Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at udenlandske investorer i B ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a som fortolket i overensstemmelse med hovedreglen i artikel 5, stk. 1 i OECD´s modeloverenskomst?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at udenlandske investorer i B ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a som fortolket i overensstemmelse med agentreglen i artikel 5, stk. 5 i OECD´s modeloverenskomst, hvis enten C, E eller A træffer beslutninger om køb og salg af selskaber?

SKATs indstilling

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

A administrerer en række investeringsenheder. Der er planer om at lave en ny investeringsenhed, B, hvor investorerne forventes at være danske og udenlandske.

B forventer at investere nogle mia. kr. Den samlede kapital forventes at være investeret i løbet af 3-5 år. Det forventes, at B ejer investeringerne i perioder af 3-10 år.

Forudsætningen for, at udenlandske investorer ønsker at investere i primært danske selskaber via B er, at de udenlandske investorer ikke bliver skattepligtige af gevinster fra investeringen. Dette skyldes, at de udenlandske investorer typisk er udenlandske skattefritagne institutionelle investorer, hvor en dansk skat på afkastet bliver en ekstra omkostning uden mulighed for lokal creditlempelse.

B er endnu ikke etableret.

B bliver organiseret som et dansk kommanditselskab undergivet dansk ret. Kommanditselskabet vælges for at opnå skattemæssig transparens, så der ikke opstår økonomisk dobbeltbeskatning af investorerne.

B vil blive registreret med en c/o adresse hos et advokatfirma i Danmark. B vil ikke have ansatte, og vil ikke have retlig eller faktisk rådighed over forretningslokaler i Danmark. Generalforsamlinger afholdes i Danmark, men lokaliteten vil afhænge af, hvad der er mest hensigtsmæssigt.

Vedrørende B

Ledelsesorganet i B vil bestå af en generalforsamling. Der oprettes ingen bestyrelse. Generalforsamlingen er ikke involveret i investerings- og salgsbeslutningerne. Beslutninger om køb og salg af selskaber træffes af D efter indstilling fra E og A.

Vedrørende C

C består af investorerne i B. C skal vurdere interessekonflikter, værdiansættelserne af investeringerne, årsrapporten og skal godkende nøglemedarbejdere i A og udpege medlemmerne af D.

Vedrørende D

D består af 2 personer, hvoraf flertallet i øvrigt er uafhængigt af A og investorerne. Personerne forudsættes honoreret for deres deltagelse i D.

På baggrund af indstillingerne fra E træffer D den endelige beslutning om hvilke selskaber, der skal sælges eller købes. D kan således ikke træffe beslutninger uden indstilling fra E, men E (eller A) kan ikke træffe beslutninger i relation til investering og salg af selskaber.

Beslutninger om investering og salg træffes ved flertalsbeslutninger.

Deltagerne i D udpeges af C (det vil sige af investorerne i B).

I henhold til forretningsordenen skal møderne i D afholdes på forskellige adresser.

Vedrørende E

Medlemmerne af E består af den ledende partner og fire andre partnere i A.

E har ingen beslutningskompetence i relation til beslutninger om køb og salg. E modtager A´s indstillinger til investeringer og salg, og indstiller derefter investerings- og salgsbeslutninger til D. D træffer de endelige investerings- og salgsbeslutninger.

Vedrørende A

Investorerne udpeger en administrator af B. Det forventes, at A udpeges som administrator. A kan indgå bindende aftaler på vegne af B i det omfang, der er tale om interne anliggender (advokat, revisor, oprette og lukke konti, selvangivelse mv.).

Herudover indstiller A investeringer og salg til E, som herefter indstiller investerings- og salgsbeslutninger til D, der træffer de endelige investerings- og salgsbeslutninger.

A kan afsættes af investorerne efter nærmere retningslinier.

Som angivet indledningsvist, er A også udpeget som administrator for andre investeringsenheder.

Det er aftalemæssigt nemmere, hvis E formelt træffer den endelige beslutning (spørgsmål om uddelegering af beslutningskompetence bliver lettere aftalemæssigt at regulere).

For at varetage investorernes ejerinteresser i selskaberne, deltager medarbejderne i A på følgende måde i deres udvikling.

A indgår altid i den overordnede ledelse af selskaberne. Typisk vil en til to af A´s partnere sidde i bestyrelsen.

I forbindelse med overtagelsen af et selskab fastlægger A sammen med selskabets ledelse en strategiplan for, hvordan selskabet skal udvikle sig i B´s ejerperiode.

Strategiplanen kan omfatte alt fra den grundlæggende kortlægning af udviklingspotentiale til planer for operationelle forbedringer, planer for udvikling af salget, planer for strategiske tilkøb mv. Strategiplanen suppleres typisk med en finansieringsplan, så A har et klart overblik over, hvilke investeringer selskabet skal foretage fremover.

I ejerperioden holder A en tæt kontakt til ledelsen i de enkelte selskaber for at sikre en succesfuld gennemførelse af strategiplaner mv.

A modtager et årligt fee fra B for at varetage investorernes interesser i de enkelte selskaber og i et vist omfang og efter en konkret vurdering, fakturerer A selskaberne for leverede ydelser.

Vedrørende F

F består af op til 10 medlemmer som tilfører A viden om industribrancher, politik, strategi, finansiering mv. Nogle af medlemmerne i F er også medlemmer af bestyrelsen i A.

Medlemmerne af F skal rådgive A, og skal føre kontrol med om A overholder den aftalte investeringspolitik.

F har alene rådgivningskompetence, og har således ingen beslutningskompetence.

Vedrørende G

G er komplementaren for B.

Investorerne

Investorerne i B vil typisk være pensionskasser, livsforsikringsselskaber, fonde og selskaber. Enkelte af de danske og udenlandske investorer kan generelt anses for at drive næring med handel med aktier, men hovedparten af investorerne anses for at eje anlægsaktier.

Særlige forudsætninger

Ved besvarelsen af spørgsmålene bedes SKAT lægge til grund, at B ikke bliver omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, og således ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, idet mere end 50 % af de direkte investorer er hjemmehørende i Danmark eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke behandler B som selvstændigt skattesubjekt.

Da de udenlandske investorer endnu ikke er kendte, bedes SKAT endvidere lægge til grund, at den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECD's Modeloverenskomst.

Endelig bedes SKAT lægge til grund, at de udenlandske investorer i B ikke har anden tilknytning til Danmark end den påtænkte investering i B. Investorerne vil således ikke selv udøve erhvervsmæssig virksomhed i Danmark.

SKAT bedes besvare spørgsmålet på baggrund af reglerne vedtaget ved lov nr. 525 af 12. juni 2009, hvor selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a er ændret, således at det fra indkomståret 2010 gælder, at skattepligten for udenlandske selskaber, der udøver erhverv med et fast driftssted i Danmark, ændres. Den begrænsede skattepligt er udvidet til at omfatte alle gevinster, tab og udbytter på selskabets aktier, når afkastet vedrører det faste driftssted.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgsmålet om skattepligt til Danmark skal afklares inden investorerne giver deres tilsagn til at investere i B. Det er derfor en meget central problemstilling, der spørges til.

Spørgsmål 1

Det er vores vurdering, at investorerne ikke vil have fast driftssted i Danmark i henhold til hovedreglen i modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1.

Fortolkningen af begrebet fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a) skal ske i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst. Det følger blandt andet af LV 2009 S.A. om selskabsskattelovens § 2, stk. 1, nr. 4 at,

"Ved fastlæggelsen af, hvornår der i øvrigt foreligger fast driftssted, lægges der vægt på den præcisering af begrebet, der har fundet sted i tilknytning til Danmarks indgåede DBO'er. Endvidere henvises til artikel 5 i OECD's Modelkonvention. Se under D.D.2 om artikel 5."

Investorerne i B kan have fast driftssted efter hovedreglen.

Hovedreglen

Efter hovedreglen er der fast driftssted i Danmark, hvis følgende betingelser er opfyldte, jf. Modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1:

• B har et forretningssted i Danmark
• Forretningsstedet er fast
• B's erhvervsvirksomhed udøves gennem det faste forretningssted.

B har hverken retlig eller faktisk råden over forretningslokaler mv. i Danmark. B har ikke medarbejdere og administrative funktioner udføres af A, som også rådgiver B om investeringsbeslutninger.

Investeringsbeslutninger og salgsbeslutninger træffes af enten D, E eller A, som alle er uafhængige i forhold til B.

Investorerne i B vil derfor ikke have fast driftssted i Danmark efter hovedreglen.

Spørgsmål 2

Det er vores vurdering, at investorerne ikke vil have fast driftssted i Danmark efter agentreglen, hvis beslutningerne om køb og salg af selskaber træffes af D, E eller A. 

Agentreglen

Efter agentreglen er der fast driftssted i Danmark, hvis følgende betingelser er opfyldt, jf. Modeloverenskomstens § 5, stk. 5 og 6:

• der er en agent i Danmark,
• som handler på vegne af investorerne i B,
• som har og sædvanligvis udøver en fuldmagt til at indgå aftaler i deres navn, og
• agenten må ikke være en uafhængig agent, der handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed.

Særligt om D

Beslutninger om investering og salg af selskaber træffes af D efter indstilling fra E og A.  

Forudsætningen for, at de udenlandske investorer i B får fast driftssted i Danmark efter agentreglen er, at D anses for at være en afhængig agent af investorerne i B.

Da D ikke har rådighed eller råderet over et fast sted i Danmark, og da flertallet af medlemmerne hverken er ansat i A eller udgøres af investorerne, er det vores vurdering, at de udenlandske investorer i B ikke får fast driftssted i Danmark, hvis flertallet af medlemmerne i D er uafhængige af A og af investorerne.

Særligt om A og E

Det er vores vurdering, at hverken A eller E er en afhængig agent af investorerne eller B, og derfor ikke medfører fast driftssted på vegne af investorerne i B.

I henhold til bemærkningerne til Modeloverenskomstens artikel 5, stk. 6 foreligger der afhængighed, hvis agenten er undergivet detaljeret instruktioner eller omfattende kontrol, ligesom det taler for, at der foreligger en afhængig agent, hvis driftsherrerisikoen overfor tredjemand ikke bæres af agenten, og hvis der blot er én opdragsgiver.

A og E er ikke underlagt nogen særlig kontrol med hensyn til måden, hvorpå arbejdet udføres. Investorerne har fastlagt en overordnet investeringspolitik, men hvilke selskaber, B skal investere i besluttes alene af E. Dette understreges af, at Investorerne i B ikke ønsker at deltage i hverken beslutningsprocessen eller træffe beslutningerne.

A informerer løbende investorerne om investeringerne og resultaterne fra de købte selskaber. Formålet med disse informationer er dog alene at sikre, at investorerne selv kan opfylde deres oplysningsforpligtelser, samt for at investorerne kan sikre, at aftalen opfyldes tilfredsstillende, Dette taler ikke for afhængighed, jf. Modeloverenskomstens bemærkninger til artikel 5, stk. 6.

Som angivet indledningsvist rådgiver A og E allerede en række eksisterede investeringsenheder. I hver investeringsenhed er der en række investorer. A og E er således hverken juridisk eller økonomisk afhængig af de enkelte investorer i investeringsenhederne eller af den enkelte investeringsenhed.

Formålet med A og E er at rådgive og træffe beslutninger på vegne af investorerne for de fire investeringsenheder. Den konkrete aktivitet i relation til B falder derfor inden for den sædvanlige virksomhed.

I det omfang SKAT måtte vurdere det nødvendigt for at undgå, at investorerne i B får fast driftssted i Danmark, vil E afholde møderne på forskellige adresser. Det vil således blive aftalt, at E ikke har rådighed eller råderet over et fast sted i Danmark. Herefter vil det alene være A, der har rådighed over et fast sted i Danmark.

På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at hverken A eller E kan anses for at være en afhængig agent af investorerne i B. Det er derfor vores vurdering, at investorerne i B ikke har fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

SKATs indstilling og begrundelse

Efter anmodning fra spørger lægger SKAT ved besvarelsen af spørgsmålene følgende til grund:

• At B ikke bliver omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, og således ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, idet mere end 50 % af de direkte investorer er hjemmehørende i Danmark eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke behandler B som selvstændigt skattesubjekt.
• At den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECD's Modeloverenskomst.
• At de udenlandske investorer i B ikke selv udøver erhvervsmæssig virksomhed i Danmark.

Spørgsmål 1

Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a fremgår det, at selskaber og foreninger mv. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er begrænset skattepligtige her til landet, når der udøves et erhverv med fast driftssted her i landet.

For at vurdere om B, herunder de udenlandske passive investorers deltagelse i B er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, må det efter SKATs opfattelse først og fremmest afgøres, om den aktivitet B udøver, kan karakteriseres som et erhverv med fast driftssted.

Ved fastlæggelsen af, hvornår der må antages at foreligge et fast driftssted lægges der vægt på den præcisering, der har fundet sted i kommentarerne til OECD´s modelkonvention, jf. Ligningsvejledningen 2010-1, afsnit S.A.2.2.

Af modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1 fremgår det, at udtrykket fast driftssted betyder et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvist udøves. Det følger af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1, at definitionen af et fast driftssted indeholder følgende betingelser:

• Eksistensen af et "forretningssted", hvilket vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr.
• Forretningsstedet skal være "fast", hvilket vil sige, at det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed.
• Virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted, hvilket sædvanligvis vil sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

SKAT finder på baggrund af en konkret vurdering, at den første betingelse ikke er opfyldt, idet der ikke eksisterer et forretningssted i Danmark for B. Der er herved henset til, at B efter det oplyste hverken har en faktisk eller retlig råden over forretningslokaler i Danmark.

Ifølge det oplyste har B ikke en bestyrelse, direktion eller andet ansat personale i Danmark og ledelsesorganet i B vil alene bestå af en generalforsamling, som vil afholde møder i Danmark.

Selv hvis det måtte antages, at de lokaliteter, hvor det er tiltænkt, at der skal afholdes generalforsamlinger, kan karakteriseres som værende et "forretningssted", ses den anden betingelse om, at "forretningsstedet" skal være "fast" ikke at være opfyldt. Der er herved henset til, at generalforsamlingerne efter det oplyste, ikke vil foregå et fast sted, men alene afhænge af, hvad der er mest hensigtsmæssigt. Efter omstændighederne ses der ikke at være den fornødne forbindelse mellem forretningsstedet og en særlig geografisk bestemt lokalitet.

Det forhold, at B formelt er registreret med en c/o adresse hos et advokatfirma ses efter de konkrete omstændigheder ikke at kunne føre til et andet resultat.

SKAT indstiller derfor, at Skatterådet svarer bekræftende på spørgsmål 1 med den begrundelse, der er anført ovenfor.

Spørgsmål 2

Spørgsmålet vedrører om de udenlandske passive investorer får et fast driftssted på grund af reglen om afhængige agenter i OECD´s modeloverenskomst artikel 5, stk. 5, eller om forholdene falder ind under artikel 5, stk. 6 om uafhængige agenter.

Ved fastlæggelsen af, hvornår der må antages at foreligge et fast driftssted efter agentreglen, lægges der vægt på den præcisering, der har fundet sted i kommentarerne til OECD´s modelkonvention, jf. Ligningsvejledningen 2010-1, afsnit S.A.2.2.

Det følger af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5, at et foretagende skal betragtes som havende et fast driftssted i en stat, hvis der er en person, som under visse betingelser handler på foretagendets vegne, selvom foretagendet ikke har et fast driftssted i henhold til artikel 5, stk. 1. Sådanne personer kan være enten fysiske personer eller selskaber.

Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 5 er, at personen har en fuldmagt til at indgå kontrakter på foretagendets vegne, og faktuelt benytter denne fuldmagt gentagende gange. Opfyldes de nævnte betingelser kan der statueres fast driftssted for foretagendet, med mindre personen, der har fuldmagten, kan kvalificeres som en uafhængig agent i henhold til artikel 5, stk. 6.

Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 6 er, at agenten er juridisk og økonomisk uafhængig af foretagendet, og at agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

SKAT finder på baggrund af en konkret vurdering, at D, E og A må betragtes som uafhængige agent(er) i forhold til B, hvilket indebærer, at der ikke er fast driftssted i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Vedrørende D er der henset til, at man ifølge det oplyste ikke ses at være underlagt detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol vedrørende beslutninger om køb og salg, idet B alene har fastlagt en overordnet investeringspolitik. Beslutningen om, hvilke selskaber, der skal investeres i, træffes alene af D, idet B har entreret med dem på baggrund af deres erfaring og dygtighed.

Der er videre henset til, at personerne i D ifølge det oplyste, har en række andre indkomstkilder, og at deres honorar er forholdsvis beskedent, hvilket indebærer, at de efter omstændighederne ikke kan siges at være økonomisk afhængige af B.

Derudover er der henset til, at personerne i D ved udførelsen af deres opgaver vil kunne ifalde sædvanligt rådgiveransvar.

Endelig er der henset til, at personerne i D efter det oplyste besidder tilsvarende eller lignende stillinger i andre sammenhænge, hvilket indebærer, at de efter omstændighederne må antages at handle inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed/erhvervsfunktioner.

Vedrørende E og A er der ligeledes henset til, at de ifølge det oplyste ikke ses at være underlagt detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, idet B alene har fastlagt en overordnet investeringspolitik. Beslutningen om, hvilke selskaber, der skal investeres i, træffes alene af E og A, idet B stoler på deres dygtighed og viden.

Videre er der henset til, at både E og A efter det oplyste har andre kunder/hvervgivere, og kan således ikke siges at være økonomisk afhængig af B. 

Derudover er der henset til, at E og A må anses for selv at bære risikoen for det udførte arbejde, herunder det sædvanlige rådgiveransvar mv.

Endelig er der henset til, at E og A igennem en årrække, har udført og fortsat udfører identiske opgaver for en række investeringsenheder, hvilket indebærer, at E og A må antages at handle inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed.

SKAT indstiller derfor, at Skatterådet svarer bekræftende på spørgsmål 2 med den begrundelse, der er anført ovenfor.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder indstillingen med de af SKAT anførte begrundelser.

Skatterådet finder vedrørende bindingsperioden, at den som udgangspunkt er 5 år. Hvis OECD´s modeloverenskomst ændres i relation til spørgsmålet om, hvornår der foreligger et fast driftssted, er bindingsperioden dog kun gældende, indtil ændringerne offentliggøres.