Spørgsmål

Kan Skatterådet bekræfte, at Selskab X kan blive anset for at have udøvet næringsvirksomhed ved finansiering i indkomstårene frem til salget af Selskab X, og at Selskab X dermed ikke vil blive begrænset i retten til at fremføre underskud for disse indkomstår jf. ligningslovens § 15, stk. 12

Svar

Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskab Z overtog i 2010 mere end 50 % af aktierne i Selskab X.

For indkomstårene forud for Selskab Z's overtagelse af Selskab X kan forretningskonceptet beskrives således:

Selskab X's hovedforretning bestod overvejende af udstedelse af ansvarlig lånekapital til selskaber. Den ansvarlige kapital, der stilles til rådighed for låntagere, har karakter af efterstillet fremmedkapital - også kaldet mezzaninkapital.

Mezzaninkapital gældsserviceres på flere forskellige måder og aftales individuelt. Overordnet kan mezzaninkapital beskrives som usikret fremmedkapital.

Selskab X investerede i virksomheder inden for alle brancher, der ikke var politisk reguleret. Det kunne være en kombination af ansvarlige lån og køb af aktier.

Targets var virksomheder med flere års erfaring inden for deres område, som stod overfor ændringer i ejerstrukturen.

Ansvarlige lån blev typisk ydet i X år enten med løbende afvikling eller som stående lån.

Selskab X investerede udelukkende i virksomheder med et dansk fundament, der havde opnået en vis erfaring. Der blev dermed ikke investeret i opstartsvirksomheder.

Derudover investerede Selskab X kun i virksomheder, med

• en omsætning på mere end X mio. kr. årligt
• flere end X ansatte
• eller en egenkapital på mere end X mio. kr.

Selskab X foretog selv de nødvendige analyser og undersøgelser af virksomheden. I vurderingen fokuserede Selskab X især på, om virksomheden havde et interessant forretningsgrundlag og en god ledelse. Herunder blev der lagt vægt på, om virksomheden havde eller kunne opnå en stærk position i sin branche.

Selskab X sparrede løbende med ledelsen for aktivt at deltage i virksomhedens udvikling - dog blandede man sig ikke i de daglige driftsbeslutninger. Derudover ville Selskab X typisk deltage i bestyrelsen.

Foruden finansiering via ansvarlig lånekapital investerede Selskab X ligeledes aktivt ved hjælp af egenkapital, men selskabets primære produkt har hovedsageligt været finansieringsvirksomhed via ansvarlige lån.

Under finanskrisen i 2007 og 2008 oplevede selskabet store tab på udlånsforretningen, og der er derfor opbygget betydelige fremførbare underskud frem til tidspunktet, hvor Selskab Z overtog aktiemajoriteten i selskabet.

Underskuddene stammer alt overvejende fra tab på finansieringsvirksomheden. Således blev der i 2009 foretaget nedskrivninger på udlån og kapitalandele på X mio. kr., og heraf udgjorde nedskrivningen på udlån X mio. kr.

På baggrund af de fremførbare underskud, som er opbygget, ønskes der sikkerhed for, at Selskab X efter overtagelsen af Selskab Z i 2010 fortsat kan fremføre disse underskud.

Rådgiver har efterfølgende oplyst følgende:

Skatteministeriet har spurgt til de ansattes uddannelsesmæssige kvalifikationer til brug for en vurdering af, om Selskab X drev næringsvirksomhed ved finansiering i de indkomstår vores anmodning vedrører.

Vi kan i den forbindelse oplyse, at de ansatte i Selskab X utvivlsomt havde en professionel tilgang til det at drive finansieringsvirksomhed. Dette har været tilfældet siden stiftelsen af selskabet. Det kan i øvrigt oplyses, at investorerne bag Selskab X bl.a. var: ... Dette indikerer vel i sig selv, at der er tale om et professionelt foretagende.

Som eksempel på de ansattes kompetencer kan nævnes Person A, som kom fra en stilling i en Bank. Han har været ansat i Selskab X i en periode. Person A er bankuddannet og har en HD i regnskab. Person A er igen i dag ansat i Banken.

Person B har ligeledes været ansat i Selskab X. Person B er i dag Investment Manager i Selskab Z.

Person B er uddannet diplomingeniør (P), registreret revisor, samt HD i regnskabsvæsen og økonomistyring. Person B har været ansat i Selskab X i flere år, med ansvaret for portefølje-/udviklingsafdelingen. Forinden tilknytningen til Selskab X har Person B bl.a. været ansat hos forskellige selskaber og et revisionsselskab.

Øvrige ansatte, der har siddet med investeringsbeslutninger, har alle den teoretisk fornødne ballast samt erfaring til at analysere og kreditvurdere de virksomheder, der skulle lånes penge til.

Der vedlægges 2 dokumenter, der supplerende beskriver Selskab X og deres kunder og ansatte.

Jeg håber, at dette er tilstrækkelig forklaring for, at Selskab X utvivlsomt har været professionelt drevet af kompetente medarbejdere inden for det pågældende forretningsområde.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det fremgår af ligningslovens § 15, stk. 1, at såfremt den for et indkomstår opgjorte skattepligtige indkomst udviser underskud, kan dette underskud fradrages i den skattepligtige indkomst for de følgende indkomstår.

Muligheden for at fremføre underskud vil dog blive begrænset, såfremt mere end 50 % af aktiekapitalen i selskabet i løbet af et indkomstår overdrages til andre aktionærer, jf. § 15 stk. 7. Det følger således af stk. 7, at såfremt mere end 50 % af aktiekapitalen i et selskab, ved indkomstårets udløb, ejes af andre aktionærer eller deltagere end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori den skattepligtige indkomst udviste underskud, kan underskuddet ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe.

Ligningslovens § 15, stk. 7 finder dog ikke anvendelse for underskud hidrørende fra indkomstår, hvori selskabet i hele indkomståret drev virksomhed som pengeinstitut, forsikringsselskab, investeringsforening eller realkreditinstitut eller i øvrigt udøvede næring ved køb og salg af fordringer eller drev næringsvirksomhed ved finansiering jf. ligningsloven § 15, stk. 12.

Det er dog en betingelse at selskabet på tidspunktet, hvor majoriteten i selskabet skifter, ikke er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet jf. ligningsloven § 15, stk. 7, 3. pkt. Det skal i den forbindelse bemærkes, at Selskab X både før og efter Selskab Z's overtagelse i 2010 utvivlsomt har haft økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet.

I det følgende redegør vi for, at Selskab X på overtagelsestidspunktet netop drev næringsvirksomhed ved finansiering, således at selskabet ikke underskudsbegrænses efter ligningslovens § 15, stk. 7.

Næringsvirksomhed ved finansiering

Som beskrevet i indledningen bestod Selskab X's hovedvirksomhed hovedsageligt af investering i virksomhed ved indskud af ansvarlig lånekapital.

Begrebet næringsvirksomhed ved finansiering fremgår ikke direkte af forarbejderne, men i bestemmelsens oprindelige ordlyd henvises til den nu ophævede kursgevinstlovs § 2, som er indført i 1985 (Lov nr. 532 af 13/12/1985).

I bemærkningerne til den nu ophævede kursgevinstlovs § 2 fremgår, at selskaber, der driver næringsvirksomhed ved finansiering, er omfattet af bestemmelsen:

Ved finansieringsvirksomhed forstås her, at selskabet som sin hele eller delvise levevej foretager direkte udlån eller opkøber fordringer, der normalt ikke er genstand for almindelig omsætning. Det kan f.eks. være ikke pantsikrede fordringer eller købekontrakter.

Ligeledes fremgår det af det nu ophævede CIR. nr. 120 af 9. oktober 1986 (Kursgevinstcirkulæret) kapitel 3, hvad der skal forstås ved næringsvirksomhed ved finansiering. Det følger af dette cirkulære, at der skal foretages en afgrænsning af næringsvirksomhed ved finansiering overfor den mere passive kapitalanbringelse.

Der skal tillige henvises til Den Juridiske Vejledning 2012-1 C.B.1.4.2.1, hvor finansieringsvirksomhed defineres således:

En person driver næringsvirksomhed ved finansiering, hvis personen som sin hele eller delvise levevej

• foretager direkte udlån eller
• opkøber fordringer, der normalt ikke er genstand for almindelig omsætning, fx ikke-pantsikrede fordringer i form af afbetalingskontrakter.

Det er uden betydning, om de anvendte midler hidrører fra egenkapital eller fra fremmedkapital.

Endelig skal der henvises til SKM2011.572.SR, hvor Skatterådet anerkendte, at et selskab, hvis hovedaktiviteter var at drive inkasso- og kreditbehandlingsvirksomhed, at investere i og formidle fordringer samt at yde rådgivning hermed, blev anset for at drive næringsvirksomhed ved finansiering.

Det er på den baggrund vores klare opfattelse, at Selskab X udøver næringsvirksomhed ved finansiering, og at selskabets underskud hidrører fra indkomstår, hvor selskabet har drevet næringsvirksomhed ved finansiering. Vi vedlægger selskabets vedtægter som bilag 8 og en nyaffattelse af vedtægterne for 2010 som bilag 9. I begge vedtægter fremgår det, at selskabets formål er at drive virksomhed med udlån og etablering af ansvarlige kapital til virksomheder og anden i forbindelse dermed stående virksomhed.

Derfor mener vi, at Selskab X er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i ligningsloven § 15, stk. 12, og at spørgsmålet derfor skal besvares med "ja".

Krav til hvornår underskuddene er opstået

Adgangen til at fremføre underskud til modregning i nettokapitalindtægter efter ligningslovens § 15, stk. 12, gælder for underskud hidrørende fra indkomstår, hvori selskabet eller foreningen i hele indkomståret drev finansieringsvirksomhed.

Det er et krav, at den pågældende finansieringsvirksomhed skal være udøvet i hele indkomståret og ikke kun en del heraf. Dette er også tilfældet i de indkomstår, hvor der er opbygget underskud forud for overtagelsen af Selskab Z i 2010, var Selskab X's kerneforretning at yde ansvarlige lån.

Vi finder således samlet, at Selskab X i årene forud for overtagelsen af Selskab Z drev næringsvirksomhed ved finansiering, og derfor bør Skatterådet besvare det stillede spørgsmål med "ja".

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål

Det ønskes bekræftet, at Selskab X kan blive anset for at have udøvet næringsvirksomhed ved finansiering i indkomstårene frem til salget af Selskab X, og at Selskab X dermed ikke vil blive begrænset i retten til at fremføre underskud for disse indkomstår jf. ligningslovens § 15, stk. 12.

Lovgrundlag

Ligningslovens § 15, stk. 1, stk. 7, og stk. 12:

§ 15. Såfremt den for et indkomstår opgjorte skattepligtige indkomst udviser underskud, kan dette underskud fradrages i den skattepligtige indkomst for de følgende indkomstår. Fradraget kan kun overføres til et senere indkomstår, i det omfang det ikke kan rummes i tidligere års indkomst.

Stk. 7. Såfremt mere end 50 pct. af aktiekapitalen i et selskab eller andelene i en forening omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2 eller 4, eller et tilsvarende selskab m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 2 A, stk. 1, ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer eller deltagere end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori den skattepligtige indkomst udviste underskud, kan underskuddet ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, jf. stk. 8, med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Tilsvarende gælder, såfremt andre aktionærer eller deltagere ved indkomstårets udløb end ved begyndelsen af underskudsåret råder over mere end 50 pct. af den samlede stemmeværdi. Ved ændring af ejerkredsen som nævnt i 1. pkt. eller ændring af stemmeværdien som nævnt i 2. pkt. kan underskuddet endvidere ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, såfremt selskabet eller foreningen på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen. 3. pkt. finder dog ikke anvendelse, såfremt selskabet eller foreningen fra stiftelsen og indtil tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed.

Stk. 12. Begrænsningen i stk. 7, 1. pkt., hvorefter underskuddet ikke kan nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, gælder ikke for underskud hidrørende fra indkomstår, hvori selskabet i hele indkomståret drev virksomhed som pengeinstitut, forsikringsselskab, investeringsforening eller realkreditinstitut eller i øvrigt udøvede næring ved køb og salg af fordringer eller drev næringsvirksomhed ved finansiering.

Praksis

Skatteministeriet skal oplyse følgende vedr. fortolkningen af ligningslovens § 15, stk. 12:

Ordlyden blev indsat i Ligningslovens § 15 i 1991 (vedtagelse af L6 1990/91 - 2 samling). Indtil da havde der i ligningsloven § 15 været en henvisning til afgrænsningen af handelsnæring og finansieringsvirksomhed i kursgevinstlovens § 2, 2. pkt. Kursgevinstlovens § 2, 2. pkt. blev ophævet hvorfor dennes ordlyd groft sagt blev indsat i ligningsloven § 15 i stedet for henvisningen.

Ved fortolkningen kan der således henses til fortolkningen af den nu ophævede kursgevinstlov § 2, 2. pkt. samt formålet med bestemmelsen. Denne fortolkning er blevet lagt til grund i SKM2011.572.SR.

Den Juridiske Vejledning 2012-1 C.B.1.4.2.1

"Finansieringsvirksomhed

En person driver næringsvirksomhed ved finansiering, hvis personen som sin hele eller delvise levevej

• foretager direkte udlån eller
• opkøber fordringer, der normalt ikke er genstand for almindelig omsætning, fx ikke-pantsikrede fordringer i form af afbetalingskontrakter.

Det er uden betydning, om de anvendte midler hidrører fra egenkapital eller fra fremmedkapital.

Aktiv finansieringsvirksomhed skal afgrænses over for passiv kapitalanbringelse (anlægsinvestering). Følgende domme fra Højesteret illustrerer, hvilke elementer der taler for, at der er tale om finansieringsvirksomhed henholdsvis kapitalanbringelse.

Højesteret fandt i en sag (Hyldahl), at der var tale om finansieringsvirksomhed. Sagen angik en købmand, der havde investeret ledig kapital i pantebreve. Han havde næsten udelukkende foretaget udlån, hvor der var udstedt pantebreve eller andre gældsbeviser direkte til skatteyderen som første kreditor. Den overvejende del af lånene havde en stipuleret løbetid på mindre end 3 år, men lånenes faktiske løbetid var overvejende kortere. De opnåede gevinster havde været noget større end renteindtægten. Se UfR 1975, 552 H.

Derimod fandt Højesteret i en anden sag (Quant-Hansen), at der ikke var tale om finansieringsvirksomhed. Sagen vedrørte en skatteyder A, som ikke havde erhverv. A havde investeret den væsentligste del af sin formue i pantebreve med løbetid på 4-10 år. Den faktiske løbetid var i visse tilfælde kortere som følge af indfrielse. Købene var til dels finansieret ved træk på en kassekredit. En del af pantebrevene var udstedt direkte til A. Der var aldrig foretaget salg af pantebreve. Se UfR 1973, 472 H.

Følgende elementer taler herefter for, at der foreligger aktiv finansieringsvirksomhed, der er omfattet af næringsbegrebet:

• Personen har ydet en aktiv indsats i forbindelse med oprettelsen eller erhvervelsen af fordringen, og har haft indflydelse på den nærmere udformning af lånevilkår mv.
• Der er tale om individuelle gældsbreve, afbetalingskontrakter, atypiske pantebreve og lignende.
• Der er ikke tale om typiske anlægspapirer såsom obligationer og almindelige pantebreve i fast ejendom."

SKM2011.572.SR

Skatterådet fandt, at Spørger må anses for at drive næringsvirksomhed ved finansiering og bekræftede, at Spørger ikke vil blive begrænset i retten til, at fremføre underskud jf. ligningslovens § 15, stk. 12. Spørgers hovedaktiviteter var at drive inkasso- og kreditbehandlingsvirksomhed, at investere i og formidle fordringer samt at yde rådgivning i forbindelse hermed. Der blev ved vurderingen navnlig lagt vægt på, at det var oplyst, at Spørger opkøbte fordringer, der normalt ikke var genstand for almindelig omsætning og indgik individuelle afbetalingsaftaler. Endvidere blev der henset til omfanget af Spørgers virksomhed.

Begrundelse

Det fremgår af ligningslovens § 15, stk. 12, at det er en betingelse for at være omfattet af bestemmelsen, at skatteyder bl.a. "drev næringsvirksomhed ved finansiering".

Ved vurderingen af, hvorvidt en skatteyder drev næringsvirksomhed ved finansiering fremgår det af Den Juridiske Vejledning 2012-1 C.B.1.4.2.1, at der skal lægges vægt på følgende:

• Personen har ydet en aktiv indsats i forbindelse med oprettelsen eller erhvervelsen af fordringen, og har haft indflydelse på den nærmere udformning af lånevilkår mv.
• Der er tale om individuelle gældsbreve, afbetalingskontrakter, atypiske pantebreve og lignende.
• Der er ikke tale om typiske anlægspapirer såsom obligationer og almindelige pantebreve i fast ejendom.

Følgende er oplyst om Selskab X's virksomhed før det blev overtaget:

• Formålet med Selskab X var at udstede ansvarlig lånekapital til udvalgte selskaber.
• Lånekapitalen blev udlånt ved individuelle aftaler.
• Selskaberne, der modtog ansvarlig lånekapital, blev udvalgt af Selskab X efter en analyse og vurdering af virksomheden.
• Selskab X blev drevet af professionelle med viden om finansiering.

Skatteministeriet har i sin besvarelse forudsat, at det oplyste, om Selskab X's virksomhed, var opfyldt i alle indkomstårene før overtagelsen i 2010.

Skatteministeriet finder på baggrund af det oplyste, om Selskab X's virksomhed før overtagelsen i 2010, at Selskab X drev næringsvirksomhed ved finansiering. Dette medfører, at Selskab X før overtagelsen i 2010 opfyldte betingelsen i ligningslovens § 15, stk. 12.

Det skal bemærkes, at der ikke er taget stilling til, om Selskab X driver næringsvirksomhed ved finansiering efter overtagelsen i 2010.

Ud fra det oplyste har Skatteministeriet lagt til grund, at:

• Selskab X ikke i det væsentlige har været uden økonomisk risiko ved den erhvervsmæssige aktivitet på overdragelsestidspunktet, jf. ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt.
• At Selskab X's underskud, der ønsket fremført, hidrører fra indkomstår, hvori spørger i hele indkomståret drev finansieringsvirksomhed, jf. ligningslovens § 15, stk. 12.

Skatteministeriet finder, at Selskab X ikke skal begrænses i retten til at fremføre underskud vedr. indkomstår før overtagelsen af Selskab X, der skete i 2010.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.