Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at Selskab A og Selskab B i relation til aktieavancebeskatningslovens § 4 A skal anses for at eje mindre end 10 % af Selskab D og derved ikke medregnes til aktionærer som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 5 ved vurderingen af, om Selskab I er et mellemholdingselskab?

Svar

1. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskab I ejer ca. 55 % af selskab Selskab J.

Selskab I er primært ejet af de oprindelige stiftere, ledende medarbejdere og C.

C ejer ca. 60 % af Selskab I via en række holdingselskaber. Følgende kan lægges til grund:

1. holdingselskabernes primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier;

2. holdingselskaberne udøver ikke reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen;

3. holdingselskaberne er ikke optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 1, 2 og 4.

Ejerstrukturen kan illustreres således:

 

C er struktureret som to danske kommanditselskaber - C-1 K/S og C-2 K/S. C-1 K/S og C-2 K/S ejer Selskab D. C-1 K/S og C-2 K/S ejes primært af danske investorer, hvor én af investorerne er Selskab A.

Selskab A ejer direkte ca. 5,85 % af den nominelle kapital i Selskab D. Selskab A's 100 % ejede datterselskab, Selskab B, ejer yderligere ca. 5,41% af den nominelle kapital i Selskab D.

Selskab B er ikke et mellemholdingselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Selskab D, Selskab E, Selskab F, Selskab G og Selskab H er, som følge af aktionærsammensætningen i Selskab D, ikke mellemholdingselskaber. 

Det vil sige, at mindst 50 % af den nominelle kapital ejes af selskabsskattepligtige aktionærer, der ejer mindre end 10 % af den nominelle kapital af Selskab D, af udenlandske aktionærer, af danske PAL-pligtige og af fysiske personer, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 5.

P.t. er Selskab I således ikke et mellemholdingselskab. Der påtænkes dog gennemført en række omstruktureringer i ejerkredsen hos de oprindelige ejere.

Gennemføres disse ændringer, har det betydning for vurderingen af, om Selskab I er et mellemholdingselskab i relation til investeringen i Selskab J, om Selskab A anses for at eje mindre end 10 % af Selskab D. 

Ved denne vurdering er det afgørende, om Selskab B's ejerandel i Selskab D skal tillægges Selskab A's direkte ejerandel i Selskab D ved vurderingen af Selskab A's samlede ejerandel i Selskab D, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 5.

Skal Selskab B's ejerandel i Selskab D tillægges Selskab A's direkte ejerandel i Selskab D, anses Selskab A for et eje mindst 10 % af den nominelle kapital i Selskab D, men mindre end 10 % af Selskab J. Herved skal Selskab A's indirekte ejerandel af Selskab I medregnes ved opgørelsen af aktionærerne som nævnt i § 4 A, stk. 3, nr. 5

Skal Selskab B's ejerandel i Selskab D ikke tillægges Selskab A's direkte ejerandel i Selskab D, anses Selskab A for et eje mindre end 10 % af den nominelle kapital i Selskab D. Herved skal Selskab A's indirekte ejerandel af Selskab I ikke medregnes ved opgørelsen af aktionærerne som nævnt i § 4 A, stk. 3, nr. 5. Tilsvarende gælder for Selskab B.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Af lovteksten fremgår det ikke direkte, om en indirekte ejerandel på over 10 % medfører, at Selskab A anses som værende en "dårlig" aktionær.

Efter vores vurdering bør Selskab A ikke medregnes ved opgørelsen af aktionærer som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 5, da Selskab A ikke direkte ejer 10 % af anpartskapitalen, og således ikke kan modtage skattefrit udbytte fra Selskab H. Tilsvarende gælder for Selskab B.

Vores vurdering understøttes af Skattedepartementets besvarelse i SKM2010.203.DEP. Her fremgår det, at ABL § 4 A alene finder anvendelse i moder-/datterselskabsforhold, hvorfor det er en forudsætning for at blive omfattet af reglerne, at hovedparten af de øverste anpartshavere direkte ejer mindst 10 % af det umiddelbart underliggende selskab, og således opfylder betingelserne for at modtage skattefrie udbytter fra mellemholdingselskabet. Dette er yderligere understreget ved omformuleringen af aktieavancebeskatningslovens § 4 A ved vedtagelsen af L 84.

I Skatteministeriets svar til FSR, jf. SKM2010.203.DEP lægges der således vægt på, at mellemholdingselskabsreglerne skal finde anvendelse på anpartshavere med en andel på mere end 10 %, som således uden værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, ville kunne modtage skattefrie udbytte.

Dette harmonerer også med reglernes oprindelige formål, der netop skal sikre, at investorer, der ikke ved direkte investering kan modtage skattefrit udbytte, ikke ved at poole sig i mellemholdingselskaber, skal få mulighed for at modtage skattefrie udbytte.

Skatterådet har tidligere taget stilling til, at indirekte ejerandele skal medregnes ved vurderingen af, om den pågældende selskabsaktionær ejer en tilstrækkelig stor andel af driftsselskabet til at kunne modtage skattefrie udbytter driftsselskabet, jf. blandt andet SKM2009.639.SR og SKM2009.718.SR. Disse afgørelser kan dog ikke anvendes ved vurderingen af det foreliggende spørgsmål.

Det er spørgers opfattelse, at i det konkrete tilfælde, hvor Selskab A direkte ejer mindre end 10 % af den nominelle kapital i Selskab D, og således ikke kan modtage skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 13, bør hverken Selskab A eller Selskab B anses som aktionærer, der skal medregnes til aktionærerne som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 5 ved vurderingen af, om Selskab I er et mellemholdingselskab.

Høringssvar fra rådgiver

"I brev af 29. juni 2011 anmodede vi SKAT om at bekræfte, at Selskab A og Selskab B skal anses for at eje mindre end 10 % af Selskab D, og derfor ikke skal medregnes til aktionærer som nævnt i ABL § 4, stk. 3, nr. 5 ved vurderingen af, om Selskab I er et mellemholdingselskab.

Ved skrivelse af 24. januar 2012, har Skatteministeriet indstillet besvarelsen af vores spørgsmål negativt.

Nedenfor har vi kort redegjort for vores bemærkninger til Skatteministeriets foreløbige indstilling.

Skatteministeriets indstilling

Skatteministeriet begrunder indstillingen med, at "direkte ejerskab af aktierne" efter Skatteministeriets opfattelse skal forstås som "den samlede aktiepost ved direkte og indirekte ejerskab".

Efter Skatteministeriets opfattelse skal den samlede ejerandel i mellemholdingselskabet (både direkte og indirekte) vurderes, som om den samlede ejerandel havde været ejet direkte. Det vil sige, om der ville kunne modtages skattefrit aktieudbytte, hvis den indirekte ejerandel havde været ejet direkte.   

Bemærkninger til Skatteministeriets indstilling

Det er i direkte strid med både lovteksten i ABL § 4A, stk. 3, med bemærkningerne til L202 og med Skatteministeriets svar til FSR, jf. SKM2010.203.DEP, at Skatteministeriets fortolker direkte ejerskab til at omfatte både direkte og indirekte ejerskab.

Af ordlyden i ABL § 4A, stk. 3 fremgår det således, at "Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af de af moderselskabets (mellemholdingselskabets) direkte og indirekte aktionærer, ...". Efter ordlyden finder transparentreglen således alene anvendelse på datterselskabsaktier og ikke på porteføljeaktier.

Med vedtagelsen af L84 blev det ligeledes præciseret i ABL § 4 A, stk. 3, at det er en betingelse for anvendelsen af værnsreglen, at selskabsaktionæren "i ethvert led mellem aktionær og mellemholdingselskabet ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i det underliggende selskab."  

At Skatteministeriets fortolkning ikke har hjemmel i lovteksten fremgår med endnu større tydelighed af bemærkningerne til L202, hvor det fastslås, at: "Kravet om en aktiebesiddelse på 10 % eller mere skal fortolkes i overensstemmelse med 10-procents-kravet i selskabsskattelovens § 13, stk. 1 nr. 2, om skattefrit datterselskabsudbytte. Heri ligger bl.a., at det kun er direkte ejerskab, der tælles med ved opgørelsen af, om aktiebesiddelsen udgør 10 pct. eller mere." 

Det fremgår således uomtvisteligt, at 10 % kravet i ABL § 4A, stk. 3 skal fortolkes i overensstemmelse med 10 % kravet i SEL § 13 om modtagelsen af skattefrit datterselskabsudbytte, hvor der kun kan modtages skattefrit udbytte ved en direkte ejerandel på mindst 10 %. Det må have den konsekvens, at der ved vurderingen efter ABL § 4A, stk. 3, ligeledes alene skal ses på den direkte ejerandel.

At "10 % kravet" efter ABL § 4A, stk. 3 skal defineres på samme måde som ved vurderingen af "10 % kravet" efter SEL § 13, fremgår ligeledes af SKM2010.203.DEP, hvor følgende fremgår: "Det er dog en forudsætning, at hovedparten af de øverste aktionærer direkte ejer mindst 10 % af det umiddelbart underliggende selskab, ....."  Umiddelbart herunder konkluderes det "Heri ligger implicit, at mere end 50 % af aktionærerne i mellemholdingselskabet umiddelbart opfylder betingelserne for at kunne modtage skattefrie udbytter fra mellemholdingselskabet."

SKM2010.203.DEP konkluderer således - på samme måde som bemærkningerne til L 202 - at der er lighed mellem 10 % kravet efter ABL § 4A, stk. 3 og muligheden for at modtage skattefrit udbytte efter SEL §13.

Af Skatteministeriets foreløbige indstilling fremgår det, at der efter Skatteministeriets opfattelse ikke er taget stilling til problemstillingen i SKM2010.203.DEP. Efter vores opfattelse kan det skitserede eksempel 2 på side 11 dog sidestilles med den konkrete problemstilling.

I eksemplet ejer de bagvedliggende selskabsinvestorer (F1-F4) aktier i MH1, dels via MH2, dels via S. F1-F4 ejer hver især 8,33 % (mindre end 10 %) af S, som igen ejer 60 % af MH1.

I Skatteministeriets kommentar til eksemplet fastslås det, at værnsreglen i ABL § 4 A, stk. 3 ikke finder anvendelse i den konkrete struktur. Skatteministeriet begrunder dette med, at "Ved bedømmelsen af betingelsen i ABL § 3 A, stk. 3, nr. 3 [nu nr. 5], skal alene ejerandele på 10 pct. eller mere indgå". Herefter uddybes: "Da F1-4, hver ejer mindre end 10 pct. af S, skal F1-4's ejerandel af MH1 via S ikke indgå ved vurderingen efter § 4 A, stk. 3, nr. 3"[nu nr. 5]. Samtidig slås det fast, at "Hvis F1-4 hver havde ejet mindst 10 % af S, så skulle F1-4's ejerandel have været talt med".

Konklusion

Med henvisning til ovenstående, skal vi anmode Skatteministeriet om at ændre den foreløbige indstilling til Skatterådet.

Som det fremgår, strider Skatteministeriets fortolkning i den foreløbige indstilling mod både lovteksten, bemærkningerne til lovforslaget (L 202) og SKM2010.203.DEP. 

Er Skatteministeriet af den opfattelse, at den nuværende ordlyd giver mulighed for omgåelse af reglen i ABL § 4A, bør dette afklares gennem lovregulering, og ikke ved en fortolkning, der er i strid med såvel lovteksten som lovens bemærkninger.

I den forbindelse er det vigtigt for os at understrege, at der i det konkrete tilfælde er tale om en mangeårig struktur, der ikke er etableret med henblik på at omgå reglerne. Ligeledes skal det understreges, at de to selskaber - Selskab A og Selskab B - virker og investerer uafhængigt af hinanden.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Selskab A og Selskab B i relation til aktieavancebeskatningslovens § 4 A skal anses for at eje mindre end 10 % af Selskab D og derved ikke medregnes til aktionærer som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 5, ved vurderingen af, om Selskab I er et mellemholdingselskab?

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1, stk. 2, og stk. 3, nr. 5:

"§ 4 A.  Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Stk. 3. Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af de af moderselskabets (mellemholdingselskabets) direkte og indirekte aktionærer, som er omfattet af selskabsskattelovens § 1, § 2, stk. 1, litra a, eller §§ 31 A eller 32, fondsbeskatningslovens § 1 eller ligningslovens § 16 H, og som i ethvert led mellem aktionæren og mellemholdingselskabet ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det underliggende selskab. Det gælder dog kun, hvis følgende betingelser alle er opfyldt:

.....

5) Mere end 50 pct. af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet ejes direkte eller indirekte af selskaber m.v. som nævnt i 1. pkt., som ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab.

Stk. 4. Hvis de samme aktier som følge af stk. 3 ejes direkte af flere selskabsaktionærer omfattet af stk. 3, 1. pkt., anses aktierne for ejet direkte af den øverste aktionær."

Selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 (uddrag):

"§ 13. Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:

....

2)   Udbytte, som de i § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 i, 3 a-5 b, nævnte selskaber og foreninger m.v. modtager af aktier eller andele i selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 i, 3 a-5 b, eller selskaber hjemmehørende i udlandet. Dette gælder dog kun udbytter af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B. ...."

Praksis

Ligningsvejledningen 2011-2 Selskaber og aktionærer:

"S.H.12.1 Udbytte fra datterselskaber

Datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier er nærmere defineret i ABL §§ 4 A og 4 B, der ligeledes blev affattet ved lov nr. 525 af 12. juni 2009.

Ved datterselskabsaktier forstås - som efter de tidligere regler - aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. ABL § 4 A, stk. 1."

Den juridiske vejledning 2011-2 C.B.2.3.4 Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabs- og koncernselskabsaktier:

"Mellemholdingreglen

...

Hvis de samme aktier som følge af ovenstående regel i ABL § 4 A, stk. 3, ejes direkte af flere selskabsaktionærer, der er omfattet af stk. 3, 1. pkt., anses aktierne for ejet direkte af den øverste aktionær. Se ABL § 4 A, stk. 4, og 4 B, stk. 2."

SKM2010.203.DEP

Skatteministeriet har kommenteret en henvendelse fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer vedrørende lov nr. 525 af 12. juni 2009 (Harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning m.v.). Kommentarerne indeholder desuden en generel beskrivelse af aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3, og § 4 B, stk. 2 (værnsreglen mod "omvendte juletræer" eller mellemholdingselskabsreglen).

Begrundelse

Det fremgår af ordlyden i ABL § 4 A, stk. 3, nr. 5, at hvis mere end 50 % af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet ejes direkte eller indirekte af selskaber m.v., som nævnt i ABL § 4 A, stk. 3, 1. pkt., som ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, så vil nr. 5 være opfyldt.

Ved direkte ejerskab ejer Selskab A mindre end 10 % af aktiekapitalen i Selskab I (3,51 %). Ved indirekte ejerskab ejer Selskab A ligeledes mindre end 10 % af aktiekapitalen i Selskab I (6,76 %).   

Selskab A ejer således både ved direkte og indirekte ejerskab mindre end 10 % af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet Selskab I. Selskab A vil således ikke kunne modtage udbytter skattefrit fra mellemholdingselskabet Selskab I, jf. SEL § 13, stk. 1, nr. 2.

Det samme er gældende for Selskab B.

Selskab A og Selskab B skal derfor ikke ved opgørelsen i ABL § 4 A, stk. 3, nr. 5, medregnes som værende aktionærer, der ville kunne modtage udbytter skattefrit fra mellemholdingselskabet Selskab I.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.