Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at vedlagte konvertible gældsbrev omfattes af ABL § 1, stk. 3?
2. Kan det bekræftes, at helt eller delvis indfrielse af den konvertible obligation efter anfordring behandles som afståelsessum efter ABL § 1, stk. 3?

Svar

1. Ja.
2. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger ejer holdingselskabet, Holding ApS. Som bilag 1 vedlægges kopi af sammenskrevet resume for selskabet fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (forelægges ikke for Skatterådet).

Spørger har pt. ydet et lån på 170.000 kr. til selskabet som et anfordringslån.

Spørger ønsker at lade det ydede lån gældskonvertere til et lån, der kan konverteres til anparter (konvertibelt gældsbrev) på nærmere angivne tidspunkter. Spørger ønsker således at etablere et konvertibelt gældsbrev på 170.000 kr. Som bilag 2 vedlægges udkast til det konvertible gældsbrev, der påtænkes etableret (forelægges ikke for Skatterådet).

Det kan ved besvarelsen lægges til grund, at det konvertible gældsbrev vil blive etableret i overensstemmelse med Selskabslovens regler. Som det fremgår af vilkårene i gældsbrevet ønskes dette etableret på anfordringsvilkår, dvs. med en maksimal løbetid, men sådan at det under løbetiden er muligt for kreditor at anfordre gælden helt eller delvist til betaling. Som bilag 3 vedlægges kopi af e-mail af 4. februar 2010 fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (forelægges ikke for Skatterådet). Erhvervs- og Selskabsstyrelsen bekræfter ved denne e-mail, at et konvertibelt gældsbrev kan etableres på anfordringsvilkår. Det kan derfor lægges til grund, at et konvertibelt gældsbrev på anfordringsvilkår opfylder Selskabslovens krav til at være et konvertibelt gældsbrev.

Af vedlagte udkast til konvertibelt gældsbrev ses endvidere, at gældsbrevet er tillagt ret til konvertering i den sidste måned hvert år under gældsbrevets maksimale løbetid.

Baggrunden for ønsket om at etablere det konvertible gældsbrev på anfordringsvilkår er, at der i gældens løbetid ønskes en større fleksibilitet i forhold til, hvornår der skal afdrages på gælden. Det er ikke hensigtsmæssigt at etablere gældsbrevet med en fast afdragsprofil, idet selskabets mulighed for at afbetale på gælden afhænger af selskabets resultat. Ved at etablere gældsbrevet på anfordringsvilkår muliggøres, at der kan anfordres helt eller delvis indfrielse af gælden i et omfang, der er afstemt efter selskabets likviditetsmæssige situation.

Gældsbrevet er vedlagt som bilag.

Mail svar fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vedr. det at kombinere et konvertibelt gældsbrev med et anfordringsvilkår:

"Som du selv nævner skal et konvertibelt gældsbrev opfylde de almindelige betingelser for et gældsbrev. Det afgørende i forhold til os er, at der er en ubetinget ret til at konvertere til aktier.

Der er derfor ikke noget til hinder for, at lave et gældsbrev som du beskriver."

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgsmål 1

Det afgørende for, hvorvidt et gældsbrev opfylder definitionen på et konvertibelt gældsbrev er for det første, at gældsbrevet hjemler en fordring og for det andet, at gældsbrevet er tillagt en reel ret til at konvertere denne fordring til selskabskapital. Det gøres gældende, at begge betingelser er opfyldte i vedlagte udkast til gældsbrev. Gældsbrevet hjemler således en fordring mod selskabet, konkret på 170.000 kr., ligesom selskabet er tillagt en reel ret til at konvertere denne fordring til selskabskapital, nemlig i december måned hvert år.

På denne baggrund gøres det til støtte for besvarelse af spørgsmål 1 med "ja" gældende, at vedlagte udkast til gældsbrev er et konvertibelt gældsbrev i Aktieavancebeskatningslovens forstand og således er omfattet af ABL § 1, stk. 3.

Spørgsmål 2

Under gældsbrevets løbetid vil selskabets evne til at indfri gælden helt eller delvist afhænge af, hvordan selskabets likviditetsmæssige situation er. Det er derfor ikke hensigtsmæssigt at etablere gældsbrevet med en fast afdragsprofil. I stedet ønskes gældsbrevet etableret som et anfordringsgældsbrev. At et gældsbrev er etableret på anfordringsvilkår vil sige, at gælden forfalder på anfordring. Anfordrer kreditor således gælden helt eller delvist indfriet, indtræder forfaldsdagen per anfordringen.

I det omgang, der under gældsbrevets løbetid således vil blive fremsat anfordring om hel eller delvis betaling af gælden, vil der straks blive etableret en forfaldsdag for den anfordrede del af gælden. Ved selskabets indfrielse af den anfordrede del af gælden, vil selskabet således betale en gæld, for hvilken forfaldsdagen er indtrådt. Det gøres derfor gældende, at betalingen af den forfaldne gæld skal behandles som en afståelsessum efter ABL § 1, stk. 3, vedrørende det konvertible gældsbrev. I praksis er det antaget, at en førtidig hel eller delvis indfrielse af et konvertibelt gældsbrev forud for den afdragsprofil/forfaldsdato som på forhånd er fastsat i gældsbrevet, ikke skal behandles som en afståelsessum efter ABL § 1, stk. 3, men i stedet som udbytte, der underlægges udbyttebeskatning. Det gøres gældende, at der ved selskabets indfrielse af gæld, som af kreditor er fordret indbetalt og for hvilken forfaldsdagen således er indtrådt, ikke er tale om førtidig indfrielse, men om indfrielse af forfalden gæld. At dette forholder sig således, følger af den civilretlige regulering af et anfordringsvilkår, hvorefter forfaldstidspunktet for den anfordrede gæld indtræder pr. anfordringen. Denne civilretlige regulering må lægges til grund ved den skatteretlige behandling af anfordringsgældsbrevet.

Det gøres herefter gældende, at spørgsmål 2 skal besvares med "Ja".

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Spørger ønsker at vide, hvorvidt et konvertibelt gældsbrev på anfordringsvilkår er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3.

Lovgivning

Aktieavancebeskatningslovens § 1:

"Gevinst og tab ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i denne lov.

....

Stk. 3. Endvidere finder lovens regler om aktier tilsvarende anvendelse på konvertible obligationer.

Stk. 4. Gevinst og tab ved afståelse af tegningsret til aktier, tegningsret til konvertible obligationer eller ret til fondsaktier (aktieretter) medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i denne lov. Bortset fra § 36 finder reglerne i denne lov dog ikke anvendelse på tegningsretter til aktier, der er omfattet af ligningslovens § 28."

Skatteministeriets vurdering af spørgsmålet

Det fremgår af det fremlagte gældsbrev, at gælden er på kr. 170.000, at der sker en forrentning med 7 % p.a. og at der er et anfordringsvilkår, der bevirker, at gældsbrevet på et hvilket som helst tidspunkt kan opsiges af kreditor til helt eller delvis indfrielse eller få restgælden konverteret til aktier.

Skatteministeriet skal bemærke, at det afgørende for at et konvertibelt gældsbrev er omfattet af ABL § 1, stk. 3, er, at der kan ske en konvertering af gæld til aktier. Det, at et konvertibelt gældsbrev har et anfordringsvilkår ændrer ikke på, at der er tale om et konvertibelt gældsbrev omfattet af ABL § 1, stk. 3.

Skatteministeriet indstiller, at der svares ja til spørgsmålet.

Spørgsmål 2

Spørger ønsker at vide, hvorvidt en helt eller delvis indfrielse af det konvertible gældsbrev på anfordringsvilkår behandles som afståelsessum efter aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3.

Lovgivning

Ligningslovens § 16 B:

"Afstår en aktionær eller andelshaver aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsret til sådanne værdipapirer til det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, medregnes afståelsessummen i den pågældendes skattepligtige indkomst.

Stk. 2. Gevinst og tab ved afståelse efter stk. 1 behandles i følgende tilfælde efter reglerne om gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v. til andre end det udstedende selskab:

...."

Praksis

Ligningsvejledningen Selskaber og aktionær er 2010-2 S.G.20.3.1:

"Afståelsessummen ved salg af konvertible obligationer til det selskab, der har udstedt dem, og indløsningssummen ved selskabets indløsning forud for det fastsatte indløsningstidspunkt beskattes som udbytte i henhold til LL § 16 B. Det samme gælder indfrielse til en anden kurs end den oprindeligt aftalte. LL § 16 B finder ikke anvendelse ved kontant indfrielse på det på forhånd aftalte indfrielsestidspunkt til den på forhånd aftalte indfrielseskurs. Se i øvrigt om konvertible obligationer afsnit S.G.13. Se TfS 1994.354.ØLD."

Skatteministeriets vurdering af spørgsmålet

Det fremgår af praksis fra Ligningsvejledningen vedr. LL § 16 B, at denne paragraf ikke omfatter den situation, hvor en konvertibel obligation kontant indfries på det forhånd aftalte indfrielsestidspunkt til den på forhånds aftalte indfrielseskurs.

Ovenstående er gengivet bl.a. bemærkningerne til Lov nr. 310 af 25/05/1987 Forslag til Lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven, ligningsloven og lov om særlig indkomstskat (ændring af LL § 16 B) fremgår følgende:

"Efter den foreslåede formulering gælder således fortsat, at indløsning af konvertible obligationer, når de forfalder til kontant indfrielse, ikke anses for et tilbagesalg til det udstedende selskab. Herefter omfatter ligningslovens § 16 B konvertible obligationer, der indløses forud for det fastsatte indfrielsestidspunkt (stk. 1) eller afstås til et holdingselskab m.v. (stk. 2-5)."

Spørgsmålet i den konkrete sag er, hvorvidt en kontant indfrielse ved anfordring kan sidestilles med en indfrielse til det på forhånd aftalte indfrielsestidspunkt.

Det er Skatteministeriets vurdering, at hvis der er aftalt et anfordringsvilkår i et gældsbrev og der sker en indfrielse af gæld på baggrund af vilkårene i anfordringsvilkåret, så er der tale om en indfrielse til et på forhånd aftalt tidspunkt og indfrielseskurs.

I den konkrete fremgår det af gældsbrevet, at når der sker kontant indfrielse med baggrund i anfordringsvilkåret, så kan der ske en hel eller delvis indfrielse.

Det er Skatteministeriets vurdering, at en hel eller delvis kontant indfrielse af gældsbrevet i den konkrete sag, der er udløst af anfordringsvilkåret, ikke er omfattet af LL § 16 B, da betingelserne, om at indfrielsestidspunktet og kursen er aftalt på forhånd, er opfyldte.

Skatteministeriet indstiller, at der svares ja til spørgsmål 2.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling.