Denne sag, der er anlagt ved byretten den 6. oktober 2009, er ved kendelse af 26. januar 2010 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
Landsskatteretten traf afgørelse om det omtvistede fradrag ved kendelse af 6. juli 2009. Af kendelsen fremgår bl.a. følgende:
"...
Klagen vedrører, om en dansk filial af en tysk bank kan foretage fradrag for tab ved afståelse af anlægsaktier.
Landsskatterettens afgørelse
SKAT har ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2003 ikke godkendt fradrag for tab på 128.772.751 kr. ved salg af anlægsaktier, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.
Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.
...
Sagens oplysninger
H1x Bank AG er en tysk bank, som er skattemæssigt hjemmehørende i Tyskland, og som har hovedkontor i ...1.
H1.1x Bank AG (herefter filialen) var et dansk filialkontor af H1x Bank AG. Filialen blev etableret i 1996 ved, at H1x Bank AG den 1. juli 1996 købte H2 Bank AG's danske bankfilial.
Filialen købte hele aktiekapitalen i G1.1 Bank A/S den 24. marts 1998 fra en uafhængig tredjemand. Aktierne indgik som et aktiv i regnskabet for filialen. Der er tale om unoterede aktier.
Den 2. juni 2003 fusionerede H1x Bank AG og H3 Bank AG til H1 Bank AG ved en skattepligtig fusion. Dette medførte, at den danske filial af H1x Bank AG skattemæssigt ophørte, og at der blev etableret en ny filial af H1 Bank AG under navnet H1.1 Bank AG. Filialens ophør medførte, at alle aktiver skattemæssigt blev anset for solgt til markedsværdien og overdraget til den fortsættende danske filial.
Blandt de overdragne aktiver var filialens aktier i G1.1 Bank A/S, som var et 100 % ejet datterselskab. Der er enighed om, at der er tale om anlægsaktier.
Ifølge filialens regnskab for indkomståret 2003 udgjorde den samlede anskaffelsessum for aktierne i G1.1 Bank A/S 260.772.571 kr. Den 2. juni 2003 blev aktierne vurderet til 132.000.000 kr. Filialen har fratrukket et tab på anlægsaktier på 128.772.571 kr. ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for indkomståret 2003 i perioden fra 1. januar til 2. juni 2003.
Filialen har været begrænset skattepligtig til Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.
SKATs afgørelse
Filialen er ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for indkomståret 2003 nægtet fradrag for tabet på 128.772.571 kr. ved salg af anlægsaktierne i G1.1 Bank A/S.
I henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 1, skal fortjeneste ved afståelse af aktier med en ejertid udover 3 år medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Det fremgår af § 4, stk. 4, at tab kan fratrækkes i de tilfælde, hvor en fortjeneste ville have været skattepligtig efter stk. 1. Dette finder i henhold til den dagældende § 4, stk. 6, ikke anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2a, 2c-2f og 3a-5b eller fondsbeskatningsloven.
Med vedtagelse af L 119 ved lov nr. 221 af 31. marts 2004 blev filialer, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, ligeledes omfattet af undtagelsesbestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 6.
Det fremgår af TfS 1988.276 DEP, at det i mange år har været praksis, at filialer kun kunne beskattes af fortjeneste ved salg af aktier, såfremt aktierne var ejet som en del af en erhvervsvirksomhed, d.v.s. kunne karakteriseres som næringsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3.
Ved lov nr. 394 af 28. maj 2003 (L 67 2002/03) § 9, nr. 1, blev selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra a, ændret, således at skattepligten bl.a. omfatter fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der er knyttet til en erhvervsvirksomhed. For så vidt angår aktier, omfatter skattepligten dog kun fortjeneste, tab og udbytte på aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 3 opgjort efter reglerne for skattepligtige omfattet af § 1. Bestemmelsen har virkning med tilbagevirkende kraft fra og med indkomståret 2002.
Følgende fremgår af bemærkningerne til lovforslag L 67 af 6. november 2002:
"...
Endelig sker der med lovforslaget en lovfæstelse af den tidligere praksis vedrørende aktier og fast driftssted. Det vil sige, at det som udgangspunkt kun er næringsaktier, der er knyttet til faste driftssteder.
..."
I bemærkningerne til lovforslag L 206 af 22. maj 2002 (Lovforslag L 67 er en genfremsættelse af L 206) har skatteministeren bl.a. om formålet med ændringsforslaget til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, anført:
"...
Formålet med denne del af lovforslaget er at skabe en afklaring ved at lovfæste tidligere praksis, uden at der derved skabes skærpelser i forhold til nuværende praksis. Lovforslaget sikrer samtidigt foreneligheden med EU-retten ved, at de faste driftssteder ikke beskattes af gevinst og tab på aktier og udbytter i situationer, hvor der ikke ville være sket beskatning af fuldt skattepligtige personer eller selskaber. Et fast driftssted ejet af et udenlandsk selskab vil således være skattefrit ved afståelse af ikke-næringsaktier ejet i mere end 3 år.
..."
Der er således tale om en kodificering af den tidligere gældende praksis, der tillige anses for at være i overensstemmelse med EU-retten, hvorefter faste driftssteder er ligestillet med fuldt skattepligtige selskaber i forhold til beskatning af anlægsaktier. En udvidelse af den begrænsede skattepligt til også at omfatte aktieavance ved afhændelse af anlægsaktier vil derimod være uforenelig med EU-retten, idet selskabers aktieavancer ved afhændelse af anlægsaktier efter en besiddelse af aktierne i 3 år eller mere er indkomstskattefrie, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 6.
Filialen erhvervede ikke aktierne i G1.1 Bank A/S som led i sin næringsvirksomhed, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 1. Aktierne skal derfor skattemæssigt karakteriseres som anlægsaktier.
I henhold til den interne danske regel, jf. selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra a, kan anlægsaktier ikke henføres til et fast driftssted ved opgørelsen af begrænset skattepligtig indkomst. Den særlige bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, regulerer udtømmende begrænset skattepligt for så vidt angår anlægsaktier.
Filialen er herefter i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, ikke skattepligtig af gevinst/tab ved afståelse af anlægsaktier.
Der kan ikke af den dansk/tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst udledes et krav om harmonisering af intern skattelovgivning. En dobbeltbeskatningsoverenskomst er endvidere ikke i sig selv hjemmel til beskatning, når der ikke i dansk intern skatteret findes hjemmel hertil.
Der er ikke taget stilling til den talmæssige opgørelse af tabet.
Klagerens påstand og argumenter
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at aktierne i G1.1 Bank A/S henføres til filialen, og at filialen i henhold til den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 4, stk. 4, har fradrag for tabet på 128.772.571 kr. på aktierne i G1.1 Bank A/S ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for indkomståret 2003.
Til støtte for påstanden har repræsentanten anført, at det er fastslået af Ligningsrådet, at aktierne i G1.1 Bank A/S skal henføres til filialen, jf. SKM2004.338.LR, at det modsatte resultat vil være i strid med den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst og EU-retten, og at faste driftssteder, herunder filialen, i henhold til den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 4, stk. 4, havde fradrag for tab på aktier uanset aktiernes ejertid.
Aktierne kan henføres til filialen
Aktierne i G1.1 Bank A/S kan henføres til filialen, uanset at det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, at kun næringsaktier kan henføres til et fast driftssted. Der er enighed om, at aktierne i G1.1 Bank A/S er anlægsaktier.
Ved fastlæggelsen af aktieavancebeskatningslovens anvendelsesområde var det tidligere i overensstemmelse med TfS 1988.276 DEP antaget, at loven i medfør af kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, alene fandt anvendelse på næringsaktier tilknyttet en erhvervsvirksomhed med fast driftssted i Danmark. Praksis blev imidlertid ved Told- og Skattestyrelsens afgørelse offentliggjort i SKM2002.20.TSS ændret, således at også ikke-næringsaktier med den fornødne tilknytning til en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet statuerede begrænset skattepligt.
Lovgiver har endvidere ved vedtagelsen af lov nr. 221 af 31. marts 2004 (§ 10, nr. 17), dvs. efter tidspunktet, hvor selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, og kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 4, blev ændret ved lov nr. 394 af 28. maj 2003, forudsætningsvis lagt til grund, at anlægsaktier efter den dagældende selskabsskattelovs § 31, stk. 5, kunne allokeres til et dansk fast driftssted. Ifølge denne bestemmelse kunne et fast driftssted således være moderselskab i en dansk sambeskatning med udenlandske datterselskaber tilknyttet det faste driftssted. Med andre ord kan der derfor til et dansk fast driftssted allokeres anlægsaktier, uanset at Danmark i 2003 gav afkald på at beskatte sådanne aktier.
Ligningsrådet har i øvrigt i afgørelse af 15. juni 2004 fastslået, at filialen og G1.1 Bank A/S efter de dagældende regler i selskabsskattelovens § 31 kunne blive sambeskattet, jf. SKM2004.338.LR. Ligningsrådet har således anerkendt, at anlægsaktier i G1.1 Bank A/S skal henføres til den danske filial. Følgende fremgår af Told- og Skattestyrelsens indstilling og begrundelse:
"...
Det er vedrørende såvel kriteriet om tilknytning til det faste driftssteds erhvervsmæssige aktivitet som kriteriet om ledelsens hensigt på erhvervelsestidspunktet oplyst, at H1.1 BANK AG købte aktiekapitalen i G1.1 BANK A/S og herved indirekte aktierne i G1 BANK A/S, da G1.1 BANK A/S ejer hele aktiekapitalen i G1 BANK A/S, at G1.1 BANK A/S udøver virksomhed med investment banking, mens G1 BANK A/S administrerer de investeringsforeninger, som G1.1 BANK A/S har oprettet, at initiativet til købet af G1.1 BANK A/S/G1 BANK A/S kom fra den daværende ledelse af H1.1 BANK AG, at forhandlingerne om købet af G1.1 BANK A/S/G1 BANK A/S blev ført af en gruppe bestående af den nuværende filialledelse (JL og TN), den tidligere filialledelse (LU) og en person fra H1x Bank AGs juridiske afdeling, at aftalen blev underskrevet af den daværende filialbestyrer for H1.1 BANK AG, at aktierne i G1.1 BANK A/S/G1 BANK A/S siden købet i 1998 har indgået i H1.1 BANK AG's balance, at H1.1 BANK AG og G1.1 BANK A/S udøver virksomhed fra samme domicil, at der i vid udstrækning er sket en økonomisk integration af H1.1 BANK AG og G1.1 BANK A/S, at G1.1 BANK A/S kun udøver virksomhed i Norden, samt at H1.1 BANK AG har betalt den samlede investering i G1.1 BANK A/S. På denne baggrund finder styrelsen, at aktierne i G1.1 BANK A/S og dermed indirekte aktierne i G1 BANK A/S må allokeres til H1.1 BANK AG, og det må følgelig vurderes, hvorvidt H1.1 BANK AG's manglende mulighed for sambeskatning med G1.1 BANK A/S og G1 BANK A/S er i strid med EU-retten.
..."
Det er således allerede en gang fastslået, at aktierne i G1.1 Bank A/S kan henføres til det faste driftssted.
Skatterådet har endvidere i SKM2007.820.SR anerkendt, at anlægsaktier kan allokeres til et fast driftssted.
Der er derfor ingen tvivl om, at aktierne i G1.1 Bank A/S kan og skal allokeres til filialen.
Den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst
Problemet i sagen opstår, fordi bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, blev ændret ved lov nr. 394 af 28. maj 2003, således at den begrænsede skattepligt med virkning fra og med indkomståret 2002 kun omfatter fortjeneste, tab og udbytte på næringsaktier.
Artikel 7 i den dansk/tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst vedrørende fortjeneste ved erhvervsvirksomhed regulerer i stk. 2 og 3, hvordan aktiver, passiver, indtægter og udgifter skal allokeres mellem hovedkontoret og filialen. Dette kan medføre en anden allokering end den, der følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Aktierne skal i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 7 allokeres til filialen. Dette skal imidlertid ikke ske efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Da selskabet påberåber sig overenskomstens artikel 7, skal aktierne allokeres til filialen.
Det fremgår hverken af lovbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, eller af lovforslagets bemærkninger, at Folketinget har tilsigtet at lovgive i strid med den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Der foreligger således ikke treaty overriding. Den danske lovgivning skal derfor fortolkes i overensstemmelse med de folkeretlige forpligtelser.
Synspunktet om, at Danmark ikke kan lovgive om, at anlægsaktier ikke kan henføres til et fast driftssted, støttes af Niels Winther-Sørensen, som i Skat Udland 2002.370 skriver: "Hertil kommer, at man ikke ved opgørelsen af driftsstedsindkomsten efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten vil kunne nægte en skatteyder at henføre aktietab på anlægsaktier til et fast driftssted i Danmark, såfremt de pågældende aktier har den fornødne tilknytning til det faste driftssted". Samme forfatter skriver i "Beskatning af international erhvervsindkomst", 2000, s. 142: "Danmark kan ikke som overenskomstens kildeland gennemføre en beskatning på grundlag af en driftsstedsindkomst, som er højere, end hvis den var opgjort i overensstemmelse med overenskomstens regler". Der er endvidere henvist til Skatteretten 3, 4. udg., 2006, s. 194 og 206.
På baggrund heraf skal anlægsaktierne i henhold til den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst henføres til det faste driftssted i Danmark og dermed til filialen.
EU-retten
En manglende adgang til at allokere anlægsaktier til et fast driftssted i Danmark udgør en diskriminerende forskelsbehandling og en restriktion ifølge EF-traktatens bestemmelser om den frie etableringsret og kapitalens frie bevægelighed. Årsagen er, at såfremt H1x Bank AG havde etableret sig i Danmark med et dansk datterselskab - og ikke en filial - ville anlægsaktierne kunne henføres til dette selskab. Dette synspunkt er bekræftet af Ligningsrådets afgørelse i SKM2004.338.LR, hvor Ligningsrådet fandt, at et afslag på anmodning om sambeskatning mellem filialen og G1.1 Bank A/S var en direkte filialdiskrimination i strid med EF-traktatens art. 43.
EF-traktatens beskyttelse
Filialen, der har hovedkontor i ...1 i Tyskland, er som juridisk person omfattet af EF-traktatens bestemmelser om den frie etableringsret, jf. art. 43 og 48 EF, og om kapitalens frie bevægelighed, jf. art. 56, stk. 1, EF. At filialen er beskyttet mod nationale foranstaltninger - herunder skatteretlige regler, der hindrer den frie bevægelighed i det indre marked - har som konsekvens, at det kan være i strid med EF-traktaten, såfremt fradragsnægtelsen medfører en diskriminerende forskelsbehandling af sammenlignelige situationer og/eller en restriktion for etableringsretten samt kapitalens frie bevægelighed.
EF-domstolens praksis
Efter EF-domstolens faste praksis skal spørgsmålet om, hvorvidt skatteforvaltningens afgørelse og/eller den danske praksis på området er i strid med gældende fællesskabsret, vurderes i to led: 1) Indledningsvis skal det undersøges, om afgørelsen og/eller den danske praksis udgør en diskriminerende forskelsbehandling af sammenlignelige situationer, og om afgørelsen og/eller den danske praksis udgør en restriktion for etableringsretten og/eller kapitalens frie bevægelighed. 2) Såfremt der kan konstateres en hindring for etableringsretten og/eller kapitalens frie bevægelighed, skal det undersøges, om særlige hensyn kan retfærdiggøre den diskriminerende forskelsbehandling og/eller restriktion.
Diskriminationsforbuddet
Skatteforvaltningen har nægtet fradrag med henvisning til, at anlægsaktier ikke kan henføres til et fast driftssted i Danmark. Efter fast praksis kan anlægsaktier derimod allokeres til hjemmehørende (danske) selskaber. Det må derfor undersøges, om fradragsnægtelsen udgør en diskriminerende forskelsbehandling af sammenlignelige situationer. Det vil kunne hævdes, at en filial af et udenlandsk selskab og et dansk hjemmehørende selskab ikke befinder sig i en sammenlignelig situation ved allokeringen af anlægsaktier, idet hjemmehørende selskaber ikke har fradrag for tab på anlægsaktier ejet i mere end 3 år. En sådan tankegang er dog klart blevet afvist af EF-domstolen i adskillige afgørelser på området for direkte skatter. EF-domstolen konkluderede i sag 270/83, Avoir Fiscal, og sag C-307/97, Compagnie de Saint-Gobain, at hjemmehørende og ikke-hjemmehørende selskaber kan befinde sig i en sammenlignelig situation, såfremt begge personer beskattes ens af en identisk indtægt. Det følger af EF-domstolens afgørelser i sag C-330/91, Commerzbank, og sag C-311/97, Royal Bank of Scotland, at hjemmehørende og ikke-hjemmehørende selskaber ligeledes kan befinde sig i en sammenlignelig situation, selvom en identisk indtægt behandles skattemæssigt forskelligt. Så længe hjemmehørende og ikke-hjemmehørende selskaber oppebærer samme type indtægt, kan grundlaget for sammenligningen netop tage sit udgangspunkt i denne fællesnævner. I denne sag er filialen sammenlignelig med et hjemmehørende (dansk) selskab, uanset at filialen og et hjemmehørende (dansk) selskab vil blive beskattet forskelligt ved en allokering af anlægsaktier. Derfor har selskabet krav på, at allokeringen af anlægsaktier til filialen sker efter samme principper, som hvis selskabet havde etableret sig i Danmark med et hjemmehørende (dansk) selskab. På denne baggrund udgør en manglende adgang til at allokere anlægsaktier til et fast driftssted i Danmark en diskriminerende forskelsbehandling af EF-traktatens bestemmelser vedrørende etableringsretten, jf. art. 43 og 48 EF, og kapitalens frie bevægelighed, jf. art. 56, stk. 1 EF.
Restriktionsforbuddet
Højesteret bemærkede i dom af 23. juni 2004, refereret i SKM2004.297.HR, at idet holdingaktivitet er erhvervsmæssig aktivitet i selskabsretlig henseende, gælder dette også i skatteretlig henseende. Ikke-hjemmehørende selskaber, der udøver holdingvirksomhed gennem et fast driftssted i Danmark, har ikke mulighed for at allokere anlægsaktier til det faste driftssted. Der opstår derfor en hindring for den frie etableringsret og for kapitalens frie bevægelighed. Årsagen er, at tilsvarende anlægsaktier kan allokeres til hjemmehørende (danske) selskaber. En sådan hindring for den frie bevægelighed kan konkret anskues som en diskriminerende restriktion, idet ikke-hjemmehørende selskaber stilles mindre gunstigt i forhold til sammenlignelige hjemmehørende (danske) selskaber. Men hindringen for den frie bevægelighed kan også anskues som en ikke-diskriminerende restriktion, hvor hindringen kommer til udtryk som følge af den konstaterede ufordelagtighed. Uanset om det konkluderes, at hindringen er udtryk for en diskriminerende restriktion eller ej, er den manglende mulighed for allokering af anlægsaktier til et fast driftssted i Danmark næppe forenelig med restriktionsforbuddet i art. 43 og 48 EF og/eller art. 56, stk. 1, EF. Årsagen er, at den manglende mulighed for allokering af anlægsaktier til et fast driftssted i Danmark gør det mindre attraktivt for selskaber beliggende i andre medlemsstater at etablere sig i Danmark uden samtidig at etablere et hjemmehørende (dansk) selskab, hvortil anlægsaktierne kan allokeres.
Retfærdiggør særlige hensyn den konstaterede forskelsbehandling og/eller restriktion
EF-traktatens bestemmelser skaber ikke kun rettigheder for personer, kapital og tjenesteydelser i det indre marked. EF-traktatens bestemmelser forpligter også medlemsstaterne til internt at sikre, at national lovgivning ikke gør adgangen til fri bevægelighed illusorisk. Det er den enkelte medlemsstat, der skal løfte bevisbyrden for, at særlige hensyn retfærdiggør en konstateret hindring for den frie bevægelighed. EF-domstolen har kun godkendt fire hensyn på området for direkte skatter, der på objektivt grundlag kan retfærdiggøre en hindring for den frie bevægelighed. Det drejer sig om: 1) hensynet til en effektiv skattekontrol, 2) hensynet til territorialprincippet, 3) sammenhængen i beskatningsordningen samt 4) forebyggelsen af skatteunddragelse.
For så vidt angår hensynet til en effektiv skattekontrol, er medlemsstaterne underlagt et krav om proportionalitet ved deres skattekontrol, og kravet om proportionalitet vurderes strengt. EF-domstolen har i adskillige sager understreget betydningen af, at en medlemsstat har mulighed for at påberåbe sig Rådets direktiv 77/799/EØF af 19. december 1977 om gensidig bistand mellem medlemsstaternes kompetente myndigheder inden for området direkte skatter. Direktivet giver en medlemsstat mulighed for at fremskaffe oplysninger, der gør det muligt for medlemsstaten at foretage en korrekt indkomstskatteansættelse. Hensynet til det fællesskabsretlige proportionalitetsprincip vejer i denne henseende tungt. Selv i tilfælde, hvor en medlemsstat ikke har adgang til at kræve oplysninger fremlagt med hjemmel i direktivet om gensidig bistand, kan generelle regler på skatteområdet være uproportionale. Dette er særligt tilfældet, såfremt den enkelte medlemsstat kunne have taget mindre restriktive midler i brug i stedet for pr. automatik at afvise en person hjemmehørende i en anden medlemsstat fra en skattemæssig fordelagtig behandling.
For så vidt angår hensynet til sammenhængen i beskatningsordningen, har EF-domstolen, selv i sager, der har væsentlige fællesstræk med de forhold, der førte til hensynets anvendelse i sag C-204/90, Bachmann, og sag C-300/90, Kommissionen mod Belgien, siden afvist argumentationen. Under alle omstændigheder vil et eventuelt hensyn til sammenhængen i beskatningsordningen efter fast praksis blive afvist af EF-domstolen, medmindre: 1) Medlemsstaten ikke ved indgåelse af dobbeltbeskatningsoverenskomster har medvirket til en forrykkelse af sammenhængen i beskatningsordningen, 2) skattefordelen og foranstaltningen udspringer af samme retsforhold, 3) den person, der får skattefordelen, er den samme som den person, der rammes af værnsreglen, og 4) indgrebet er proportionalt. Betingelserne er kumulative, dvs. hvis blot en af betingelserne ikke er opfyldt, vil EF-domstolen afvise hensynet.
For så vidt angår forebyggelsen af skatteunddragelse, har EF-domstolen gentagne gange slået fast, at en generel formodning om skatteunddragelse eller skattesvig ikke kan tjene som begrundelse for en skattemæssig foranstaltning, som er i strid med formålet med et direktiv eller krænker en grundlæggende frihed, der er sikret ved EF-traktaten. Afgørende er i denne henseende, at en skatteretlig foranstaltning er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det tilsigtede mål og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå denne målsætning.
Dagældende aktieavancebeskatningslov
Det fremgår af den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 4, stk. 1, at:
"...
Fortjeneste ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger tre år eller mere efter erhvervelsen af aktierne, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst, jf. dog stk. 2 og 6.
..."
Af dagældende aktieavancebeskatningslovs § 4, stk. 4, fremgår, at
"...
Tab ved afståelse af unoterede aktier på et tidspunkt, der ligger tre år eller mere efter erhvervelsen af aktierne, kan i de tilfælde, hvor en fortjeneste ville have været skattepligtig efter stk. 1, fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.
..."
Endelig fremgår det af den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 4, stk. 6, at
"...
Stk. 1, 3 og 4 finder ikke anvendelse på skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 c-2 f og 3 a-5 b, eller fondsbeskatningsloven. Stk. 1-5 finder ikke anvendelse på de i § 3 nævnte tilfælde.
..."
I henhold til den dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 6, havde i Danmark hjemmehørende selskaber m.v. således ikke fradragsret for tab på anlægsaktier ejet i mere end 3 år. Bestemmelsen i § 4, stk. 6, omfattede imidlertid ikke i indkomståret 2003 faste driftssteder i Danmark, herunder filialer, der er begrænset skattepligtige til Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Det vil sige, at 3-års reglen ikke var gældende for filialer, hvorfor filialer var skattepligtige af gevinster på anlægsaktier ejet i 3 år eller mere og havde fradrag for tab på anlægsaktier ejet i 3 år eller mere.
Dette bekræftes af lovforslag L 119 fra den 17. december 2003 med dertil hørende bilag 72 - betænkning afgivet den 17. marts 2004. Det fremgår endvidere af bemærkningerne, at
"...
Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 6, at selskaber, som er fuldt skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, nr. 12a, 2c-2f og 3a-5b, ikke beskattes af fortjeneste ved afståelse af aktier, når afståelsestidspunktet ligger tre år eller mere efter erhvervelsen af aktierne. Skattefritagelsen gælder dog ikke næringsaktier.
..."
Først ved lov nr. 221 af 31. marts 2004 blev aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 6, ændret, således at 3-årsreglen også gælder for filialer. Ændringen har imidlertid først virkning for indkomstår, der påbegyndes den 1. januar 2004 eller senere.
Filialens salg af anlægsaktier skete den 2. juni 2003. Ændringen af aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 6, har først virkning for indkomstår, der påbegyndes den 1. januar 2004 eller senere. Ændringen har derfor ikke betydning for filialens aktiesalg. Filialen har derfor i henhold til den dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 4, fradrag for tab på anlægsaktier ejet i mere end tre år ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.
SKATs indstilling
Det indstilles, at SKATs afgørelse for indkomståret 2003 stadfæstes, således at det selvangivne tab på 128.772.571 kr. ved salg af anlægsaktier ikke er fradragsberettiget, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 4 stk. 6.
Sagen vedrører indkomståret 2003, og sagen skal derfor afgøres efter de regler i aktieavancebeskatningsloven og selskabsskatteloven, der var gældende før gennemførelsen af lov nr. 221 af 31. marts 2004. Ifølge denne lovs § 12, stk. 3, har de relevante ændringer virkning for indkomstår, der påbegyndes den 1. januar 2004 eller senere. Sagen skal derfor behandles efter lovbekendtgørelse nr. 2 af 4. januar 2004 (aktieavancebeskatningsloven) og lovbekendtgørelse nr. 111 af 19. januar 2004 (selskabsskatteloven).
Ifølge selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra a, i lovbekendtgørelse nr. 111 af 19. januar 2004 omfatter begrænset skattepligt for så vidt angår aktier kun fortjeneste, tab og udbytte på aktier, omfattet af (den dagældende) aktieavancebeskatningslovs § 3. Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 2 af 4. januar 2004 omfatter bestemmelsen fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej. Næringsbegrebet omfattede efter de dagældende regler både aktier, som er erhvervet som led i handelsnæring, og aktier, som er erhvervet som led i vederlagsnæring.
De i denne sag omhandlede aktier anses imidlertid som anlægsaktier og kan derfor ikke anses for omfattet af (den dagældende) aktieavancebeskatningslovs § 3 stk. 1.
Ved Told- og Skattestyrelsens meddelelse af 9. januar 2002 (SKM2002.20.TSS) blev praksis ændret, således at også ikke-næringsaktier med den fornødne tilknytning til en erhvervsvirksomhed med fast driftssted ville statuere begrænset skattepligt med den virkning, at aktierne blev omfattet af aktieavancebeskatningsloven.
Ifølge Ligningsrådets afgørelse af 15. juni 2004 fandt Told- og Skattestyrelsen, at de i denne sag omhandlede aktier måtte allokeres til det faste driftssted i Danmark.
Disse forhold kan imidlertid ikke føre til et andet resultat, eftersom selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra a, efter udsendelsen af den nævnte meddelelse fra Told- og Skattestyrelsen blev ændret ved § 9, nr. 1, i lov nr. 394 af 28. maj 2003. Ved denne lovændring blev der indsat en bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, om, at skattepligten for så vidt angår aktier kun omfatter aktier, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 3. Lovændringen har virkning for indkomståret 2002 og senere indkomstår.
Ifølge selskabsskattelovens § 2 a, stk. 1, litra a, i den formulering, der blev vedtaget ved § 9, nr. 1, i lov nr. 394 af 28. maj 2003, kan skattepligtige, der bliver begrænset skattepligtige i forbindelse med ophør af fuld skattepligt efter selskabsskattelovens § 1, eller efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst bliver hjemmehørende i udlandet, dog vælge fortsat at være skattepligtige af fortjeneste og tab på aktier. Det gælder dog kun aktier i selskaber m.v., hvis formål er at fremme aktionærernes fælles erhvervsmæssige interesser gennem deres deltagelse som aftagere, leverandører eller på anden lignende måde som led i den skattepligtiges erhvervsmæssige virksomhed her i landet. Dette fremgår også af forarbejderne til loven (bemærkningerne til § 10, nr. 1, jf. § 8, i lovforslag L 67, fremsat den 28. maj 2003).
Denne bestemmelse ses imidlertid ikke at kunne anvendes i denne sag, eftersom selskabet ikke tidligere har været fuldt skattepligtigt til Danmark efter selskabsskattelovens § 1.
Lovforslag L 206, fremsat den 22. maj 2002, blev ikke vedtaget inden folketingsårets udløb.
Med hensyn til EU-retten bemærkes, at et dansk selskab ikke ville have haft fradrag for tab på anlægsaktier, når selskabet havde ejet aktierne i 3 år eller mere, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 4, stk. 4 og 6. Hvis der gives fradrag i nærværende sag, vil der således blive gjort forskel mellem et dansk og et udenlandsk selskab.
Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Det fremgår af den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, at begrænset skattepligt til Danmark påhviler selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de udøver et erhverv med fast driftssted her i landet.
Filialen er derfor begrænset skattepligtig til Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.
For så vidt angår aktier, omfatter skattepligten dog kun fortjeneste, tab og udbytte på aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 3 opgjort efter reglerne for skattepligtige omfattet af § 1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt. Denne bestemmelse blev indsat ved lov nr. 394 af 28. maj 2003 og har virkning fra og med indkomståret 2002.
I henhold til de interne danske skatteregler er der således kun hjemmel til at anse næringsaktier, og ikke anlægsaktier, for omfattet af den begrænsede skattepligt til Danmark. Eneste undtagelse hertil findes i dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra a, 8. og 9. pkt., vedrørende fraflytning og fusion.
Filialens tab ved afståelse af anlægsaktier er derfor i henhold til ordlyden af den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, ikke omfattet af den begrænsede skattepligt til Danmark, og tabet er derfor ikke fradragsberettiget ved opgørelsen af den begrænset skattepligtige indkomst i indkomståret 2003 for perioden fra 1. januar til 2. juni 2003. Det ændrer ikke herved, at anlægsaktierne ifølge artikel 7 i den dansk/tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst allokeres til det faste driftssted, jf. herved SKM2004.338.LR.
Afgørelsen stadfæstes derfor.
..."
Ved kendelse af 11. januar 2011 afslog landsretten en anmodning fra H1 Bank AG om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen. Det fremgår af landsrettens begrundelse bl.a., at det må lægges til grund, at udenlandske selskaber med fast driftssted i Danmark og fuldt skattepligtige danske selskaber i 2003 blev behandlet ens i en situation som den foreliggende.
Artikel 7 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten regulerer, hvordan aktiver, passiver, indtægter og udgifter skal allokeres mellem hovedkontoret og filialen. I denne sag foreligger der dobbeltbeskatning, idet der i Tyskland ikke er foretaget fradrag for tabet. For at hindre dobbeltbeskatning indeholder artikel 7 bindende regler om allokering. En fravigelse af disse regler vil indebære treaty override, og det fremgår hverken af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, eller af forarbejderne dertil, at Folketinget har tilsigtet at lovgive i strid med dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Den danske lovgivning skal derfor fortolkes i overensstemmelse med de folkeretlige forpligtelser, hvorfor H1.1 Bank AG har krav på at opgøre indkomsten efter overenskomsten.
Da H1.1 Bank AG påberåber sig artikel 7 som allokeringsregel, skal der ikke samtidig ske fordeling efter reglen om subjektiv skattepligt i selskabsskattelovens § 2. Forudsætningen for den danske beskatningsret er opfyldt ved overenskomstens artikel 7, og de interne materielle regler for beskatning af gevinst og tab på aktieavancer findes ikke i selskabsskattelovens § 2, men i aktieavancebeskatningsloven, hvor fradrag er hjemlet i den dagældende § 4, stk. 4. Manglende mulighed for at kunne fradrage tabet på anlægsaktierne ville herefter udhule artikel 7 og stride mod Danmarks folkeretlige forpligtelser.
Fortjeneste og tab ved afståelse af de pågældende aktier hører under den særlige regel i artikel 13, stk. 2, jf. artikel 7, stk. 4, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland. Artikel 13, stk. 2, (og artikel 7, stk. 2, jf. stk. 1) giver Danmark ret, men ikke pligt til at beskatte gevinst og tab ved afståelse af aktier, som udgør en del af erhvervsformuen i et fast driftssted, og dermed altså kan allokeres til det faste driftssted. Det er derfor i denne sag uden betydning, at Danmark havde ret til at beskatte fortjeneste og tab ved afståelse af de pågældende aktier i henhold til overenskomsten med Tyskland. Den retsstilling, der var gældende i det pågældende indkomstår, fulgte af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.
H1.1x Bank AG (nu H1.1 Bank AG) erhvervede den 24. marts 1998 hele aktiekapitalen i G1.1 Bank A/S. Aktierne blev i forbindelse med en fusion anset for afstået den 2. juni 2003 med et tab, som H1.1 Bank AG har opgjort til 128.772.571 kr. Der var tale om anlægsaktier.
H1.1 Bank AG var for så vidt angik det faste driftssted H1.1 Bank AG begrænset skattepligtig til Danmark i indkomståret 2003 i medfør af den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra a, som ændret ved lov nr. 394 af 28. maj 2003. Det fremgår af bestemmelsen bl.a., at for så vidt angår aktier omfattede skattepligten kun fortjeneste, tab og udbytte på aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 3. Aktieavancebeskatningslovens § 3 omfatter aktier erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej (næringsaktier).
Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, omfattede H1.1 Bank AGs begrænsede skattepligt til Danmark i 2003 således ikke de omhandlede anlægsaktier, som ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 3.
Det forhold, at Danmark i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 22. november 1995 med Tyskland er berettiget til at beskatte fortjeneste og tab ved afhændelse af anlægsaktier hørende til et tysk selskabs faste driftssted i Danmark, som i medfør af overenskomsten skal henføres til Danmark, udvider ikke den begrænsede skattepligt for H1.1 Bank AG, som var fastsat ved selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.
Herefter frifindes Skatteministeriet for H1.1 Bank AGs påstand.
H1.1 Bank AG skal betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet med i alt 150.000 kr. Beløbet dækker udgifter til advokatbistand inklusive moms. Ved fastsættelsen af beløbet er der navnlig lagt vægt på sagens værdi og omfang, at der har været afholdt særskilt formalitetsprocedure vedrørende forelæggelse for EU-Domstolen, og at hovedforhandlingen har varet en halv retsdag.
Skatteministeriet frifindes.
I sagsomkostninger for landsretten skal H1.1 Bank AG, inden 14 dage betale 150.000 kr. til Skatteministeriet.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.