Parter

A
(Selvmøder)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved adv.fm. Heidi Jakobsen)

Afsagt af byretsdommer

Line Kornerup Flittner

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen, der er anlagt den 29. juni 2011, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt SKAT har været berettiget til at foretage nulstilling, således at sagsøgeren, A, nægtes godskrivning af indeholdte A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag i sin årsopgørelse for 2008.

Sagsøgeren har nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at den foretagne nulstilling af indeholdt A-skat og AM-bidrag på 163.602 kr. skal ophæves.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2. Forklaringen er dog gengivet.

Skatteministeriet har oplyst ikke at være momsregistreret.

Forklaringer

Under sagen har A afgivet forklaring.

A forklarede bl.a., at virksomheden, H1 A/S blev stiftet på grundlag af et "Mål2" tilskud på samlet 8 mio. kr. til bygning af et demonstrationsanlæg i ...1 kommune. De snublede umiddelbart herefter p.g.a. kommunalreformen. ...1 kommune kunne ikke deltage alligevel, og så bortfaldt tilskuddet.

Han havde ikke stemmeret på sine aktier. Den skulle først komme, når "Mål2" projektet faldt på plads. Han fandt umiddelbart, at GK, der ejede et stort firma og forhandlernet og kapital, var en god samarbejdspartner. Derfor accepterede han bl.a. ikke at have stemmeret på sine aktier.

De forsøgte at finde andre kunder i området og fandt G1. De kunne opføre et demonstrationsanlæg der. De forhandlede i 2005, men det faldt på gulvet, da der blev valgt en ny bestyrelse. De havde reelt tabt aktiekapitalen i H1 A/S på det tidspunkt, men dog ikke regnskabsteknisk. De blev enige om, at selskabet skulle forsøge at sælge den ene aktionær, G2´s anlæg. De vandt en licitation på ...2 ultimo 2005. Der var ikke råd til at betale hans løn i den periode. Han afstod fra at kræve løn, men de gjorde løbende tilgodehavendet op. Projektet på ...2 kørte i 1. halvdel 2006, og der var nogle startvanskeligheder, der gjorde, at det ikke gav overskud. De afleverede i efteråret 2006 et andet projekt, der var mere positivt med en overskudsgrad på ca. 36 pct.

G3 var interesseret i et anlæg, men kontrakten blev ikke indgået, da deres kontaktperson hos G3 blev fyret.

Deres pipeline i statusnotaterne medtog igangværende interesserede kunder, som de havde forhandlinger med over en periode.

Likviditeten var hele tiden et problem. Når han ikke betalte løn til sig selv, var der dog likviditet. Likviditetsbudgettet for 2007 blev ikke opfyldt.

G2 leverede fejlbehæftede produkter og med forsinkelse. Det gav problemer, fordi aktionærerne fandt, at han skulle udbedre fejlene. Han blev også opsagt til 31. marts 2008, men accepterede at blive på grundlag af positive kalkulationsberegninger. Men han formåede at sælge flere anlæg, herunder i ...3 og i ...4. Det så ud til, at de endelig var kommet i løbende drift/going concern. 2007 var dog et katastrofeår, og han var nødt til at give selskabet et lån på godt 86.000 kr., som blev tilbagebetalt i februar 2008, for at selskabet overhovedet kunne fortsætte ind i 2008 og aflægge regnskab for 2007.

Han skulle selv føre budgettet og udarbejde lønsedler. I marts 2008 udbetalte han et forskud til sig selv svarende til lønnen for januar, februar og marts. Han betragtede det som vederlag pga. en fejlfortolkning af ligningslovens § 46. Han forstod det således, at han havde 6 måneder til at betale skatten. Han havde gjort noget tilsvarende i efteråret 2007, og det var anført i regnskabet, men revisoren havde ikke reageret herpå. Der var penge på kontoen, og han kunne sagtens have betalt skatten, da han hævede forskuddet.

Omkring marts-april 2008 fik han af G2 at vide, at G4 ledte efter et anlæg, og de var interesserede i, hvad han kunne levere. Han ville gerne, at G4 skulle betale for et forprojekt, da han ikke ønskede at sende tilbud ud gratis, som han tidligere havde gjort. Han havde meget tiltro til, at G4 ville gennemføre projektet. Det tog lidt længere tid for G4 at vende tilbage, men efter hans fratrædende har de gennemført projektet med hans bistand.

Sideløbende med opstart på projektet på G4 afsluttede de projektet på ...2, og der indgik 50.000 kr. i slutafregning.

Ultimo maj 2008 kunne han se, at det var nødvendigt med et lån til selskabet, så likviditeten var sikret i de næste måneder. GK lånte selskabet 200.000 kr. I årsrapporten 2007 blev anført, at bestyrelsen ville stille driftslikvider til rådighed for selskabet, og det er det, som lånedokumentet udstedt af GK og ham selv på vegne af H1 A/S, bilag 74, viser i praksis.

Ultimo juni 2008 sagde GK, at han var ulovligt ansat efter 31. marts 2008. Det var overraskende. De var ved at få virksomheden i drift, og han var chokeret og konsulterede Ingeniørforeningen. GK´s underskrift på lånedokumentet, der angiver A som direktør, gjorde, at GK var nødt til at anerkende, at sagsøgeren fortsat var ansat. Det mundede ud i aftalen af 14. juli 2008. Bestyrelsen ville have, at han skulle forpligte sig til at sælge 20 pct. af sine aktier som led i genansættelsen. Købesummen var ikke udbetalt, men handlen var indgået. Virksomheden var afhængig af sin likviditet, så han fandt ikke, at han havde noget valg. Men han fik dog indføjet i genansættelseskontrakten, at han var garanteret sin løn. Det var afgørende for ham. Det blev aftalt samme dag, at han skulle have orden på løn og skat. Med garantien fik han tilladelse til og underskrift på, at han kunne udbetale lønningerne og få ordnet forskuddene. Han gjorde det allerede samme dag. Den 15. juni 2008 havde de bestyrelsesmøde, hvor GK begyndte at tale om, at han ikke ville dække A´s løn. Han påpegede overfor bestyrelsen, at det var vigtigt, at de fik betalt skatten, når nu vederlagene blev konverteret til løn. Han tilkendegav at ville være indstillet på at låne penge til firmaet til betaling af skatten. Der kom dog ikke gang i handlen. Der blev ikke tilført de garanterede lønpenge, og derfor skrev han til bestyrelsen, at der ikke var likviditet til, at han kunne få løn.

Han blev nervøs for, om skatten kunne betales, da der ikke var likviditet. Han havde tidligere sikret, at når der manglede likviditet til at betale skat, havde han selv betalt. Han var sikker på, at bestyrelsen på et tidspunkt ville betale skatten, men han var nervøs for, om de kom til at betale 10 pct. i strafrente, hvis skatten blev betalt for sent.

Ingeniørforeningen rådede ham til at ophæve kontrakten, så han kunne slippe fri af konkurrenceklausulen.

H1 A/S var i en god gænge. De tjente penge, og de stod for en stor ordre på G4. G4 havde underskrevet forprojektet, og det var 99 pct. sikkert, at den egentlige ordre ville komme. Når firmaet gik så godt, var der ingen grund til, at han ikke skulle have løn, og han var ikke indstillet på som tidligere at sikre firmaets overlevelse ved ikke at hæve løn. Bestyrelsen havde den 14. juni 2008 skrevet under på at ville garantere hans løn, men den 15. juni 2008 fragik GK det. Det var utilregneligt. Bestyrelsen tog ikke garantien alvorligt, og der kom ikke nogen penge. Han forventede, at pengene ville komme, da han ophævede kontrakten, men det gjorde de ikke inden fristen den 7. august 2008. I den uge mellem 1. og 8. august 2008, mens han ventede på lønnen, var han fuldt aktiv som direktør. Han fakturerede G4 den 7. august 2008.

Han skrev til bestyrelsen, at det var deres ansvar at videreføre virksomheden. Han trak sig fra bestyrelsen. Han fik hurtigt efter et nyt arbejde. Virksomheden fortsatte, men han havde ikke ret meget med den at gøre. Han forventede, at de betalte skat m.v. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen tvangsopløste selskabet i november 2008, fordi der ikke var indmeldt ny direktør og bestyrelsesmedlem. Han havde selv meddelt Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at han var udtrådt. Selskabet blev erklæret konkurs i januar 2009. Da boet var afsluttet, fik GK genåbnet boet og købte de immaterielle rettigheder af boet for 50.000 kr. Han opfatter det som en smart måde for GK at overtage aktiverne. Der var 85.000 kr. på kontoen, som kunne være blevet brugt til betaling af skat, men det var måske billigere for GK at lade selskabet gå konkurs.

I oktober/november 2008 blev han kontaktet af SKAT, der meddelte, at de ikke havde modtaget lønindberetningen. Han lod sig overtale til at indberette selv, og han indberettede herunder lønnen for juli 2008, selvom han ikke havde modtaget denne. Det medførte bl.a., at SKAT startede nulstillingssagen. NS fra SKAT udtalte, at hvis hun havde vidst, at der var gået 4 måneder inden tvangsopløsningen, ville hun aldrig have rejst en sag. Hans tidligere advokat begik en fejl, da han til Landsskatteretten skrev, at A havde modtaget løn for juli. Det har advokaten siden dementeret.

Han er uforstående overfor, at det er ham og ikke bestyrelsen, der bliver stillet til regnskab for skatten.

Han var eneste ansatte i selskabet. Han var ansvarlig for det hele, herunder lønbetalingerne. Han lavede selv lønsedler i Excel, for der var ikke råd til et bogholderiprogram. Det var også baggrunden for, at han valgte den hurtige løsning med forskud.

Da de skulle aftale prisen for hans aktier, var der ingen, der kunne kontaktes. De havde aftalt en pris, men han fik ikke pengene.

Han fortsatte som direktør i perioden efter 31. marts 2008, selvom han reelt var opsagt. Nu var de endelig kommet i løbende drift/blevet going concern. De havde opnået know how, og de havde leveret flere anlæg. Bestyrelsen garanterede hans løn. Han havde hele tiden støttet firmaet og ladet være med at hæve løn. Men i juni 2008 blev det hele utilregneligt. Han mistede tilliden, dels fordi han blev beskyldt for at være ulovligt ansat og dels, da GK den 15. juni 2008 fragik garantien for lønnen. Derfor skiftede han holdning og ville ikke længere være i virksomheden.

Lånet på 200.000 kr. fra GK med indfrielse 27. juli 2008 blev aldrig betalt tilbage. Der var jo heller ikke likviditet til at betale lønnen. Det kom der først senere i august 2008.

Parternes synspunkter

Sagsøgeren har gjort gældende, at sagsøger ophævede pr. 01.08.2008 med virkning pr. 08.08.2008 sin stilling i H1 A/S pga. manglende lønudbetaling. Ved samme lejlighed udtrådte han af bestyrelsen for virksomheden. Herved var sagsøger frigjort for sin konkurrenceklausul og kunne frit søge andet arbejde indenfor hans kompetence område.

Pr. 11.08.2008 var der forfalden skat og AM. Manglende indbetalinger skyldtes manglende aktion fra ansvarlig bestyrelse i perioden 1. august 2008 og frem til konkurs 9. januar 2009 - på trods af anmodning om indbetaling fra sagsøger - jf. bilag 42.

Der var i den normale og løbende forretning midler til at betale skat og AM, såfremt den ansvarlige bestyrelse havde afsluttet endelige arbejder og inddrevet restindbetalinger, hvilket kun havde krævet ganske få aktioner - jf. bilag 42. Således nåede sagsøger selv i varselsperioden for hans ophævelse af kontrakt pr. 07.08.2008 at inddrive G4´s første betaling på i alt 81.250 kr. inkl. moms, jf. bilag 68 - et beløb, som var til stede medio august og som alene udgjorde halvdelen af det skyldige beløb til skat og AM - og som ikke blev anvendt til indbetaling af skat og AM.

En anden kontrakt med G5 var leveret og tilsluttet og stod for endelig afregning på 90.000 kr. - jf. bilag 42. Dette beløb kunne dække det resterende udestående med skat og AM. Bestyrelsen foretog sig ingenting.

Aktionæren G6 havde gentagne gange stillet kortfristet likvid kapital til rådighed og havde bl.a. i den underskrevne årsrapport 2007 for H1 A/S bekendtgjort, at han var villig til at tilbyde disse kortfristede lån, jf. bilag 24, s. 4, afsnit "Kapitalforhold og fortsat drift".

Den samlede bestyrelse havde pr. 14.07.2008 garanteret A løn for resten af 2008, jf. bilag 18.

Sagsøger havde gentagne gange vist ansvarlighed overfor indbetaling af skat og AM. Således bl.a. ved årsskiftet 2007 til 2008 - jf. bilag 64 postering 157, og 10.10.2007, jf. bilag 69 hvor H1 A/S lånte af ham, så der var fuld dækning for skat.

Provenuet fra aftalen vedrørende salg af 20 % af sagsøgers aktier til de øvrige aktionærer tilbød sagsøger 17.07.2008 at lade indgå som et kortfristet lån til betaling af skat og AM, jf. bilag 41, såfremt de udestående midler - jf. bilag 42 - mod forventning ikke kom rettidigt ind.

Sagsøger udviste generelt økonomisk ansvar og undlod indtil flere gange at trække penge ud til udgifter og løn, så alle eksterne forpligtelser kunne indfries inklusiv skat - jf. bl.a. bilag 38 pkt. ad 6-7.

Ad betingelse nr. 4) Væsentlige økonomiske interesser og disponere enerådende

Sagsøger kunne ikke disponere enerådende, da hans dispositioner omgående kunne omgøres af bestyrelsen og der eksisterede ikke en endelig juridisk afgørelse af hans mulige stemmeret.

Sagsøger tegnede ikke firmaet alene. Den samlede bestyrelse kunne også tegne firmaet, jf. bilag 14.

Bestyrelsesformanden havde gentagne gange afvist, at der var tale om sagsøgers erhvervelse af stemmeret. Endvidere havde han ladet forstå, at han fandt sagsøgers ansættelse efter 31.03.2008 for ulovlig og at A derfor havde ageret ulovligt på vegne af H1 A/S. Dette blev med Ingeniørforeningens mellemkomst afvist og resulterede i "genansættelsen", jf. bilag 18.

Pga. manglende mulighed for at tegne firmaet alene, blev alle dispositioner altid foretaget efter aftale med bestyrelsen - også lønudbetalinger i juli 2008. Dette fremgår klart af bilag 19: "A oplyste, at han ifølge aftale havde taget "januar og februar" løn i juli måned." Der var ikke tale om, at sagsøger egenhændigt tog sin løn. Han kunne i realiteten ikke disponere enerådende - og gjorde det heller ikke.

Bestyrelsen havde rig lejlighed til at omgøre disse transaktioner, men anerkendte dem ved aftale af 14.07.2008, jf. bilag 18. Sagsøger tog således sin løn efter den skriftlige aftales indgåelse og fik orden på de tidligere "vederlag"(forskud) i den efterfølgende uge.

Der var således flere uger mellem de resulterende garanterede lønudbetalinger, jf. bilag 18 til realiteten ved månedens udgang - at sagsøger ikke fik sin garanterede løn udbetalt og nu blev tvunget til at ophæve sin kontrakt og dermed lægge pres på en opfyldelse af aftalen/garantien.

Ved aftalen d. 14.07.2008, jf. bilag 18 afhændede sagsøger 20 % af sin aktiebeholdning til de øvrige aktionærer og havde således ikke mere en kontrollerende aktiepost. På den baggrund kan man spørge, om der er tale om "væsentlige økonomiske interesser", når der tilmed ikke eksisterer og ikke havde eksisteret en egenkapital i flere år i et selskab.

Sagsøgers engagement var alene betinget af de fremtidige perspektiver for "start-up" virksomheden H1 A/S, samt af frygten for at have en konkurrenceklausul i et år efter en eventuel exit fra firmaet.

Bestyrelsesformandens erhvervelse af immaterielle rettigheder ved genåbning af det senere afsluttede konkursbo viser, at sagsøgers frygt for konkurrenceklausulen var velbegrundet. Bestyrelsesformanden ønskede kontrollen med firmaet og dets know-how.

Bestyrelsesformandens senere erhvervelse af de immaterielle rettigheder til 50.000 kr., jf. bilag 25 gør det tydeligt, at der var skjulte værdier. Værdier som kunne have været aktiveret - og som delvist var i gang med at blive det med tilbuddet til sagsøger om køb af 20 % af dennes aktiver - svarende til 10 % af aktiekapitalen - jf. bilag 19.

Det senere køb af rettigheder til 50.000 kr. indikerer, at bestyrelsesformanden ikke havde ønsker om, at H1 A/S umiddelbart skulle overleve, da det var billigere at overtage selskabet på denne måde. Som kreditor i selskabet var det også mere interessant for formanden, at så stor en kassebeholdning som muligt kunne overgå til boet. Dette kunne udgøre en motivation for manglende indbetaling af skat og AM.

En ny virksomhed starter på en grundlæggende ide og med en finansiering. H1 A/S blev ultimo 2004 startet efter accept at et "Mål 2" tilskud på mere end 8 mio. kr. Stort set samtidigt startede arbejdet med kommunesammenlægninger og ...1 kommune kunne alligevel ikke deltage. Herved "snublede" virksomheden i starten og havde reelt mistet egenkapitalen i 2005.

I "mellemfasen 2006 - 2007" blev virksomhedens sigte ændret til at sælge aktionæren G2´s anlæg. Der var tale om markant tilegnelse af know how og herved immateriel styrkelse af virksomhedens grundlag. G2 tilbød ingen rabatter til H1 A/S og ødelagde regnskabet ved at levere flere måneder for sent samt leverede et anlæg, som var meget mangelfuldt og som de øvrige aktionærer ikke fandt, at G2 skulle sikre idriftsættelsen af/erstatte/opbygge til fuld funktionsdygtigt anlæg. Dette blev derfor gjort på H1 A/S bekostning, og 2007 regnskabet blev i konsekvens heraf betydeligt dårligere end budgetteret og en gæld blev transporteret til 2008 - jf. bilag 24 og bilag 19-1.

Det bestrides ikke, at selskabet i perioden frem til starten af 2008 ikke havde rentabel drift. Det er på den baggrund irrelevant at inddrage økonomiske hændelser før 2008 i vurderingen af selskabets drift i 2008.

I "den endelige fase 2008" havde H1 A/S udviklet et færdigt anlæg, som blev bygget hos en underleverandør og selskabet havde fået de nødvendige referencer. Selskabet var i klar fremgang med salg - herunder eksport - af flere anlæg med gode dækningsbidrag og økonomien tegnede godt. Selskabet var nu i rentabel drift. Selskabet havde fået gode erfaringer med de fysiske leverancer af anlæg og havde fået klarhed over "time to order" samt vedligeholdt og udbyggede en god "pipe-line" til sikring af fremtidige ordrer. Selskabets vækst var sikret ved, at aktionærerne var indstillet på at finansiere i forbindelse med salg af enheder - jf. bilag 24, s. 4, afsnit "kapitalforhold og fortsat drift".

Endelig var der indgået en rådgivningskontrakt med G4 vedr. levering af anlæg indenfor en ramme på 8,5 mio. kr. G4´s bestyrelse havde godkendt investeringen og projektet afventede kun Energistyrelsens endelige accept af projektet, hvilket var en formsag, da de mundtligt havde tilkendegivet, at de ville acceptere projektet. Jf. bilag 19: "G4 har bekendtgjort, at de er rede til kontraktunderskrivning umiddelbart efter Teknisk udvalgsmøde d. 26. august i ... kommune."

Selskabet var i medio 2008 i egentlig økonomisk balanceret drift og kunne i det løbende budget "svare enhver sit". Det var også årsagen til, at de øvrige aktionærer ønskede at erhverve en større del af sagsøgers aktieportefølje i virksomheden - jf. bilag 18.

Sagsøgte bestrider i processkrift A, at selskabet var i rentabel drift, fordi der ikke var likviditet til sagsøgers løn ultimo juni 2008. Likviditeten i selskabet var garanteret af aktionærerne. Sagsøger var imidlertid nødt til at varsle, at likviditeten i slutningen af juni var truet og der ikke var likviditet til hans løn. Indbetalingerne kom primo juli, jf. bilag 19-1. Likviditetsproblemer har ikke nødvendigvis noget med rentabel drift at gøre, som sagsøgte mente i processkrift A.

Sagsøgerens navngivning af lønninger i juli måned til januar, februar ... har intet med selskabets rentable drift at gøre. Navngivningen var hensigtsmæssig for at holde orden på de enkelte lønsedler og de skattefradrag som relaterede sig til den enkelte måned. Sagsøger havde i begyndelsen af 2008 holdt sig tilbage med lønudbetalinger, idet han først skulle have et større lån på godt 80.000 kr. fra 2007 betalt tilbage, jf. bilag 19-1 og derfor var tilfredsstillet i en periode. Den rentable drift sikrede både tilbagebetalingen samt lønnen mv.

Der var medio 2008 økonomisk realitet bagved lønudbetalingerne inklusiv indeholdelse af skat og AM. De øvrige aktionærer havde endvidere garanteret sagsøgers løn for resten af 2008, jf. bilag 18 samt tilførsel af likviditet, hvis det skulle være nødvendigt, jf. bilag 24.

Sagsøgte påpeger, at likviditetsbudgettet for 2008 kun udviste et forventet overskud på 44.693 kr., jf. bilag 19.2. Der er en fejl i dette budget, idet en celle kopierer "A-skat/AM bidrag" på 140.231 kr. gennem flere måneder. Denne fejl udgør ca. 350.000 kr. i udgifter, da det månedlige bidrag i 4. kvartal skulle have været 23.372 kr. Årets forventede overskud var således i omegnen af 400.000 kr. Overskuddet var i realiteten større, da indgangssummen for 2008 var negativ. (låneforpligtigelser til aktionærerne, jf. bilag 19- 1).

Jf. duplik (s.4, 4. afsnit) "at selskabet havde midler til at betale skat i begyndelsen af 2008". Dette fremgår ikke af replikken. Det fremgår, at sagsøger havde midler på vej ind, som skulle benyttes til at: "betale skat fra de mange lønforskud samt udstående måneder i begyndelsen af 2008". Efterfølgende sætning "Disse afregninger blev således udført i juli 2008, så der var orden med SKAT mv." - kan misforstås. Der burde have stået lønafregninger. Referencen til "orden på SKAT" skyldes, at de hidtidige lønforskud skulle gøres færdige, så de svarede til den egentlige løn og der skulle udarbejdes lønbilag, hvoraf skat og AM skulle fremgå.

Sagsøger vedgår stadig, at det var hans fejl, at han havde forstået, at lønforskud kunne opfattes som vederlag og at der først skulle betales skat og AM indenfor et halvt år. Dette var også sket i 2007, jf. bilag 71 uden, at revisoren havde gjort indsigelse. Uden denne fejlagtige opfattelse var sagen ikke opstået.

Lønforskuddet i marts 2008 var motiveret i meget travle forhold i "enmands virksomheden", idet der var et begyndende salg af meget stor opgave til G4 samtidig med driftsproblemer på G3, installation af anlæg hos ...4 kommune samt levering til G5 i ...3. Egentlig lønudbetaling med bilag og afregning af skat og AM blev udskudt, idet der alternativt blev udbetalt et lønforskud/-vederlag, da det ifølge sagsøgers opfattelse ikke krævede arbejde med lønsedler mv. i op til et halvt år.

Sagsøgte benytter termen "opsagde". Sagsøger "opsagde" ikke sin kontrakt. Han ophævede den, jf. bilag 5. Baggrunden var manglende garanteret lønudbetaling for juli måned. Herved var sagsøger fritstillet og kunne tage andet arbejde.

Det blev i denne forbindelse fastslået, at der ikke var likviditet til en lønudbetaling. En lønudbetaling indeholder løn til den ansat samt skat og AM bidrag. Det havde atter været muligt for sagsøger at udskyde eller helt at afholde sig fra løn, hvilket mange gange tidligere var praktiseret. Imidlertid havde sagsøger fået virksomheden ind i en god drift og havde aftalt at der nu skulle afregnes fast "garanteret" løn, jf. bilag 18. Da der samtidig var en træghed i at udføre den aftalte aktiehandel, fandt sagsøger i samråd med Ingeniørforeningen det klogest at ophæve kontrakten. Sagsøger havde forventet, at dette ville medføre kortfristet tilførsel af kapital til dækning af løn og skat, da virksomheden nu var i god drift. Dette skete imidlertid ikke.

Sagsøgte bestrider, at sagsøger ikke fik juli løn, da denne fremgår af kassebogen. I forventning til den kommende lønudbetaling for juli måned udarbejdede sagsøger også et bilag for juli lønnen. Bilaget figurerer også i kassebogen, da kassebogen også indeholdt fremtidige indgåede forpligtelser. A´s løn for juli har ikke et bilagsnummer, hvilket viser, at det er en ikke forekommet transaktion.

Jf. Processkrift A, næstsidste afsnit: Sagsøger har bestridt, at han har modtaget løn i august, idet det af klagen til Landsskatteretten, jf. bilag 72 klart fremgår: "hvoraf 189.281,13 kr. er udbetalt, idet lønnen i bilag 10 aldrig blev udbetalt af H1 A/S".

Af bilag 72 fremgår imidlertid også: "hvorfor den sidste lønudbetaling skete efter hans fratrædende". Dette er en alvorlig fejl begået af sagsøgers tidligere advokat og han er blevet bedt om at udfærdige et dementi, jf. bilag 73.

Vedrørende manglende udbetaling af juli måneds løn er tidligere vedlagt udskrifter af sagsøgers personlige lønkonto for juli og august måned 2008 - jf. bilag 70. Det fremgår, at der ikke er indbetalt lønning for juli måned 2008. Endvidere er virksomhedens bankudskrifter også fremlagt, jf. bilagene 62 og 63. Heraf fremgår det, at der ikke er foretaget lønudbetaling dækkende juli-løn i juli og august måneder.

Endelig bør det nævnes, at forventningerne til bl.a. G4 var realistiske. Sagsøger har efterfølgende gennemført et projekt som rådgiver for dem - og ikke som leverandør, idet en leverandørrolle ikke havde været forenelig med hans rolle som aktionær i H1 A/S.

Opsummering

H1 A/S var medio 2008 i god økonomisk drift og havde en god pipeline samt havde fået fodfæste på eksportmarkedet i ...3 . Der var udeståender på vej ind, som var øremærket til betaling af skat og AM. Sagsøger sørgede selv den 07.08.2008 for fakturering af kr. 81.250 fra G4. Den fortsættende bestyrelse havde ligeledes enkelt kunne slutfakturere en række poster på i alt kr. 140.000, men gjorde det ikke. En likvid kassebeholdning på ca. 85.000 kr. benyttede den ansvarlige bestyrelse ikke til at betale del af skyldig skat og AM i august. Ligeledes tilførte aktionærerne mod aftale ikke nødvendig kortfristet kapital og betalte ikke den "garanterede" løn. Det var bestyrelsen, som havde ansvaret for betaling af skat og AM. De havde fire måneder til at gøre dette, før Erhvervs- og Selskabsstyrelsen erklærede virksomheden for tvangsopløst, hvorefter den januar 2009 blev erklæret konkurs.

NS fra SKAT oplyste medio 2011 til sagsøger, at havde hun vidst, at H1 A/S havde fortsat driften i flere måneder efter sagsøgers afgang, så havde SKAT ikke rejst sagen.

Bilagene fra SKATs behandling omfatter ikke nærværende sags bilag 18, hvoraf det fremgår at: "A garanteres sin løn i 2008". Herefter ordnede sagsøger samme dag og i ugen efter lønninger og gjorde forskud til færdige lønafregninger. Havde dette bilag indgået i SKATs afgørelse om nulstilling, havde der ikke været tvivl om, at sagsøger tog løn efter skriftlig aftale med bestyrelsen og at han var i god tro dermed.

På den baggrund fastholdes det, at SKAT skal ophæve nulstilling af A-skat og AM bidrag på 163.602 kr.

Sagsøgte har overordnet gjort gældende, at SKAT var berettiget til at foretage nulstilling, idet betingelserne herfor er opfyldt.

Det kan lægges ubestridt til grund, at betingelserne 1-3 er opfyldt. Det gøres gældende, at betingelserne 4 og 5 ligeledes er opfyldt, da sagsøgeren havde væsentlige økonomiske interesser i selskabet, og da sagsøgeren vidste eller burde have vidst, at den indeholdte A-skat og arbejdsmarkedsbidrag ikke ville blive indbetalt, fordi der ikke var økonomiske midler til det.

Ad betingelse nr. 4) Væsentlige økonomiske interesser og disponere enerådende

Det gøres gældende, at sagsøgeren havde en væsentlig økonomisk interesse i selskabet, fordi sagsøgeren - via sit holdingselskab - ejede 51 % af aktierne i selskabet. Herudover havde sagsøgeren i sin egenskab af direktør i selskabet mulighed for at forhandle sig til en bonus/tantieme og/eller aktieoptioner, når selskabets regnskab viste nettooverskud før skat.

Det gøres endvidere gældende, at sagsøgeren i sin egenskab af direktør, bestyrelsesmedlem, eneste tegningsberettigede og eneste ansatte i selskabet kunne disponere enerådende i selskabet.

Sagsøgeren har gjort gældende, at sagsøgerens aktier ikke var tillagt stemmeret, da en betingelse i vedtægterne om opnåelse af bevilling fra Erhvervs-og Byggestyrelsen til iværksættelse af anden del af et af selskabets projekter ikke blev nået. Under et bestyrelsesmøde den 25. september 2007 blev det imidlertid vedtaget, at sagsøgeren senest den 31. marts 2008 generhvervede stemmeretten. Generhvervelse kunne ske ved hurtigere gode økonomiske resultater i den kommende tid, uden at der blev specificeret klare mål for disse gode resultater. Anvendelse af ordet "generhvervelse" indikerer, at sagsøgerens aktier var tillagt stemmeret tidligere.

På det foreliggende grundlag bestrides det som udokumenteret, at sagsøgeren ikke senest den 31. marts 2008 havde generhvervet sin stemmeret som besluttet på bestyrelsesmødet den 25. september 2007.

Selv hvis det lægges til grund, at sagsøgerens aktier ikke var tillagt stemmeret i det omtvistede indkomstår, 2008, er betingelsen om at kunne disponere enerådende imidlertid stadig opfyldt. Således har sagsøgeren rent faktisk disponeret - og haft adgang til at disponere - som om han var enerådende ved uhindret at foretage hævninger i selskabet til dækning af løn, når han ønskede det, ligesom bestyrelsen under et bestyrelsesmøde udtalte, at "firmaet tegnes af A", jf. bestyrelsesmødereferat 3, dateret 16. marts 2005 (bilag 1.3, side 2).

Dertil kommer, at sagsøgeren var selskabets direktør og daglige leder, besad en bestyrelsespost, kunne tegne selskabet alene og var eneste ansatte.

Det bestrides, at sagsøgeren efter sin ophævelse af ansættelsesforholdet den 1. august 2008 ingen indflydelse havde i selskabet, idet han fortsat var aktionær og bestyrelsesmedlem. Det kan i øvrigt konstateres, at sagsøgeren fortsat disponerede på vegne af selskabet efter ophævelsen af sin direktørkontrakt den 1. august 2008, idet sagsøgeren fremsendte en faktura til G4 den 7. august 2008, jf. bilag 68.

I øvrigt bemærkes, at selskabet frem til sagsøgerens ophævelse den 1. august 2008 ikke havde betalt de indeholdte A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag, hvilket sagsøgeren i kraft af sin stilling som daglig leder af selskabet havde indflydelse på. Det bestrides som udokumenteret, at der på ophævelsestidspunktet var midler i selskabet til at betale indeholdt A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.

Ad betingelse nr. 5) Viden eller burde viden om manglende økonomisk realitet

Det gøres overordnet gældende, at sagsøgeren i kraft af sin nære tilknytning til selskabet på tidspunkterne for lønudbetalingerne vidste eller burde have vidst, at selskabet ikke kunne opfylde forpligtelsen til at betale indeholdt A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, og at han vidste eller burde have vidst, at der heller ikke var udsigt til, at selskabet senere ville kunne dække forpligtelsen.

Sagsøgeren var selskabets daglige leder fra selskabets stiftelse i december 2004 og frem til 1. august 2008, og i denne egenskab må sagsøgeren have haft kendskab til selskabets underskud, likviditetsproblemer og indholdet af selskabets årsrapporter - som sagsøgeren selv har underskrevet - for regnskabsårene 2005, 2006 og 2007.

Det fremgår af årsrapporterne, at selskabet igennem både 2005 og 2006 havde tabt halvdelen af sin aktiekapital, at der løbende var betydelige likviditetsproblemer, og at selskabet i 2007 havde negativ egenkapital. Selskabet har således på intet tidspunkt haft en rentabel drift, hvilket sagsøgeren må have været vidende om.

Det bestrides, at likviditetsbudgetterne fra 2007 og 2008 skulle vise selskabets økonomiske fremgang, idet det kun er budgetter, der viser et forventet overskud. Selskabet budgetterede løbende med overskud på henholdsvis kr. 345.238 i 2007 og kr. 814.533 i 2008, der dog efterfølgende blev nedskrevet til et forventet overskud på kr. 44.693 for 2008.

Som det fremgår af dokumentationen, blev forventningerne på intet tidspunkt indfriet, da selskabet fra første regnskabsår i 2005 var underskudsgivende og i 2007 realiserede et underskud på kr. 296.089 kr.

På baggrund af forløbet kan det ikke give anledning til undren, at selskabet blev taget under konkurs ved dekret afsagt den 8. januar 2009.

Det må tillægges afgørende vægt, at selskabet havde været underskudsgivende i alle regnskabsår siden stiftelsen, og at selskabet tilmed havde tabt hele aktiekapitalen i regnskabsåret 2007, hvilket sagsøgeren vidste, jf. SKM2009.577.LSR.

Det fremgår af statusnotat 13, at selskabet arbejdede på at indgå diverse aftaler. Størstedelen af disse mulige aftaler var dog kun på forberedelsesstadiet, hvorfor der herskede en ikke ubetydelig usikkerhed om, hvorvidt selskabet nogensinde ville indgå endelige aftaler med tilbudsmodtagerne. Desuden må det tages i betragtning, at der i den pågældende branche tidsmæssigt var relativt langt fra afgivelse af tilbud til modtagerens beslutning og endelig aftaleindgåelse, idet det var nødvendigt med indhentelse af diverse myndighedsgodkendelser, opnåelse af finansiering af projekterne, mv. Det bestrides som udokumenteret, at selskabet lavede en endelig aftale med G4.

Det fremgår også af bestyrelsesmødereferaterne og statusnotaterne, at selskabet i perioden 2004-2008 arbejdede på at skabe interesse om deres produkter, herunder ved afgivelse af tilbud, afholdelse af møder og indledning af kampagner over for potentielle kunder. Imidlertid blev mange projekter udskudt, forsinket eller helt opgivet. Et eksempel er en aftale med G3, jf. bestyrelsesmødereferat 12 (bilag 1.12), side 1, nederst:

"...

Der ville dog blive behov for lidt yderligere henstand, da G3 ikke kommer ind som planlagt d. 1/10, men lidt senere.

..."

Samme mønster tegnede sig vedrørende mange andre afgivne tilbud, herunder aftalen med G4, hvor projektet først kom i gang senere end forventet.

Mange af projekterne blev omtalt i flere statusnotater, uden at det lykkedes selskabet at indgå en aftale. Gennemførelsen af de afgivne tilbud var dermed behæftet med ganske betydelig usikkerhed, hvilket sagsøgeren vidste.

Til trods for, at nogle aftaler blev indgået, vedblev selskabet at have økonomiske problemer, herunder manglende likviditet til betaling af løn til sagsøgeren, jf. nedenfor.

Bestyrelsesmødereferaterne og årsrapporterne viser klart, at selskabet ikke blot havde forbigående betalingsvanskeligheder; således havde selskabet igennem både 2005 og 2006 tabt halvdelen af sin aktiekapital, selskabet havde løbende betydelige likviditetsproblemer, herunder manglende likviditet til udbetaling af sagsøgerens løn, i 2007 var egenkapitalen negativ, og pr. 15. juli 2008 havde selskabet opbygget en betydelig gæld til sagsøgeren for ikke betalt løn, der androg 1.145.261 kr. Selskabet havde på intet tidspunkt en rentabel drift, hvilket sagsøgeren må have været vidende om.

I lyset heraf bærer sagsøgeren bevisbyrden for, at han med føje havde anledning til at tro, at betalingsproblemerne i selskabet alene var midlertidige, og at der ville blive stillet midler til rådighed for selskabet, jf. f.eks. SKM2011.261.VLR. Denne bevisbyrde er ikke løftet.

Det af sagsøgeren anførte om, at han havde en berettiget forventning om snarlig tilførsel af likvide midler fra selskabets øvrige aktionærer, bestrides, idet sagsøgeren ikke har løftet sin bevisbyrde for, at selskabet reelt ville modtage et beløb i en størrelsesorden, der ville medføre, at selskabet ville kunne betale restancen til SKAT. Det bemærkes i den forbindelse, at aktionæren, GK, ikke ville stille sikkerhed for sagsøgerens løn, jf. bestyrelsesreferat af 15. juli 2008 (bilag 19), og da sagsøgeren var eneste ansatte i selskabet, må det anses for tvivlsomt, hvorvidt "garantien" dækkede over en reel forpligtelse til at tilføre likviditet til selskabets fremtidige drift.

Det gøres på den baggrund gældende, at sagsøgeren på tidspunkterne for lønudbetalingerne vidste eller burde have vidst, at der ikke ville være økonomisk realitet bag selskabets formelle indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, således at de bogførte A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag ikke ville blive afregnet.

Sagsøgerens viden om de økonomiske problemer underbygges af, at sagsøgeren i juli 2008 foretog en række lønudbetalinger til sig selv fra selskabet. Hævningerne viser, at sagsøgeren vidste, at selskabet havde så store økonomiske problemer, og at han - hvis han ville sikre sig sin løn - måtte skynde sig at foretage udbetalingerne til sig selv, inden han ophævede ansættelsesforholdet med selskabet den 1. august 2008. Indholdet af sagsøgerens ophævelsesbrev af 1. august 2008 (bilag 5) sammenholdt med det faktum, at sagsøgeren næppe ville have ophævet kontrakten, hvis der var en reel udsigt til bedring i selskabets økonomiske forhold, illustrerer også sagsøgerens viden.

At sagsøgeren havde mulighed for at udbetale løn til sig selv understøttes af bestyrelsesreferatet af 15. juli 2008 (bilag 19), hvoraf fremgår, at sagsøgeren "havde taget" løn til sig selv for januar og februar måned. Derudover havde sagsøgeren modtaget lønforskud på henholdsvis kr. 90.000 den 25. marts 2008 og kr. 30.000 den 5. maj 2008. Lønudbetalingerne i selskabet har således været uregelmæssige og usædvanlige.

Sagsøgeren gør gældende, at sagsøgeren i august 2008 vidste, at der var midler til at betale de skyldige skatter/arbejdsmarkedsbidrag. Det bestrides som udokumenteret, idet det fremgår af "statusnotat 13" dateret 23. juni 2008 (bilag 20, side 1), dels at udgifterne på løbende ordrer havde været højere end kalkuleret, dels at likviditet i selskabet var 0, og at der ikke har været råd til sagsøgerens løn, hvorfor en løsning var påkrævet øjeblikkeligt. Hertil kommer, at sagsøgeren i sit brev af 1. august 2008 konstaterede, at der ikke var likviditet i selskabet til at kunne betale hans løn, jf. bilag 5, 3. afsnit.

Det bestrides som udokumenteret, at selskabet havde midler til at betale skat i begyndelsen af 2008, og at "disse afregninger blev således udført i juli 2008, så der var orden på SKAT mv.", jf. replikken side 2, 5. afsnit. Det bestrides som udokumenteret, dels at selskabet havde midler til at betale restancerne til SKAT, dels at selskabet faktisk foretog denne indbetaling i juli 2008.

Det bestrides endvidere, at sagsøgeren bad bestyrelsen om at betale A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, jf. e-mail af 8. august 2008 (bilag 1.15). Det fremgår heraf, at sagsøgeren gjorde opmærksom på, at der forfaldt A-skat og arbejdsmarkedsbidrag den 11. august. Der ligger ikke heri en anmodning om betaling heraf. Desuden kunne sagsøgeren ikke have en berettiget forventning om, at dette ville ske, eftersom selskabet igennem længere tid ikke havde afholdt A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.

På baggrund af ovenstående gøres det sammenfattende gældende, at sagsøgeren vidste eller burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag de formelle indeholdelser, således at de bogførte A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag ikke ville kunne afregnes til SKAT, jf. f.eks. UfR1981.473H, SKM2006.626.VLR, SKM2007.346.ØLR og SKM2011.261.VLR. Den femte og sidste betingelse for foretagelse af nulstilling er således også opfyldt.

Opgørelsen af sagens genstand på kr. 163.602 fastholdes, idet selskabet har indeholdt A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag med netop dette beløb, jf. sagsøgerens lønseddel for juli 2008 (bilag 12).

Rettens begrundelse og afgørelse

Retten lægger som ubestridt til grund, at selskabet H1 A/S, der blev erklæret konkurs ved dekret afsagt den 8. januar 2009, havde restancer med betaling af A-skat og AM-bidrag vedrørende de perioder, hvor selskabet har godskrevet A disse beløb.

Efter bevisførelsen, herunder de fremlagte dokumenter og A´s forklaring, lægger retten endvidere til grund, at A i hvert fald indtil den 14. juli 2008 via sit helejede selskab H1.1 Holding ApS ejede 51 pct. af aktiekapitalen i H1 A/S, at A i hele perioden indtil ophævelsen den 1. august 2008 var medlem af bestyrelsen, var ansat som administrerende direktør og kunne tegne virksomheden alene samt, at han som daglig leder og eneste ansatte stod for bl.a. udarbejdelse af budgetter, underskrivelse af regnskaber, forhandling med kunder og udbetaling af løn, betaling af skat m.v., og at han disponerede på vegne af virksomheden indtil den 7. august 2008, herunder ved fakturering af virksomhedens tilgodehavende hos G4. På denne baggrund finder retten det bevist, at A havde en væsentlig økonomisk interesse i virksomheden, og at han kunne disponere enerådende på vegne af virksomheden.

At der ifølge vedtægterne for H1 A/S ikke var knyttet stemmeret til A´s aktier kan ikke føre til et andet resultat henset til, at det efter indholdet af referatet af bestyrelsesmødet den 25. september 2007 må lægges til grund, at der blev indgået aftale om, at A skulle generhverve stemmeretten senest den 31. marts 2008.

Det er ubestridt under sagen,

at	driften i H1 A/S fra stiftelsen i 2004 og i hvert fald frem til primo 2008 var underskudsgivende, og
at	aktiekapitalen ved aflæggelsen af årsregnskabet for 2007 var tabt.

Efter bevisførelsen lægger retten endvidere til grund,

at	A havde et løntilgodehavende i selskabet på over 1 mio. kr. stammende fra årene før 2007,
at	A ved årsskiftet 2007/2008 lånte selskabet godt 86.000 kr. til betaling af den indeholdte A-skat,
at	GK lånte selskabet 200.000 kr. den 29. maj 2008,
at	revisor i årsrapporten for 2007, underskrevet den 18. juni 2008, anførte, at der var usikkerhed om selskabets evne til at fortsætte driften,
at	likviditeten den 23. juni 2008 var 0 kr., og at der ikke var råd til udbetaling af løn til A,
at	A i ophævelsesbrevet den 1. august 2008 begrundede ophævelsen af direktørkontrakten med, at han ikke modtog løn for juli måned samt, at der ikke var nogen likviditet i selskabet til betaling heraf.

På denne baggrund finder retten det bevist, at A vidste eller burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag de formelle indeholdelser foretaget i juli 2008, således at de bogførte A-skatter og AM-bidrag ikke ville kunne afregnes til forfaldstid.

At H1 A/S havde et tilgodehavende hos G4 på 65.000 kr., som blev faktureret den 7. august 2008 og et eventuelt tilgodehavende hos ...5 kommune på 50.000 kr., findes ikke at kunne føre til et andet resultat.

Det forhold, at det i aftalen af 14. juli 2008 mellem A, GK og NP er anført, at A garanteres sin løn i 2008, findes ej heller at kunne føre til et andet resultat. Retten lægger herved vægt på, at likviditeten ved udgangen af juni 2008 var 0 kr., at GK ultimo juni 2008 havde tilkendegivet, at han anså A for ulovligt ansat efter den 31. marts 2008, og at dette havde chokeret A, der som følge heraf konsulterede Ingeniørforeningen og, at A udbetalte lønnen for januar 2008 den 8. juli 2008.

På lønsedlen for juli måned 2008, som er udfærdiget af A, er anført, at akkumuleret A-skat og AM-bidrag til 31. juli 2008 udgør henholdsvis 132.848,37 kr. og 30.754,47 kr. Af udskrift af SKATs indberetningssystem fremgår tilsvarende tal. A har forklaret, at han i efteråret 2008 efter sin fratrædende foretog indberetningen til SKAT, men at han ikke har fået udbetalt juli måneds løn, og at SKAT skulle have anerkendt dette. Der er dog ikke fremlagt dokumentation for, at SKAT skulle have anerkendt, at juli måneds løn ikke er kommet til udbetaling, hvorfor retten finder at måtte lægge de fremlagte dokumenter i form af lønseddel og udskrift af SKATs indberetningssystem til grund.

Som følge af det anførte tager retten Skatteministeriets påstand om frifindelse til følge.

Sagsomkostninger

Retten bestemte, at A i sagsomkostninger til Skatteministeriet skal betale 29.684 kr. inkl. moms, hvoraf 27.500 kr. inkl. moms er til dækning af udgift til advokatbistand, og 2.184 kr. er til dækning af afholdt udgift til udarbejdelse af ekstrakt og materialesamling. Retten har ved sagsomkostningsafgørelsen lagt vægt på sagens karakter, omfang og udfald.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger skal A inden 14 dage betale 29.684 kr. til Skatteministeriet.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.