Klagen vedrører bindende svar.

Landsskatterettens afgørelse

Selskabet har anmodet om bindende svar, idet der er stillet følgende spørgsmål:

"1a: Kan Skatterådet bekræfte, at tidspunktet for beskatning af medarbejdere, der får udbetalt bonus i henhold til bonusaktieordningen 2009, er på udbetalingstidspunktet.

1b: Kan Skatterådet bekræfte, at tidspunktet for beskatning af medarbejdere, der får udbetalt bonus i henhold til bonusaktieordningen 2007, er på udbetalingstidspunktet."

Skatterådet har besvaret spørgsmål 1a og 1b således: "nej".

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Sagens oplysninger

H er en af verdens førende virksomheder inden for udbud af IT-løsninger og virksomhedssoftware. H1 A/S, herefter benævnt selskabet, er et helejet datterselskab til H2.

H2 indførte i 2007 et nyt incitamentsprogram, bonusaktieordningen 2007, til ledende medarbejdere og nøglemedarbejder. Programmet beregner bonus til deltagende medarbejdere baseret på H-aktiens udvikling. Programmet er fælles for hele koncernen.

Programmet er i hovedtræk videreført i bonusordningen 2009 med nogle mindre ændringer.

Bonusprogrammet giver den enkelte medarbejder mulighed for at modtage en kontant sum penge (bonus) udover den almindelige løn. Størrelsen af medarbejderens eventuelle bonus er baseret på udviklingen i H-aktien på børsen.

Deltagerne i incitamentsprogrammet udvælges af (...) og (...), som også fastsætter de nærmere betingelser for beregningen af bonus. De valgte medarbejdere modtager et "Grant Letter", som indeholder oplysninger om datoen for deltagelse samt de nærmere oplysninger om betingelserne for deltagelse i incitamentsprogrammet, herunder blandt andet hvor mange aktier beregningen af deres bonusbeløb baseres på.

Deltagelse kræver medarbejdernes accept. Incitamentsprogrammerne er således alene baseret på kontant udbetaling af bonus, og det er ikke muligt at kræve levering af aktier i forbindelse med deltagelsen i incitamentsprogrammerne, ligesom selskabet ikke har mulighed for at levere aktier.

Løbetiden for incitamentsprogrammerne er 5 år. Ud af denne 5 års-periode er de 2 første år en vestingsperiode/modningsperiode, hvor medarbejderne ikke kan modtage bonus. Efter udløbet af de 2 år har medarbejderne i 3 år mulighed for at få beregnet og udbetalt bonus, hvis aktiekursen har udviklet sig gunstigt.

Efter udløbet af den 2-årige modningsperiode kan deltagere i bonusordningen 2007 vælge at få beregnet og udbetalt bonus på 11 forud fastsatte datoer hvert år.

For deltagerne i bonusordningen 2009 er der 4 forud fastsatte dage hvert år, hvor medarbejderne kan vælge at få beregnet og udbetalt bonus, når modningsperioden er udløbet.

Incitamentsprogrammerne administreres af H i et elektronisk kommunikationssystem. Medarbejderne kan som udgangspunkt kun give besked til H om, at de ønsker at få beregnet og modtage bonus via det elektroniske "Exercise Tool".

Ved bonusordningen 2007 skal besked om beregning være indgivet senest midnat dagen inden fristdatoen og ved bonusordningen 2009 senest kl. 18.00 dagen inden fristdatoen. Alle tider er lokal tid for H2.

Udbetaling af bonus er i begge programmer betinget af, at medarbejderen på udnyttelsestidspunktet stadig er ansat i H2 eller et koncernselskab hertil. Uanset om medarbejderen selv siger op eller bliver opsagt gælder følgende:

Hvis fratræden sker efter modningsperioden, kan medarbejderen give besked om beregning og udbetaling af bonus i op til 3 måneder efter fratræden under bonusordningen 2007 og op til 4 måneder efter fratræden under bonusordningen 2009. Incitamentsprogrammer, som på fratrædelsestidspunktet ikke har løbet i 2 år, bortfalder.

I tilfælde af medarbejderens død tilfalder retten til at få beregnet og modtage bonus arvinger til medarbejderen. Arvingerne kan i en periode på op til 2 år efter dødsfaldet give besked om, at de ønsker at få beregnet og modtage bonus under iagttagelse af planens bestemmelser.

Hvis arbejdsforholdet afsluttes efter fælles forståelse, kan det mellem arbejdsgiveren og arbejdstageren aftales, at medarbejderen kan modtage bonus i en periode på op til 2 år efter fratræden.

Hvis medarbejderen bliver pensioneret, uarbejdsdygtig eller skifter til deltidsansættelse, fortsætter medarbejderens deltagelse i incitamentsprogrammet uændret.

Når medarbejderen giver besked til selskabet i henhold til bonusordningen 2007 eller bonusordningen 2009 sker der en beregning af størrelsen af bonus, og beløbet udbetales til medarbejderen gennem den almindelige lønudbetaling til almindeligt træk til A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Udbetalingen sker i umiddelbar forbindelse med udnyttelsen.

Bonusbeløbet beregnes i de to incitamentsprogrammer således:

Bonusordningen 2007

Opgørelse af medarbejderens eventuelle bonus under bonusordningen 2007 planen foretages på følgende måde:

På tidspunktet for deltagelsens start fastsættes en "Grant Price", der opgøres som den gennemsnitlige lukkekurs for H-aktien i 20 handelsdage på børsen efter offentliggørelsen af foreløbigt årsregnskab for H2.

Samtidig fastsættes en "Exercise Price" (medarbejderens udnyttelsespris), der udgør "Grant Price" tillagt 10 %.

I forbindelse med udnyttelsen fastsættes en "Share Price at Exercise". Denne aktieværdi ved udnyttelse opgøres som lukkekursen for H-aktien på børsen på den sidste dag før exercise-dagen.

Medarbejderen kan alene opnå bonus, hvis den aktuelle børskurs på udnyttelsestidspunktet (Share Price at Exercise) overstiger "Grant Price" med mere end 10 %. Der er i incitamentsprogrammet fastlagt en maksimal bonusudbetaling, idet bonus beregnes i forhold til en aktiekurs på udnyttelsestidspunktet på højst 200 % af "Exercise Price". Det indebærer, at bonusbeløbet højst kan udgøre et beløb svarende til "Exercise Price".

Et eksempel fra 2007- programmet ser således ud:

"Grant Price"	40 EUR baseret på børskursen
"Exercise Price"	44 EUR (40 x 110 %)
"Share Price at Exercise"	55 EUR
Bonus	11 EUR ( 55 EUR - 44 EUR)

Medarbejderen har altså alene mulighed for at få bonus, såfremt børskursen ved udnyttelsen overstiger 44 EUR.

Den maksimale bonusudbetaling er begrænset til at udgøre 100 % af "Exercise Price". Ved en "Share Price at Exercise" på 88 EUR eller mere, og en "Exercise Price " på 44 EUR betyder det, at bonussen maksimalt kan udgøre 44 EUR.

Bonusordningen 2009

Opgørelse af medarbejderens eventuelle bonus ved udnyttelse under bonusordningen 2009 foretages på følgende måde:

På tidspunktet for deltagelsesstart fastsættes en "Grant Price", der opgøres som den gennemsnitlige lukkekurs for H-aktien i 20 handelsdage på børsen efter offentliggørelsen af foreløbigt årsregnskab for H2.

Ved udnyttelsen fastsættes en "Share Price at Exercise", der fastsættes som gennemsnittet af H-aktiens lukkekurs på børsen i de seneste 10 dage op til udnyttelsesdagen.

2009 programmet opererer endvidere med en "Dynamic Exercise Price", der opgøres som "Grant Price" ganget med en "Performance Faktor". Herved foretages en sammenligning mellem udviklingen i H-aktien, og udviklingen i sammenlignelige aktier på markedet.

Performancefaktoren opgøres på baggrund af et referenceindeks (...) bestående af børsnoterede sammenlignelige selskaber. For indekset fastsættes en "Initial Value" ved opgørelse af den gennemsnitlige lukkekurs i 20 handelsdage på børsen efter offentliggørelsen af foreløbigt årsregnskab for H2.

"Final Value" for referenceindekset fastsættes på baggrund af de seneste 10 handelsdage inden udnyttelsesdagen. Performancefaktoren opgøres som en procentsats for, hvordan "Final Value" har udviklet sig i forhold til "Initial Value".

Størrelsen af medarbejderens eventuelle bonus til udbetaling opgøres som forskellen mellem "Share Price at Exercise" og "Dynamic Exercise Price".

Medarbejderens gevinst er altså afhængig af, at H-aktien har udviklet sig bedre på børsen end referenceindekset, der danner baggrund for "Performance Faktor".

Et eksempel fra 2009-programmet ser således ud:

"Grant Price"	30 EUR
" Performance Faktor"*	10 %
"Dynamie Exercise Price"	33 EUR
"Share Price at Exercise"	39 EUR

*"Final Value" sammenlignet med "Initial Value" udtrykt i procentpoint.

Medarbejderens bonus: (39 EUR -33 EUR) = 6 EUR.

Denne beregningsmetode indebærer, at selvom H-aktien falder i værdi på børsen, kan incitamentsprogrammet fortsat give bonus til medarbejderen, såfremt referenceindekset falder mere i værdi end H-aktien. Omvendt udbetales ingen bonus, selv om H-aktien er steget i værdi, hvis den er steget mindre end referenceindekset.

Opgørelse af medarbejderens eventuelle bonus sker først på udnyttelsestidspunktet. Indtil dette tidspunkt er det usikkert, om medarbejderen modtager noget beløb fra sin deltagelse i incitamentsprogrammet.

Skatterådets afgørelse

Det fremgår af statsskatteloven § 4, at det er årets indtægter, der medregnes i den skattepligtige indkomst. Bonussen skal derfor medregnes i det indkomstår, hvor der erhverves ret til den.

Hvornår retserhvervelsen af et gode, hvor der er knyttet betingelser til modtagelsen af godet, indtræder, afhænger af, om betingelserne er af en sådan karakter, at der kan herske reel usikkerhed om, hvorvidt godet vil blive ydet. Retserhvervelsen vil i disse tilfælde blive udskudt indtil det ikke længere er usikkert, om betingelsen vil blive opfyldt. Det er i den forbindelse også afgørende, om det er medarbejderen selv, der kan sikre opfyldelse af betingelsen, idet dette ikke udskyder retserhvervelsen.

I afgørelsen refereret i SKM2009.538.SR fastslog Skatterådet, at bonussen først var erhvervet, når betingelserne for udbetaling af bonus var opfyldt. Tidspunktet for beregningen af bonussen var forudbestemt.

I SKM2008.709.SR fastslog Skatterådet, at medarbejdere med fantomaktier først skulle beskattes af eventuel bonus, når bonussen blev udbetalt. Bonussen var afhængig af, om bestyrelsen vedtog, at der skulle udbetales udbytte.

Ligningsrådet traf i SKM2001.556.LR afgørelse om, at i de tilfælde, hvor medarbejderen selv kunne vælge, hvornår bonus skulle udbetales, skete retserhvervelsen på det første tidspunkt, hvor medarbejderen kunne vælge udbetaling, og hvor betingelserne for udbetaling var opfyldt.

Det afgørende i forhold til retserhvervelse er således ifølge de anførte afgørelser, at alle betingelser for udbetaling er til stede. Forhold som kun medarbejderen kan påvirke, udskyder ikke retserhvervelsen.

Det er SKATs vurdering, at medarbejdere omfattet af bonusordningen 2009 erhverver ret til bonus på modningstidspunktet efter 2 år, da der her kan opgøres og modtages en bonus, og alle betingelser for udbetaling således er til stede.

Da selskabet er forpligtet til at udbetale bonus, når medarbejderen anmoder om det, er der tale om et forhold, som medarbejderen kan påvirke, og dette vil ikke udskyde retserhvervelsen.

Det forhold, at medarbejderne ikke vælger at få bonussen udbetalt på først mulige tidspunkt, ændrer heller ikke tidspunktet for retserhvervelse.

Alle betingelser for udbetaling af bonus er således til stede første gang medarbejderen får mulighed for at anmode om udbetaling af bonus, og derfor vil medarbejderen også have erhvervet ret til bonus på dette tidspunkt.

Derfor besvares spørgsmål 1a således: Nej.

Bonusordningen 2007 er som udgangspunkt opbygget på samme måde som bonusordningen 2009 vedrørende retserhvervelsen. Dette betyder, at medarbejderens retserhvervelse sker på det første tidspunkt, hvor medarbejderen kan vælge at få bonus udbetalt.

Derfor besvares spørgsmål 1 b således: Nej.

I forbindelse med sagens behandling ved Landsskatteretten er Skatterådet kommet med følgende bemærkninger:

Skatterådet traf i SKM2009.538.SR afgørelse om, at bonussen først var erhvervet, når betingelserne for udbetaling af bonus var opfyldt. Tidspunktet for beregningen af bonussen var forudbestemt. I SKM2008.709.SR traf Skatterådet afgørelse om, at medarbejdere med fantomaktier først skulle beskattes af eventuel bonus, når bonussen udbetaltes. Bonus var afhængig af, om bestyrelsen vedtog, at der skulle udbetales udbytte. Ligningsrådet traf i SKM2001.556.LR afgørelse om, at i de tilfælde, hvor medarbejderen selv kunne vælge, hvornår bonus skulle udbetales, skete retserhvervelsen på det første tidspunkt, hvor medarbejderen kunne vælge udbetaling, og hvor betingelserne for udbetaling var opfyldt.

Det afgørende i forhold til retserhvervelse er således ifølge de anførte afgørelser, at alle betingelser for udbetaling er til stede. Forhold som kun medarbejderen kan påvirke, udskyder ikke retserhvervelsen, jf. SKM2001.556.LR.

Samme konklusion findes i "Aktieløn" af Erik Banner-Voigt og Søren Rasmussen, 4. udgave, 2009, hvor det vedrørende retserhvervelse anføres:

"Det skatteretlige udgangspunkt er, at aftaler tillægges skattemæssig virkning fra aftaletidspunktet, uanset om der er tale om resolutivt eller suspensivt betingede aftaler. I særlige tilfælde, herunder lønmodtagerforhold, kan suspensivt betingelser udskyde tidspunktet for beskatningen. Beskatningen kan ligeledes udskydes, hvis vederlaget ikke endeligt kan opgøres."

Følgende konkluderes på side 264:

"(...) synes situationen at være den, at en betinget ydelse i et lønmodtagerforhold almindeligvis vil være suspensiv, medmindre medarbejderen egenhændigt kan bestemme udfaldet."

Bonusordningen i nærværende sag falder under betegnelsen fantomaktier. Fantomaktier behandles som kontant løn og ikke aktieløn, hvor der gælder en anden praksis for retserhvervelse, idet der også inddrages et tidsmæssigt perspektiv, jf. SKM2009.749.SKAT.

Endelig retserhvervelse har således fundet sted, når første mulighed for at få bonussen udbetalt er til stede. Medarbejderen har på dette tidspunkt erhvervet ret til et beløb, hvor størrelsen er beregnet, og G1 er forpligtiget til at udbetale beløbet til medarbejderen, hvis denne beder om det.

Udbetaling beror således udelukkende på medarbejderens forhold - beder han om bonussen eller ikke. Medarbejderen disponerer således over bonussen på dette tidspunkt, da han kan vælge, at lade bonussen blive i virksomheden til et senere tidspunkt, med den dermed af ham valgte risiko for tab eller mulighed for værdiforøgelse eller få den udbetalt. Dispositioner over retserhvervet løn medfører ikke udskydelse eller bortfald af beskatning.

Det skal desuden bemærkes, at det i såvel kildeskatteloven § 46 som kildeskattebekendtgørelsen § 20, forudsætningsvis anerkendes, at retserhvervelsen kan ligge før egentlig udbetaling lønnen.

På retsmødet i Landsskatteretten anførte Skatterådet følgende:

I henhold til praksis skal der alene ske beskatning én gang, nemlig den første gang efter modningsperiodens udløb, hvor medarbejderen kan udnytte ordningen På det senere tidspunkt, hvor bonussen konkret udbetales efter medarbejderens ønske, skal der ske en regulering i forhold til det beløb, der er blevet beskattet, og det beløb, der konkret kommer til udbetaling. Dette ændrer dog ikke på, hvornår retserhvervelsen er indtrådt, men er udelukkende en efterregulering som følge af udbetalingen.

Selskabets påstand og argumenter

Svarene på begge spørgsmål skal ændres til "Ja".

21 medarbejdere hos selskabet deltager i et eller begge incitamentsprogrammer og har modtaget en tildeling i 2008 og/eller 2009. Pr. 31. december 2009 udgjorde selskabets samlede potentielle forpligtelse i henhold til programmerne alt ca. 5 mio. kr. for de 21 medarbejdere.

Selskabet foretager en løbende regnskabsmæssig hensættelse af forpligtelsen til den kontante ordning ud fra en vurderet værdi over vesting-perioden. En ekstern aktuar foretager kvartalsvis en beregning af værdien. Så snart medarbejderen udnytter ordningen, foretager selskabet udbetaling af beløbet til medarbejderen, og den regnskabsmæssige hensættelse udlignes hermed.

Skattemæssigt foretager selskabet ikke noget fradrag før den dag, ordningen udnyttes af medarbejderen, og beløbet udbetales. De løbende regnskabsmæssige hensættelser til ordningen tilbageføres skattemæssigt, således at selskabet ikke foretager skattemæssigt fradrag løbende. Selskabet vil først fratrække beløbet ved den eventuelle udbetaling af bonusbeløbet ud fra den betragtning, at der først foreligger en skattemæssig forpligtelse på dette tidspunkt.

De to programmer skal behandles på samme måde skattemæssigt, idet forskellene i programmerne ikke har betydning for den skattemæssige bedømmelse. SKAT og Skatterådet er enige heri.

Beskatningen bør først indtræde på det tidspunkt, hvor medarbejderen udnytter ordningen og får et beløb udbetalt, idet der helt frem til dette tidspunkt, foreligger en betydelig usikkerhed om, hvorvidt der kommer noget beløb til udbetaling.

Incitamentsprogrammerne hos selskabet er afhængige af udviklingen i aktiekursen på H-aktien.

For begge programmer gælder det, at selv om der på et tidspunkt kan beregnes en positiv værdi af incitamentsprogrammet som følge af en positiv udvikling i H-aktien, kan det vise sig, at der alligevel ikke bliver udbetalt nogen bonus, fordi aktien efterfølgende har udviklet sig negativt. Helt frem til den faktiske udnyttelse - hvor den endelige bonus beregnes og udbetales - er det således usikkert, om medarbejderen erhverver nogen bonus.

I henhold til kildeskattelovens § 46, indtræder beskatningen ved udbetalingen, dog senest 6 måneder efter retserhvervelsen.

Retserhvervelsen indtræder på det tidspunkt, hvor det endeligt kan konstateres, om der kommer et beløb til udbetaling til medarbejderen. Indtil dette tidspunkt er der reel usikkerhed dels om, hvorvidt der overhovedet bliver nogen udbetaling til medarbejderen, dels om beløbets størrelse.

Retserhvervelsen indtræder således først på det tidspunkt, hvor både betingelsen om aktiekursens størrelse og betingelsen om rettidig udnyttelse fra medarbejderens side er opfyldt.

Medarbejderen erhverver ikke endelig ret til noget beløb, hverken på tidspunktet for medarbejderens indtræden i incitamentsprogrammet eller på det tidspunkt efter udløbet af de første 2 år, hvor medarbejderen principielt har mulighed for (men ikke benytter sig af) at udnytte programmet og få beregnet og udbetalt bonus.

Incitamentsprogrammet er udtryk for et tilbud fra selskabet til medarbejderne om at få udbetalt en bonus under nogle nærmere anførte betingelser.

Det er såedes det helt grundlæggende juridiske princip om tilbud og accept, der skal anvendes til at fastslå beskatningstidspunktet. Selskabet har fremsat et tilbud med en 3-årig acceptperiode, og først når medarbejderne accepterer tilbuddet, foreligger der juridisk accept, hvorved medarbejderen får retskrav på bonussen. Frem til dette tidspunkt kan medarbejderen frit afslå selskabet løbende tilbud om at indfri, og har dermed heller ikke noget krav mod selskabet.

Man kan rejse det spørgsmål, om medarbejderens accept blot er en ren formalitet. I og med at medarbejderen ikke skal betale nogen modydelse for den opnåede bonus, kan man hævde, at der ikke er nogen grund til, at medarbejderen skulle undlade at udnytte retten. Dermed er der ikke nogen reel usikkerhed om udbetalingen.

På det tidspunkt i udnyttelsesperioden, hvor medarbejderen har en mulighed for at udnytte ordningen og få udbetalt sin bonus, kan man derfor hævde, at medarbejderen har vundet endelig ret til den beregnede bonus, som dermed skal beskattes.

Dette er imidlertid en fejlagtig konklusion.

Ved at acceptere og afgive Exercise Notice eksempelvis allerede efter 2 år, vil medarbejderen ganske vist opnå ret til den værdi, ordningen har på dette tidspunkt, men medarbejderen vil samtidig gå glip af en eventuel fremtidig merværdi (og dermed en større bonus), som medarbejderen ville have vundet ret til ved at vente.

Ved accepten indgår medarbejderen den endelige aftale med selskabet om bonus, og accepten indebærer, at selskabet frigøres for sin eventualforpligtelse til at udbetale et højere beløb, som eventuelt ville kunne beregnes ved en senere udnyttelse. Accepten fra medarbejderen er altså reel og har umiddelbare økonomiske konsekvenser for.

Så længe medarbejderen ikke har meddelt sin endelige accept, er det højst usikkert, om der overhovedet vil være nogen bonus til udbetaling, samt hvor stor en bonus medarbejderen i givet fald vil opnå. Indtil den faktiske udnyttelse foreligger der alene en eventualforpligtelse for selskabet og et eventualkrav for medarbejderen.

Situationen kan sammenlignes med et tilfælde, hvor en person A har købt en post aktier for 1.000 kr. og efter nogen tid modtager et tilbud om salg af aktierne for 1.500 kr.

Person A er selv herre over, om tilbuddet skal accepteres, og ved accepten vil han opnå en gevinst på 500 kr. Person A kan - på samme måde som medarbejderen i selskabet - slå til og hente gevinsten hjem med det samme eller afvente situationen og håbe på en større gevinst på et senere tidspunkt. Dette tilbud medfører ikke, at personen hermed skal beskattes af en gevinst alene på baggrund af, at han har en gevinstmulighed. Retserhvervelsen og beskatningen indtræder først på det tidspunkt, hvor person A vælger at realisere aktierne.

Et andet eksempel kan være, at en person har udfyldt en tipskupon med 13 fodboldkampe. Efter de første 12 kampe er spillet om lørdagen, har han alle 12 rigtige. Spilleren får et tilbud om at modtage 100.000 kr., hvis han sælger sin kupon lørdag aften. Han er selv herre over, om han skal realisere gevinsten. Det er imidlertid ikke oplagt, at han vil acceptere tilbuddet, da den endelige gevinst afhænger af den sidste kamp, der spilles om søndagen. Hvis denne falder rigtigt ud, vil han opnå 13 rigtige, der vil give langt mere end 100.000 kr. i gevinst, men hvis den sidste kamp falder uheldigt ud, vil han kun have 12 rigtige, og det vil give en gevinst på måske 5.000 kr.

For spilleren vil det således - på samme måde som for medarbejderen i selskabet - have store økonomiske konsekvenser, om tilbuddet accepteres lørdag aften eller ej.

I praksis vil man betragte forholdet således, at spilleren ikke har erhvervet ret til en gevinst, før han har accepteret tilbuddet om salg af kuponen lørdag aften, eller når sidste kamp er spillet.

Den skatteretlige praksis på området for betinget incitamentsaflønning har i de seneste år udviklet sig hen imod en udskudt retserhvervelse. Vi henviser til en række afgørelser om Restricted Stock Units og Matching Shares samt Skatteministeriets styresignal fra 7. december 2009.

Også på området for kontant bonus har den seneste praksis bekræftet, at retserhvervelsen kan udskydes. Skatterådet har således i et bindende svar i SKM2009.538.SR taget stilling til en sag, der har mange lighedspunkter med nærværende sag. I den pågældende sag kunne medarbejdere tegne aktier i et fransk selskab til markedskurs og samtidig modtage en SAR (stock appreciation right) for hver tegnet aktie.

En SAR er en kontant bonusordning baseret på værdien af aktier. Den pågældende SAR var et løfte fra arbejdsgiveren til medarbejderen om at modtage en kontant bonus, der ville blive udbetalt i tilfælde af, at aktien i det franske selskab steg eller faldt i forhold til en referencekurs. Hvis kursen steg, ville der blive udbetalt et beløb svarende til 400 % af kursstigningen. Hvis kursen faldt, ville der blive udbetalt et beløb svarende til kursfaldet. Der ville ikke blive udbetalt nogen bonus, hvis aktiekursen forblev uændret.

SKAT var i sin indstilling til svar inde på, at den pågældende SAR skulle beskattes allerede på tildelingstidspunktet, idet SKAT fandt, at medarbejderen havde erhvervet endelig ret på dette tidspunkt. SKAT udtalte følgende i sin indstilling:

"Værdien at SAR'en skal beskattes som personlig indkomst på retserhvervelsestidspunktet. Såfremt der på udbetalingstidspunktet sker udbetaling at et større beløb, end det der allerede er beskattet, skal det beløb, der overstiger det allerede beskattede beløb, beskattes som personlig indkomst i udbetalingsåret. Beskatningen på retserhvervelsestidspunktet er uafhængig af, at det på afregningstidspunktet måtte konstateres, at der ikke kommer noget beløb til udbetaling ved afregning at SAR'en. Den allerede beskattede indtægt vil ikke blive reguleret i nedadgående retning, uanset at det beløb, der er kommet til udbetaling er lavere end det beløb, der blev beregnet skat af på retserhvervelsestidspunktet."

Skatterådet fulgte ikke denne indstilling, men svarede:

"SAR er ikke en finansiel kontrakt, men en metode til at beregne en fremtidig bonus. Beløbet beskattes som løn, når betingelserne for at få bonus er opfyldt."

Det må hermed ligeledes antages, at selskabets incitamentsprogrammer heller ikke udløser beskatning på tidspunktet for medarbejdernes indtræden i programmerne, og at beskatningen først skal ske, når betingelserne for at få bonus er opfyldt.

Betingelserne for bonus i nærværende sag er ligeledes først opfyldt på tidspunktet for udnyttelsen, hvor størrelsen beregnes, og et eventuelt bonusbeløb udbetales.

Der kan endvidere henvises til Skatterådets bindende svar i SKM2008.709.SR. Her udtalte Skatterådet, at beskatningen af fantomaktier (bonus) var udskudt til udbetalingstidspunktet. Skatterådet tillagde det ikke vægt, at medarbejderen kunne vælge at få udbetalt sin andel af bonus på et tidligere tidspunkt ved selv at sige op eller ved at blive sagt op af virksomheden eller i tilfælde at død.

Videre henvises der til SKM2011.172.SR.

I nærværende sag har Skatterådet besluttet, at det er den blotte indtægtsmulighed, der skal beskattes.

Afgørelsen indebærer, at der gennemføres beskatning også i tilfælde, hvor det som følge af aktiekursens udvikling viser sig, at der ikke kommer nogen bonus til udbetaling.

Skatterådet lægger særlig vægt på, at den ansatte selv råder over beslutningen om, hvorvidt ordningen skal udnyttes.

Dette kan imidlertid ikke være afgørende for det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt i nærværende sag. Den blotte mulighed for at udnytte ordningen er ikke ensbetydende med, at den ansatte har vundet ret til noget beløb.

Skatterådets synspunkt er forståeligt i den situation, hvor en accept må betragtes som en ren formalitet, altså hvor der er tale om et "enten-eller". Dette kan være tilfældet, hvor tilbuddet ved manglende accept fra den ansatte helt bortfalder uden nogen kompensation.

Ved selskabets bonusordning er der imidlertid ikke tale om en almindelig bonusordning, hvor medarbejderen får et engangstilbud om bonus, som bortfalder, hvis ikke medarbejderen accepterer. Ordningen bortfalder ikke ved manglende accept, men kører videre i den 3-årige udnyttelsesperiode.

Det er altså ikke givet på forhånd og er ikke udtryk for en ren formalitet, om medarbejderen udnytter ordningen eller ej.

Selskabet betragter ikke udgiften for realiseret og udgiftsfører derfor også først bonusbeløbet, når beløbet udbetales. Hvis Skatterådets afgørelse skulle følges, måtte det betyde, at selskabet ville have fradragsret for det ikke-realiserede bonusbeløb allerede på det tidspunkt, hvor medarbejderen havde mulighed for at udnytte ordningen.

Skatterådets afgørelse medfører, at medarbejderen skal beskattes af et beløb, som måske aldrig kommer til udbetaling. Denne situation vil forekomme, hvis værdien af aktierne er steget på et tidspunkt i udnyttelsesperioden, men falder igen, så ordningen udløber uudnyttet.

Hvis retserhvervelsen skal anses for at indtræde allerede på det tidspunkt, hvor det første gang viser sig, at incitamentsordningen kan have en værdi for medarbejderen, indebærer det, at selskabet allerede på dette tidspunkt skal opgøre en potentiel indtægt for medarbejderen og indberette beløbet til SKAT. Selskabet skal også indeholde A-skat af beløbet, men da det ikke udbetales til medarbejderen, må A-skatten trækkes fra medarbejderens kontante løn.

Skatterådets afgørelse vil endvidere indebære, at selskabet ved enhver udnyttelsesmulighed i de næste tre år af ordningens løbetid for hver enkelt medarbejder skal opgøre en potentiel gevinstmulighed på ordningen. Hvis den potentielle gevinstmulighed er steget siden sidste opgørelse, skal differencen indberettes til SKAT, og der skal indeholdes A-skat af et yderligere beløb, som fortsat ikke udbetales til medarbejderen. Hertil kommer, at medarbejderen hvert år skal medregne en eventuel potentiel gevinst på sin selvangivelse.

Hvis det hele ender med, at der slet ikke kommer noget beløb til udbetaling, kan det endeligt konstateres, at medarbejderen i tidligere år er blevet fejlagtigt beskattet. Det samme gælder, hvis medarbejderen får et beløb udbetalt fra ordningen, der er mindre end den tidligere beskattede værdi. I så fald er medarbejderen henvist til at ansøge SKAT om at få genoptaget skatteansættelsen for tidligere år med henblik på at få den for meget betalte skat tilbagebetalt. Dette vil være en særdeles uhensigtsmæssig retstilstand for både selskabet, medarbejderne og SKAT.

Efter at selskabet har modtaget kontorindstillingen af den 31. januar 2012, har selskabet fremkommet med følgende bemærkninger:

Det fremgår af SKATs styresignal fra 2009 om aktieløn, SKM2009.749.SKAT, at SKAT i højere grad end tidligere anser retserhvervelsen for udskudt indtil det tidspunkt, hvor der ikke længere er rimelig tvivl om, hvorvidt medarbejderen vil opnå et vederlag.

Styresignalet blev udsendt i forbindelse med en lovændring, hvor det afgørende for lovens ikrafttræden var, om allerede tildelte aktieoptioner var retserhvervet før eller efter den 1. januar 2010. Den hidtidige opfattelse havde været, at aktieoptioner, der alene var betinget af fortsat ansættelse, måtte anses for retserhvervet allerede på tildelingstidspunktet. At SKATs styresignal var udtryk for en praksisændring - eller i hvert fald førte til en udskydelse af retserhvervelsen i videre omfang end hidtil - understreges af, at der i styresignalet blev åbnet op for, at medarbejderen selv kunne bestemme, om retserhvervelsen skulle anses for at være indtrådt allerede ved tildelingen eller først senere ved modningen.

Styresignalet er fulgt op i en lang række afgørelser, ligesom SKAT og Skatterådet fortolker styresignalet mere generelt, så det ikke kun omfatter aktieoptioner, men også betingede aktier og anden form for aktieløn.

Tendensen til at anse retserhvervelsen for udskudt ses endvidere i de nye regler om variabel aflønning i den finansielle sektor, som er indført i kølvandet på finanskrisen, hvorefter variabel aflønning, herunder aktieløn og kontant bonus i en række tilfælde ikke må udbetales straks, men skal udstrækkes over en vis periode, typisk 1-3 år, jf. lov om finansiel virksomhed, § 77a, stk. 1, nr. 4.

I forbindelse med indførelsen af de nye regler, er der opstået spørgsmål om, hvorvidt retserhvervelsen indtræder på tildelingstidspunktet, eller om retserhvervelsen kan anses for udskudt til det tidspunkt, hvor den variable løn udbetales til medarbejderen. Allerede i forbindelse med lovforslagets behandling var man opmærksom på, at det var et problem at udsætte medarbejderne for beskatning af de variable løndele, før de rent faktisk blev udbetalt, og der blev i bemærkningerne åbnet for en vis adgang til at betragte en sådan udskudt variabel løn for retserhvervet på udbetalingstidspunktet.

Skatterådet har i et par tilfælde taget stilling til beskatningstidspunktet for bonus i den finansielle sektor efter lovændringen og har givet udtryk for den opfattelse, at retserhvervelsen må anses for udskudt til udbetalingstidspunktet. Dette fremgår blandt andet af SKM2011.172.SR og SKM2012.143.SR. Skatterådet har i afgørelserne lagt vægt på, at udbetalingen af bonus kunne tilbageholdes, hvis pengeinstituttets økonomiske situation var blevet forværret. Det var således af væsentlig betydning for udskydelsen af retserhvervelsen, at der var en reel risiko for, at medarbejderens bonus kunne blive reduceret eller helt bortfalde, hvilket netop er tilfældet for selskabets ordning. Det bemærkes i denne forbindelse, at afgørelserne herom ikke kun drejer sig om aktieaflønning i traditionel forstand, men også om sædvanlig kontant bonus, der ikke afhænger af aktiekursen, ligesom det tidsmæssige aspekt ikke synes at være tillagt vægt, idet der i visse tilfælde har været tale om en udskydelse af bonusudbetalingen på blot 1 år.

Skatterådet anfører i udtalelsen i nærværende sag, at fantomaktier behandles som "kontant løn og ikke aktieløn, hvor der gælder en anden praksis for retserhvervelse". Skatterådet giver således udtryk for, at der for kontant løn - modsat aktieløn - i højere grad er tale om beskatning ved tildelingen. Imidlertid har Skatteministeriet i SKM2011.338.SR udtalt, at det er Skatteministeriets opfattelse, at der ikke bør være forskel på retserhvervelsestidspunktet, når der er tale om bonus i form at aktier, der erhverves inden for 3 år, og anden bonus.

Der kan endvidere henvises til Skatteministeriets udaterede notat fra 2009 (j.nr. 2009.626-0016) til arbejdsgruppen under Økonomi- og Erhvervsministeriet, hvor Skatteministeriet på side 4 anfører følgende:

"Generelt er beskatningsreglerne de samme, hvad end indkomst modtagere aflønnes i form at kontanter, aktier eller købe- og tegningsretter. Der skal ske beskatning på retserhvervelsestidspunktet."

Nyere praksis vedrørende retserhvervelse af aktieløn finder således anvendelse på selskabet ordning, hvor bonusbeløbets størrelse er direkte afhængigt af H-aktiens værdi.

Både Skatterådet og Landsskatterettens kontor henviser i relation til beskatningstidspunktet for H-ordningen til den ældre afgørelse, SKM2001.556.LR, der drejer sig om en fantomaktieordning for en direktør. Denne afgørelse fra det daværende Ligningsrådet må i dag fortolkes under hensyntagen til de senere års praksis. Hertil kommer, at den pågældende afgørelse på et væsentligt punkt afviger fra selskabets ordning, idet bonusudbetalingen i den pågældende sag ikke kunne bortfalde. Direktøren ville i alle tilfælde få udbetalt et beløb opgjort som en vis procentandel af selskabets værdi - uanset hvornår han udnyttede aktieordningen. Det var alene størrelsen af bonusbeløbet, der var usikkert.

I nærværende ordning er det ikke kun bonussens størrelse, der er usikker. Også selve retten til et eventuelt bonusbeløb er usikkert helt frem til udbetalingen. H-ordningen opnår kun værdi, hvis H-aktien udvikler sig i en gunstig retning over et vist niveau. Selv hvis dette sker, kan værdien hurtigt igen vise sig at være væk, fordi H-aktien i en efterfølgende periode ikke performer, eller fordi aktien performer dårligere end sammenlignelige aktier. Den væsentlige forskel er, at medarbejdernes udbytte af H's ordning meget vel helt kan bortfalde, hvilket ikke var tilfældet i 2001-afgørelsen.

Det er almindeligt antaget i praksis, at en betingelse om fremtidig performance udskyder retserhvervelsen, hvilket eksempelvis fremgår af styresignalet fra 2009. H's ordning er netop afhængig af H-aktiens udvikling og dermed aktiens performance, hvilket den enkelte medarbejder ikke har indflydelse på.

Den sag, der bedst kan sammenlignes med H's ordning, er som tidligere anført afgørelsen refereret i SKM2009.538.SR om Stock Appreciation Rights (SAR) i et fransk selskab, der var tildelt danske medarbejdere. Det afgørende for denne afgørelse om udskudt beskatning var formentlig, at der var en - om end lille - risiko for, at bonussen helt kunne bortfalde.

I H's ordning opnår medarbejderen ligeledes adgang til bonus, hvis H-aktiens værdi stiger over et vist niveau, ligesom retten til bonus helt bortfalder, hvis kursen falder eller er uændret. Disse forhold har medarbejderen ikke mulighed for at påvirke.

Det er korrekt, at det er medarbejderen selv, der kan bestemme, om det bonusbeløb, der kan beregnes på et givent tidspunkt, skal komme til udbetaling eller ej. Dette medfører dog ikke, at medarbejderen dermed skal anses for at have anmodet om at få beløbet udbetalt på det pågældende tidspunkt.

Indtil udnyttelsen foreligger der alene et tilbud fra H, som medarbejderen kan acceptere eller undlade at acceptere. Indtil medarbejderen accepterer tilbuddet, foreligger der alene en indtægtsmulighed men ikke nogen ret for medarbejderen til at modtage et bonusbeløb og ikke nogen forpligtelse for H til at udbetale et bonusbeløb. Indtægtsmuligheden kan alene realiseres ved medarbejderens accept - hvorved H forpligtes, og indtægten bliver endelig.

Skatterådets citat fra bogen "Aktieløn" af Erik Banner-Voigt og Søren Rasmussen, hvor det anføres, at en betinget ydelse i et lønmodtagerforhold almindeligvis vil være suspensiv, medmindre medarbejderen egenhændigt kan bestemme udfaldet, må fortolkes således, at udsagnet alene er anvendeligt ved ensidige "alt eller intet" gaveløfter, hvor den formelle accept fra medarbejderen ikke er nødvendig for at betragte godet for endeligt erhvervet.

Det er imidlertid ikke den situation, der foreligger i nærværende sag.

Tilbuddet er gældende i en periode på 5 år, og det har væsentlig økonomisk betydning for begge parter, om medarbejderen vælger at udnytte ordningen allerede efter 2 år eller venter til et senere tidspunkt. Medarbejderens accept eller mangel på samme kan dermed ikke betragtes som en ubetydelig formalitet, men har reel økonomisk betydning for parterne.

Der er ikke tidligere truffet afgørelse i helt tilsvarende sag. Man må herefter falde tilbage på de generelt anerkendte principper for, hvornår retserhvervelsen og dermed beskatningen indtræder.

Skatterådet har i sit bindende svar til selskabet anført, at tidspunktet for retserhvervelsen af et gode, hvortil der er knyttet betingelser, afhænger af, om betingelserne er at en sådan karakter, at der kan herske reel usikkerhed om, hvorvidt godet vil blive ydet. Retserhvervelsen vil i disse tilfælde blive udskudt, indtil det ikke længere er usikkert, om betingelsen vil blive opfyldt.

Dette bør fører til, at retserhvervelsen i H-ordningen er udskudt.

Forholdet kan illustreres ved spørgsmålet om, på hvilket tidspunkt deltagere i tv-programmet "Hvem vil være Millionær" skal anses for at have retserhvervet en eventuel præmie. Der er tale om en quiz, hvor deltageren skal svare rigtigt på en række spørgsmål. For hvert spørgsmål kan deltageren vinde et stigende pengebeløb, der kun udbetales, hvis deltageren beder om det og stopper quizzen. Men hvis der svares forkert, har deltageren tabt muligheden for gevinst.

Lad os antage, at deltageren har svaret rigtigt hele vejen igennem og nu skal til at svare på et spørgsmål til 500.000 kr. Deltageren har svaret rigtigt på det seneste spørgsmål til 250.000 kr. og kan vælge enten at stoppe quizzen og få udbetalt de 250.000 kr. eller at fortsætte med næste spørgsmål og få chancen for at vinde 500.000 kr. Det er helt og aldeles deltagerens egen beslutning, om quizzen skal fortsætte eller stoppe. Deltageren har altså selv den fulde rådighed over, om han vil modtage beløbet på 250.000 kr. nu eller fortsætte og dermed få mulighed for at vinde et større beløb eller risikere at tabe spillet.

Deltagerens mulige accept på udbetalingen har således væsentlig økonomisk betydning både for deltageren og for arrangøren af quizzen. Man kan ikke betragte medarbejderens accept som en ubetydelig formalitet.

Spørgsmålet er, om man her kan sige, at deltageren allerede nu har vundet endelig ret til 250.000 kr. Eventuelt stoppes tv-udsendelsen og fortsætter først ugen efter. Har deltageren erhvervet endelig ret til at modtage 250.000 kr., eller hersker der usikkerhed om godet?

Svaret må være klart, at først på det tidspunkt, hvor deltageren selv beslutter sig for at stoppe spillet eller eventuelt svarer rigtigt på det sidste spørgsmål til 1 mio. kr., kan man hævde, at deltageren har vundet ret til en gevinst. Vi ser i denne forbindelse bort fra den særlige regel i quizzen om, at man efter en række spørgsmål altid har vundet ret til et vist minimumsbeløb - denne regel må føre til, at deltageren har vundet ret til minimumsbeløbet.

Det vil være anstrengt at hævde, at deltageren løbende opnår endelig ret til en gevinst, som bliver større og større gennem programmet i takt med rigtige svar for til sidst eventuelt helt at bortfalde, hvis der svares forkert på det sidste spørgsmål.

Overført til H-ordningen skulle dette betyde, at deltageren skal beskattes af 1.000 kr. ved rigtigt svar på første spørgsmål, af yderligere 1.000 kr. ved rigtigt svar på det andet spørgsmål og så videre. Det korrekte må være at betragte forholdet således, at deltageren først vinder endelig ret til en præmie, når quizzen slutter.

Det vil have særdeles uhensigtsmæssige konsekvenser, hvis Landsskatteretten stadfæster Skatterådets afgørelse.

Ifølge Skatterådet skal medarbejderen beskattes på det første tidspunkt, hvor der kan opgøres og modtages en bonus. Skatterådets afgørelse indebærer således, at lønningsbogholderiet hos H løbende ved hver eneste af de op til i alt 33 udnyttelsesvinduer i ordningens løbetid skal følge med i, om ordningen for hver enkelt medarbejder har en positiv værdi. Endvidere er lønningsbogholderiet nødt til at sammenholde denne beregnede nye værdi med den værdi, ordningen havde ved tidligere vinduer, idet medarbejderen kun skal beskattes af en værdistigning i forhold til seneste beskatning. Der skal endvidere tages stilling til, om der er adgang til omberegning af allerede gennemført beskatning, hvis værdien at ordningen senere falder.

Da ordningen er rullende, vil mange medarbejdere få tildelt nye ordninger hvert år, således at der løbende vil være særdeles mange ordninger at holde styr på for hver enkelt medarbejder.

Lønningsbogholderiet skal ligeledes tilbageholde A-skat, selv om indkomsten ikke er udbetalt til medarbejderen. Medarbejderen skal altså betale skat af et beløb, som endnu ikke er udbetalt, og som måske aldrig udbetales. A-skatten skal imidlertid ikke indeholdes på tidspunktet for retserhvervelsen, men først 6 måneder senere, hvilket vil være yderligere ressourcekrævende for lønningsbogholderiet og til stor gene for medarbejderne. Herudover vil den tidlige beskatning fjerne den positive effekt af ordningen.

Hvis det ved ordningens udløb eller ved medarbejderens udnyttelse forinden viser sig, at medarbejderen i tidligere år er blevet beskattet af et for stort beløb i forhold til det endeligt opnåede bonusbeløb, skal medarbejderen anmode SKAT om at regulere indkomsten for tidligere år og tilbagebetale den for meget betalte skat.

Skatterådets afgørelse vil således indebære helt uforholdsmæssige store administrative byrder for H, for medarbejderne og for SKAT.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Som skattepligtig indkomst betragtes den skattepligtiges samlede årsindtægter, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke, bestående i penge eller formuegoder af pengeværdi. Dette fremgår af statsskattelovens § 4.

Som udgangspunkt skal en indtægt medregnes i den skattepligtige indkomst på tidspunktet for den endelige retserhvervelse af indtægten. Lønindtægter og anden A-indkomst, der kommer til udbetaling efter udløbet af den pågældende indtjeningsperiode, skal medtages i indkomstopgørelsen for det indkomstår, hvori udbetalingen finder sted, dog senest på det tidspunkt, hvor der er forløbet 6 måneder efter retserhvervelsen. Det fremgår af kildeskattebekendtgørelsens § 20.

Det bemærkes, at bonusordningen er et led i selskabets aflønning af medarbejdere, hvorfor bonusbeløbet beskattes som A-indkomst, jf. kildeskattelovens § 43.

Når der er knyttet suspensive betingelser til modtagelsen af et gode, og der derfor er reel usikkerhed om, hvorvidt det pågældende gode vil blive ydet, indtræder retserhvervelsen først på det tidspunkt, hvor det ikke længere er usikkert, at godet vil blive ydet.

I henhold til retspraksis på området, herunder afgørelsen refereret i SKM2001.556.LR, udskydes retserhvervelsestidspunktet for en bonus ikke, såfremt det alene er medarbejderen, der har rådighed over tidspunktet for udnyttelse. Retserhvervelsen indtræder i disse tilfælde på det tidspunkt, hvor der ikke længere er forhold, der hindrer udnyttelse af bonusordningen.

Aftalen mellem selskabet og medarbejderen om bonusordningen er indgået 2 år inden, medarbejderen har mulighed for at udnytte ordningen. Efter den 2-årige modningsperiode har medarbejderen krav på at få udbetalt bonus, når medarbejderen ønsker at gøre brug af sin ret. Selskabet er således forpligtet til allerede ved den første udnyttelsesmulighed at udbetale bonussen til medarbejderen, såfremt denne ønsker det. Efter udløbet af modningsperioden er det dermed alene medarbejderens egen beslutning, der er styrende for, hvornår bonussen skal udbetales, og dermed indtræder retserhvervelsen på dette tidspunkt.

Bonussen beskattes alene på det tidspunkt, hvor retserhvervelsen indtræder. Såfremt det beløb, der er blevet beskattet ved retserhvervelsen i år 2, er forskelligt fra det beløb, som medarbejderen får udbetalt, når bonusordningen konkret udnyttes, vil medarbejderen kunne anmode SKAT om genoptagelse af skatteansættelsen for retserhvervelsesåret, så der kan ske regulering af det tidligere beskattede beløb, så dette stemmer overens med det reelt oppebårne beløb.

På baggrund af ovenstående er det Landsskatterettens opfattelse, at den endelige retserhvervelse til den bonus, som medarbejderne kan opnå i henhold til bonusordningen 2009 og bonusordningen 2007, indtræder ved den første udnyttelsesmulighed medarbejderen har efter udløbet af den 2-årige modningsperiode.

Som følge heraf stadsfæstes afgørelsen.