde:

kravet er tidligere anmeldt, mens Phoenix Fondsmæglerselskab A/S var i likvidation, kravet er blevet afvist af likvidatorerne, og indehaveren af kravet har herefter ikke inden for en frist på 3 måneder anlagt sag om kravet eller indgået aftale om suspension af fristen med likvidatorerne

renter er opgjort forkert.

På denne baggrund forventes fortsat en dividende i konkursboet på mindst 3 %.

Hovedparten af Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs' midler har hidtil stået på en aftalekonto i i en bank. Dette har fået visse af vores puljemedlemmer til at stille spørgsmål om sikkerheden for disse midler henset til bankens økonomiske situation. I anledning heraf kan vi oplyse, at midlerne i sin tid blev placeret i banken,  fordii denne bank tilbød en væsentligt bedre forrentning af midlerne, end konkursboet i øvrigt kunne opnå. Endvidere kan vi oplyse, at midlerne er sikrede af Den danske Stat både som en del af bankbakke 1 og som følge af, at der er tale om indestående på en klientkonto. Der er dermed ingen risiko for midlerne, så længe Den danske Stat er solvent.  

6. EdW

Som redegjort for i informationsbrev nr. 14 har EdW meddelt, at EdW har afsluttet arbejdet med databanken til beregning af "delvis erstatning". Ved delvis erstatning forstår EdW det faktiske PMA-indestående (se nedenfor) med fradrag af mulige separatistrettigheder (ret til forlods at udtage midler af Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs), som skal beregnes individuelt for hver enkelt investor, og som afhænger af individuelle faktorer, såsom f.eks. tidspunktet for ind- og udbetalinger.

Som nævnt skal i princippet fradrages erstatningskrav mod tredjemand, herunder mod konkursboet efter den tidligere direktørs dødsbo og Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs, i det omfang investoren i kraft af dækningen fra EdW og sådanne erstatningskrav får mere end sit fulde tab dækket. Da EdW maksimalt er forpligtet til at dække 90 % af en investors krav, og da dividenden fra den tidligere direktørs dødsbo og Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs under ingen omstændigheder vil overstige de resterende 10 % af tabet, får dette dog næppe praktisk betydning.

EdW behandler fortsat investorernes anmeldelser i den rækkefølge, som de er indgået hos EdW.  EdW oplyser, at EdW nu omtrent er nået til de anmeldelser, som indgik i sommeren 2005. EdW har til dato udbetalt EURO 35 mio., der for den enkelte investor spænder fra nogle få EURO til fuld erstatning på EURO 20.000. EdW regner med at være færdig med udbetalingerne af delvis erstatning i sensommeren 2011. Ingen af vores puljemedlemmer har endnu fået udbetalt erstatning, men da flertallet af vores anmeldelser til EdW er fremsendt fra efteråret 2005 og frem, forventer vi, at udbetalinger til vores puljemedlemmer snart vil begynde.

I informationsbrevene nr. 13 og 14 nævnte vi, at Landgericht Berlin den 1. oktober 2008 havde afvist ARGE-Phoenix' klage mod EdW i en sag om den måde, hvorpå EdW's erstatning beregnes. Sagen, der var anlagt af en investor mod EdW, vedrørte EdW's opgørelse af investorens fordring. I overensstemmelse med EdW's praksis var opgørelsen foretaget således, at der fra indbetalingerne til Phoenix Kapitaldienst GmbH inklusive agio var fratrukket 1) udbetalinger, 2) forholdsmæssig andel i de faktiske tab ved den handel med optioner, som rent faktisk blev foretaget af Phoenix Kapitaldienst GmbH og 3) aftalte provisioner til Phoenix Kapitaldienst GmbH (herefter det faktiske PMA-indestående). Den pågældende investors fordring havde siden den 30. september 2004 været i 0 efter denne opgørelsesmetode. Landgericht Berlin afviste, at den pågældende investor havde krav på erstatning fra EdW. I denne forbindelse udtalte Landgericht Berlin, at fiktive afkast, altså de afkast, som løbende er blevet tilskrevet kontoen hos Phoenix Kapitaldienst GmbH, ikke kan dækkes.

Det tyske advokatsamarbejde ARGE-Phoenix, der repræsenterer den pågældende investor, har anket dommen til Kammergericht Berlin. Sagen er berammet til hovedforhandling den 2. november 2009, og en afgørelse forventes derfor tidligst ultimo 2009. Såfremt sagen derefter går videre til den tyske højesteret, kan der gå yderligere 2 år, før der foreligger en afgørelse.

Vi anser det dog ikke for realistisk, at investorerne vil få anerkendt de fiktive afkast som krav hverken i Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs eller hos EdW. I denne forbindelse lægger vi vægt på

• Landgericht Berlins afgørelse
•     at Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs har opgjort fordringerne på tilsvarende måde som EdW og fået dette registreret hos Skifteretten i Frankfurt (de såkaldte minimalfordringer), jf. vores informationsbrev nr. 8. afsnit 1.2.4
• dom af 11. december 2008 fra Bundesgerichtshof (den tyske højesteret), der fastslår det tyske konkursbos principielle adgang til omstødelse af fiktive gevinster,

For den overvejende del af puljemedlemmerne fremsender vi vedhæftet fremsendelsesbrevet vedrørende dette informationsbrev en opgørelse af deres fordring opgjort som minimalfordring som registreret hos Skifteretten i Frankfurt, jf. vores informationsbrev nr. 8 afsnit 1.2.4. For et lille antal puljemedlemmer har vi ikke modtaget minimalfordringer fra Tyskland. Disse er dog ved at blive fremskaffet og vil blive eftersendt snarest muligt.

Vi henviser i øvrigt til afsnittet nedenfor om den skattemæssige behandling i Danmark.

8. Den skattemæssige behandling i Danmark

I en kendelse fra Landsskatteretten af 2. juli 2009 har Landsskatteretten afvist en Phoenix investors krav om, at Skat skulle anerkende et fradrag for delvist tab af investorens fordring mod Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs i indkomståret 2005. Investoren havde foretaget fradrag af 29 % af fordringen i indkomståret 2005 med henvisning bl.a. til beregningen af en maksimaldividende fra Phoenix Kapitaldienst GmbH's under konkurs på 71 % i informationsbrev 5 af oktober 2005. Landsskatteretten begrundede navnlig resultatet med, at der ikke forelå en erklæring om dividendens størrelse fra kuratoren i det tyske konkursbo, samt at der ifølge Landsskatterettens opfattelse var betydelig usikkerhed om den daværende opgørelse af aktiver og passiver i det tyske konkursbo og dermed den sandsynlige dividende fra konkursboet (på daværende tidspunkt skønnet til mellem 30 og 71 %).

På nuværende tidspunkt finder vi, at usikkerheden om størrelsen af aktiverne i Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs er indsnævret væsentligt i forhold til vores skøn i 2005 (informationsbrev 5). Som anført i afsnit 1.2.1 ovenfor kan nettoaktiverne (aktiverne efter fradrag af boomkostninger) på nuværende tidspunkt opgøres til mellem EURO 205 - 263 millioner.

Insolvensplanens fald har medført, at den endelige afklaring af behandlingen af de fiktive afkast - nemlig at de definitivt ikke skal anerkendes som krav i Phoenix Kapitaldienst GmbH - endnu ikke er opnået. Men som anført i det foregående afsnit 6 med henvisning til Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs og EdW's opgørelsesmetoder, der foreløbig er godkendt af de tyske domstole, finder vi det ikke realistisk, at de fiktive afkast vil blive anerkendt som krav i Tyskland.

På denne baggrund finder vi også, at usikkerheden om opgørelsen af passiverne i Phoenix Kapitaldienst GmbH er indsnævret væsentligt. Passiverne kan nu opgøres til EURO 522 millioner, jf. ovenfor.

Til gengæld medfører usikkerheden om, hvorvidt separatistrettigheder for enkelte eller alle investorer skal anerkendes i i Phoenix Kapitaldienst GmbH, jf. afsnit 1 ovenfor, uklarhed om fordelingen af boets midler mellem kreditorerne i boet og dermed den endelige dividendes størrelse. Vi kan dog anslå en gennemsnitlig dividende til investorerne på mellem 39 og 50 beregnet ud fra minimalfordringerne.   

Under et møde med Skat, der fandt sted den 21. september 2009, blev det aftalt, at vi efter kreditorudvalgsmødet i Frankfurt den 6. oktober 2009 skulle fremkomme med opdaterede oplysninger om situationen i Tyskland, og at Skat herefter ville forberede en forelæggelse af sagen for den øverste ligningsmyndighed, Skatterådet, således at sagen kan behandles på et møde i Skatterådet ultimo november eller primo december. Hensigten er med vores bistand at få sådanne nye oplysninger frem i forhold til oplysningerne pr. ultimo pr. 2005, der lå til grund for Landsskatterettens afgørelse af 2. juli 2009, at Skatterådet vil kunne træffe bestemmelse som følger: 1) at Phoenix investorerne nu er berettigede til at tilbageføre de fiktive afkast fra Phoenix, som de har selvangivet i indkomstårene 2004 og tidligere, og dermed få tilbagebetalt skatten af de fiktive afkast i de pågældende indkomstår inklusive rentegodtgørelse som nærmere beskrevet i informationsbrev 12, og 2) at Phoenix investorerne kan fradrage en del af deres nettoindbetalinger til Phoenix som tabt på nuværende tidspunkt (i indkomståret 2009 eller 2010). 

Blandt andet i kraft af dommen af 11. december 2008 fra den tyske højesteret, Bundesgerichtshof, der fastslår det tyske konkursbos principielle adgang til omstødelse af fiktive gevinster, er det vores opfattelse, at vi kan fremkomme med sådanne nye oplysninger.

Vi vil nu fremkomme med de opdaterede oplysninger til Skat, herunder en oversættelse af dommen fra Bundesgerichthof, og har tiltro til, at vi herefter inden længe har opnået en foreløbig løsning på den skattemæssige situation i Danmark, herunder en løsning der vil medføre tilbagebetaling af skat til det store flertal af investorer, der har betalt skat af, men ikke kontant har fået udbetalt, de fiktive afkast. "

Forespørger har følgende supplerende bemærkninger til anmodningen:

Af dommen af 11.december 2008 fra Bundesgerichthof fremgår bl.a., at udbetalingerne fra Phoenix Kapitaldienst GmbH, der overstiger indbetalingerne (fiktive afkast), skal anses for "objektivt vederlagsfrie ydelser", jf. bl.a. præmisserne 4 og 6, samt at samme udbetalinger skal anses for en "berigelse" af investoren, jf. bl.a. præmisserne 18a og 19aa. Det fremgår dermed, at det er Bundesgerichthofs opfattelse, at investoren ikke har noget krav på de fiktive afkast.

Dette stemmer overens med det forhold, at Skifteretten i Frankfurt ved sin prøvelse af fordringerne i Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs har afvist at godkende krav på de fiktive afkast og at Landgericht Berlin er kommet til samme resultat, jf. Informationsbrev 15.

På denne baggrund er det forespørgers opfattelse, at Skatterådet bør komme til, at selvangivne fiktive afkast kan føres tilbage i de pågældende indkomstår.

Der er endvidere vedhæftet en række nyligt afsagte domme fra henholdsvis Amtsgericht Frankfurt og Landgericht Frankfurt, hvori de 2 domstole entydigt kommer til, at ingen separatistrettigheder består for investorerne. I visse af dommene angives den tidligere dom fra Landgericht Frankfurt i den såkaldte B- sag, hvori Landgericht Frankfurt kom til, at B havde i hvert fald en "med"separatistret, som forkert.

Bundesgerichthof mangler endnu at tage stilling til problemstillingen. Alligevel reducerer dommene i nogen grad usikkerheden om, hvorledes midlerne i konkursboet vil blive fordelt. Det sandsynlige er nu en sædvanlig lige fordeling efter fordringernes størrelse (dividende). Og i henhold til de foretagne beregninger i Informationsbrev 15 kan den maksimale dividende ganske sikkert opgøres til 50 % af de såkaldte minimalfordringer (indbetalte beløb med fradrag af 1) udbetalinger til investoren, 2) agio, 3) øvrige aftalte provisioner til Phoenix samt 4) andel i faktiske handelstab).

På denne baggrund er det forespørgers opfattelse, at Skatterådet derfor nu bør komme til, at der kan gives tabsfradrag på 50 % af indbetalte beløb til Phoenix Kapitaldienst GmbH. Dog bør der ved opgørelsen af tabet tages højde for eventuelle udbetalinger fra EdW, der dog maksimalt vil udgøre det laveste af følgende beløb: 1) 90 % af minimalfordringen, 2) EUR 20.000.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Selskabet har selvangivet tilskrevne afkast på indskud på en PMA-konto hos Phoenix Kapitaldienst GmbH. Afkastet skulle angiveligt hidrøre fra investeringer foretaget på grundlag af indskuddene på PMA-kontoen. Ifølge aftalen skulle indskuddene investeres i en fælles pulje for PMA-investorernes regning og risiko.

Det har efterfølgende vist sig, at der kun i begrænset omfang er foretaget investeringer for de indskudte beløb. De foretagne tilskrivninger er sket på grundlag af fiktive afkast.

Selskabet har ikke fået tilskrivningerne udbetalt. Efter det oplyste lægges det endvidere til grund, at investorerne ikke kan anmelde de foretagne tilskrivninger i konkursboet efter Phoenix Kapitaldienst GmbH eller den tyske indskydergarantifond EdW. Der er herved især henset til den tyske højesterets dom af 11. december 2008, der fastslår at konkursboet Phoenix Kapitaldienst GmbH har adgang til omstødelse af de fiktive gevinster, i det tilfælde investorerne har hævet mere end de faktiske indskud, hvorfor det må anses for helt usandsynligt, at de fiktive tilskrivninger vil blive anerkendt som et krav dels i konkursboet og dels af EdW (den tyske indskydergarantifond).

Investorerne har således på intet tidspunkt erhvervet ret til afkast af konkrete investeringer ligesom der heller ikke i kraft af tilskrivningerne er erhvervet ret til disse beløb.

Det er herefter SKATs opfattelse, at selskabet ikke kan anses for at have erhvervet en skattepligtig indkomst i forbindelse med de omhandlede tilskrivninger på PMA-kontoen i indkomstårene 2001-2003. Skatteansættelserne kan herefter genoptages efter gældende regler.

Ad spørgsmål 2

Selskaber skal som udgangspunkt medregne gevinst og tab på fordringer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, kursgevinstlovens § 3, jf. § 2. Gevinst og tab skal (til og med indkomståret 2009) medregnes i det indkomstår, hvori gevinsten eller tabet realiseres (realisationsprincippet), jf. kursgevinstlovens § 25.

Kursgevinstloven indeholder ikke regler om, hvornår et tab på en fordring i forbindelse med debitors konkurs skal anses for realiseret. Det må derfor antages, at spørgsmålet skal afgøres efter de samme principper, som danner grundlag for praksis efter statsskattelovens regler om fradrag for tab på debitorer.

Der er herom anført følgende i Ligningsvejledningen E.B.2.6.5:

" Tab på forretningsdebitorer skal fratrækkes det indkomstår, hvor tabet er konstateret og kan gøres endeligt op. Kun under særlige omstændigheder kan det - f. eks. ved hjælp af den erklæring fra en bobestyrer - anses for sandsynliggjort, at en fordring eller en væsentlig del heraf er tabt. Særlige omstændigheder kan være debitors indtrådte konkurs, betalingsstandsning, akkord, likvidation på grund af insolvens, debitors forsvinden eller lignende. Således kan tabsfradrag foretages, selvom uerholdeligheden ikke er konstateret ved forgæves udlæg eller andre retsskridt. Med hensyn til kravene til konstateringen af et tab på debitorer eller sandsynliggørelsen af et forventet tab på debitorer, skal disse være opfyldt i det indkomstår, hvor tabet ønskes fratrukket."

...

" Det er ikke en forudsætning for tabsfradrag, at fordringen i enhver henseende uomtvisteligt og endeligt skal være tabt. Nedskrivning kan anerkendes, selvom uerholdeligheden ikke er konstateret ved forgæves udlæg eller andre retsskridt, hvis fordringen efter en konkret vurdering må anses for at være helt eller delvis uerholdelig".

Phoenix Kapitaldienst GmbH blev taget under konkursbehandling i 11. marts 2005. Konkursen behandles efter tyske regler og det er ikke sædvanlig praksis, at kurator fremkommer med noget skøn over det forventede provenu til kreditorerne.

Det er gennem årene siden konkursens indtræden ført en række retssager bl.a. om hvilket krav investorerne kan anmelde i konkursboet og EdW(minimalfordringen) og om enkeltinvestorer kan gøre en fortrinsstilling gældende (seperatistret). Disse retssager har gjort det vanskeligt at vurdere størrelsen af provenuet til kreditorerne.

Med de seneste års afgørelser fra de tyske domstole om disse spørgsmål tegner der sig nu et ret klart billede af, at en del af investorernes indskud med stor sandsynlighed er tabt.

Efter det oplyste består hovedparten af konkursboets aktiver af likvide midler på ca. 225 mill. EURO. Der kan eventuelt fremkomme yderligere aktiver i form af tilbagebetaling af skat og omstødelseskrav.

De skønnede nettoaktiver ved en forventet afslutning af konkursen om 10 år skønnes at ligge i intervallet 205-263 mill. EURO. Der er heri taget hensyn til forventede boomkostninger og renteafkast af aktiverne.

Summen af de anmeldte fordringer (opgjort efter minimalfordringsmetoden) og øvrige krav er opgjort til ca. 522 mill. EURO.

Herefter vil det skønnede provenu til kreditorerne ligge i intervallet 40 - 50 pct. af fordringerne.

Skønnet er udarbejdet af de danske investorers repræsentant i konkursboets kreditorudvalg advokat Torben Mauritzen. Skønnet er udarbejdet i forlængelse af møde den 6. oktober 2009 i kreditorudvalget og offentliggjort i Nyhedsbrev nr. 15 til de danske investorer.

Uanset at dette skøn ikke er fremsat af boet tyske kurator, finder SKAT, at dette skøn sammenholdt med de øvrige oplysninger i tilstrækkelig grad underbygger, at en væsentlig del af selskabets fordring med stor sikkerhed må anses for tabt.

Efter en samlet bedømmelse af de foreliggende oplysninger finder SKAT, at selskabets fordring må anses tabt for 50 pct.'s vedkommende og at dette tab må anses for konstateret i forbindelse med offentliggørelsen af Nyhedsbrev nr. 15 fra advokat Torben Mauritzen den 23. oktober 2009. Det fradragsberettigede tab skal reduceres med eventuelle udbetalinger fra den tyske indskydergarantifond (EdW).

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.