Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at tilbagebetaling af zero-coupon loan note (ZCLN) fra
   C ApS til B S.à.r.l, ikke medfører begrænset skattepligt til Danmark for B S.à.r.l, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d, for den del af kursgevinsten udløst ved tilbagebetalingen af ZCLN der kort tid efter er viderebetalt til de i anmodningen omhandlende bagvedliggende investorer?
   

Svar

1. Ja

OBS! Afgørelsen er af hensyn til tavshedspligten offentliggjort i en forkortet eller redigeret form. Teksten er markeret, hvor oplysninger er udeladt.

Beskrivelse af de faktiske forhold

X LLP er en investeringsrådgiver til en reguleret forvalter, F Ltd., som administrerer en række fonde, der investerer i porteføljeselskaber. Som investeringsrådgiver beskæftiger X LLP sig primært med porteføljeinvesteringer i Europa og USA.

X LLP har kontorer i bl.a. USA og Luxembourg. X LLP haft kontor i Luxembourg siden 200x og foretager de fleste af de europæiske investeringer gennem individuelle, investeringsspecifikke luxembourgske selskaber, herunder investeringen i C ApS, via B S.à.r.l (se yderligere nedenfor). Kontoret i Luxembourg har <udeladt>.

I 201x erhvervede en række limited partnerships i X fonden, som er administreret af F Ltd., C-koncernen, der er en dansk koncern inden for <udeladt>.

Investorerne i disse limited partnerships investerede via den 100% ejede luxembourgske juridiske enhed B S.a.r.l. (Spørger), som etablerede et dansk holdingselskab (C ApS), hvori B S.à.r.l. og ledelsen investerede. B S.à.r.l. ejede xx,x% af aktierne i C ApS. De resterende aktier i C ApS ejes af en række danske managementselskaber (M-selskaberne).

C ApS ejer 100% af aktierne i et dansk datterselskab og herunder en yderligere række danske datter-datterselskaber. Alle de danske selskaber er indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende i Danmark.

C ApS blev finansieret med egenkapital (fra B S.à.r.l. og ledelsen) og gæld i form af et ZCLN (kun fra B S.à.r.l.).

Andre danske holdingselskaber blev etableret under C ApS for at optage ekstern bankgæld - og i sidste ende foretage købet af C-koncernen.

Den nævnte række limited partnerships er etableret i A-land, B-land og C-land. Strukturen har til formål at være skattemæssig transparent for investorerne, således at de underliggende investorer generelt "ser igennem" til B S.à.r.l.

Anvendelsen af limited partnerships i forskellige jurisdiktioner er primært begrundet i kommercielle hensyn for at imødekomme det forhold, at der er forskellige investorer og forskellige krav hertil. Illustration af strukturen er indsat nedenfor under afsnittet "Limited partnerships i X fonden".

B S.à.r.l. er indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg. Dertil er selskabet undergivet almindelig selskabsbeskatning i Luxembourg. Selskabet oppebærer en margin på sine finansieringsaktiviteter, samt afholder visse omkostninger i forbindelse med driften og forvaltningen af strukturen, herunder forvaltning af investeringen i C-koncernen. Selskabet afholdt ligeledes omkostninger ved salget af C ApS.

Den xx. xxxx 202x underskrev B S.à.r.l. og de øvrige aktionærer en aktieoverdragelsessaftale vedrørende salg af 100% af aktierne i C ApS til en kapitalfond. Transaktionen blev gennemført den x. xxxx 202x.

Som led i salget blev det omtalte ZCLN fra B S.à.r.l til C ApS indfriet med en kursgevinst for B S.a.r.l. Lånet samt forholdene omkring indfrielsen er nærmere beskrevet nedenfor under afsnittet "Indfrielse af ZCLN i forbindelse med salg af anparterne i C ApS".

Som følge af Skattestyrelsens generelle holdning til begrebet retmæssig ejer (beneficial ownership) i kapitalfondsstrukturer blev det antaget, at Skattestyrelsen ikke nødvendigvis ville acceptere B S.à.r.l. som retmæssig ejer af kursgevinsten realiseret på det omtalte ZCLN, men derimod "se gennem" ejerstrukturen til de bagvedliggende investorer og anse disse som værende retmæssige ejere af kursgevinsten på det ovenfor omtalte ZCLN.

Inden salget i xxxx 202x foretog fonden og <udeladt> en indledende analyse med henblik på at identificere, hvilke bagvedliggende investorer der ikke bør være underlagt dansk kildeskat på kursgevinsten, såfremt:

(i)  B S.à.r.l. ikke blev anset for at være retmæssig ejer fra et dansk skattemæssigt perspektiv;

(ii) kursgevinsten på ZCLN blev videreført pro rata til de bagvedliggende investorer og

(iii)de forskellige limited partnerships i X fonden blev anset for transparente fra et dansk skattemæssigt perspektiv.

Denne indledende analyse viste, at omtrent xx,x % af provenuet til B S.à.r.l. ville blive videreudloddet til bagvedliggende investorer, der ikke ville være underlagt dansk kildeskat på kursgevinsten ved direkte modtagelse heraf. Disse investorer var:

1. Udenlandske investorer berettigede til fordele under en dobbeltbeskatningsoverenskomst ("DBO") med Danmark, hvorefter den danske beskatning på kursgevinsten skal frafaldes eller nedsættes, eller
2. investorer skattemæssig hjemmehørende i Danmark, eller
3. fysiske personer.

De resterende bagvedliggende investorer (ca. xx,x %) kunne muligvis også være berettigede til frafald eller nedsættelse af den danske kildeskat, men af hensyn til et forsigtighedsprincip blev disse investorer ikke medtaget. For at afklare hvorvidt de resterende investorer også ville være berettigede til frafald eller nedsættelse af dansk kildeskat blev der derfor efterfølgende foretaget yderligere analyse baseret på information, som er fremkommet efter closing i xxxx 202x, hvorved klassificeringen af de underliggende investorer, der er berettigede til frafald eller nedsættelse af dansk kildeskat, er blevet genbesøgt og opdateret.

På indfrielsestidspunktet var der en kursgevinst på ZCLN på xxx.xxx.xxx,xx kr.

C ApS indbetalte et beløb på xx.xxx.xxx,xx kr. i kildeskat beregnet som 22% af omtrent xx,x % af kursgevinsten i forbindelse med indfrielse af ZCLN.

Limited partnerships i X fonden
Aktierne i B S.à.r.l. var ejet 100% af A L.P., der er et limited partnership i A-land. A L.P. er skattemæssig transparent i A-land. For fuldstændighedens skyld skal det nævnes, at A L.P først blev inkorporeret i strukturen i 202x.

A L.P. er det partnership gennem hvilket det øvrige partnerships omfattet af X fonden ejer deres investering. A L.P. er ejet direkte af en række limited partnerships i B-land. Disse limited partnerships er forvaltet af F Ltd. Samtlige af disse limited partnerships anses for at være skattemæssigt transparente enheder fra et skattemæssigt perspektiv i B-land.

Det ene limited partnerships i B-land er ejet af to limited partnerships i C-land, der anses for skattemæssigt transparente enheder fra et skattemæssigt perspektiv i C-land

Denne række af limited partnerships udgør tilsammen "Limited partnerships i X fonden".

Nedenfor er indsat en simplificeret strukturoversigt, der viser alle relevante enheder i forhold til det stillede spørgsmål:

<Udeladt>

General Partner

GP1 (selskab skattemæssigt hjemmehørende i A-land) er general partner i A L.P. (ikke medtaget på strukturtegningen).

GP2 L.P. (et limited partnership i A-land), er general partner i de øvrige partnerships (ikke medtaget i strukturtegningen).

<Udeladt>

Investorerne

Investorerne i limited partnerships i X fonden består af en lang række forskellige typer af investorer, der er hjemmehørende i forskellige lande. Investorerne består primært af "pension funds"/"pension plans", selskaber, "foundations", livsforsikringsselskaber og fysiske personer.

De relevante investorer for anmodningen er:

Investorgruppe 1

<Udeladt>, der alle er indregistreret samt skattemæssig hjemmehørende selskaber i Tyskland. Alle selskaberne er datterselskaber af <udeladt>.

Investorgruppe 4

<Udeladt>, der alle er amerikanske pensionsordninger for medarbejdergrupper, der er ansatte i de pågældende delstater enten som en del af delstaten eller som en anerkendt adskilt "pension fund".

Investorgruppe 10

<Udeladt>, der er et canadisk indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende selskab.

Investorgruppe 12

<Udeladt>, der er et tysk indregistreret GmbH & Co KG.

Investorgruppe 14

<Udeladt> som administrator for <udeladt>, der er en britisk indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende "pension fund".

Investorgruppe 17

<Udeladt>, der alle er amerikanske pensionsordninger for medarbejdergrupper, der er ansatte i de pågældende delstater enten som en del af delstaten eller som en adskilt anerkendt "pension fund".

For så vidt angår <udeladt> er der tale om et uafhængigt statsligt agentur, der er ansvarlig for at forvalte aktiverne i <udeladt> og andre statslige trustfonde. 

Investorgruppe 18

<Udeladt>, er begge amerikansk indregistrerede og skattemæssigt hjemmehørende livsforsikringsselskaber.

Investorgruppe 20

<Udeladt>, der begge er finsk indregistrerede og skattemæssigt hjemmehørende forsikringsselskaber.

Investorgruppe 21

<Udeladt>, der er et tysk indregistreret GmbH & Co. KG.

Investorgruppe 24

Fysiske personer, der er skattemæssigt hjemmehørende og fuldt skattepligtige i følgende lande:

• Sydafrika
• Tyskland
• USA
• Østrig

Investorgruppe 25

<Udeladt>, der er et britisk indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende selskab. 

Investorgruppe 27

Fysiske personer, der er skattemæssigt hjemmehørende og fuldt skattepligtige i følgende lande:

• Tyskland
• USA
• Østrig

Oplysninger om de enkelte investorer er nærmere specificeret i bilag vedlagt anmodningen.

Til brug for behandlingen af nærværende anmodning om bindende svar har vi under vores opfattelse redegjort for, hvorfor B S.à.r.l. ikke skal anses for at være underlagt dansk begrænset skattepligtig af den del af kursgevinsten på ZCLN, der er viderebetalt til de nævnte bagvedliggende investorer.

Management (M-selskaberne)

Management ejede tilsammen xx.x % af aktierne i C ApS. M-selskaberne har alene investeret i aktier og er således ikke part i, eller i øvrigt involveret i, låneaftalen (ZCLN), der behandles i nærværende anmodning om bindende svar.

Indfrielse af ZCLN i forbindelse med salg af aktierne i C ApS

A L.P. har i forbindelse med finansiering af opkøbet af C-koncernen ydet et rentebærende (shareholder loan) til B S.à.r.l. Lånets hovedstol udgjorde DKK xxx.xxx.xxx.

Provenuet fra dette lån blev den xx. xxxx 201x anvendt til at yde det omtalte ZCLN til C ApS. Det omtalte ZCLN blev ydet med en hovedstol på DKK x.xxx.xxx.xxx,xx. ZCLN blev udbetalt til kurs xx,xx svarende til hele provenuet fra lånet fra A L.P.

Ifølge låneaftalen for ZCLN blev der ikke tilskrevet renter på lånet fra B S.à.r.l. til C ApS, dvs. at der var tale om et rentefrit lån.

Provenuet fra ovenstående lån blev videreudlånt ned gennem strukturen til et datterselskab i C-koncernen, der anvendte delvist lånet til at finansiere købet af et dansk selskab.

Lånet fra B S.à.r.l. forfaldt til betaling senest den xx. xxxx 20xx, hvor det fulde beløb på DKK x.xxx.xxx.xxx,xx skulle tilbagebetales. Det fremgik af låneaftalen, at C ApS den 31. december hvert år igennem lånets løbetid helt eller delvist kunne indfri lånet. Indfrielseskursen og således tilbagebetalingsbeløbets størrelse for hvert år frem til 20xx fremgik af et bilag til låneaftalen. 

Derudover kunne C ApS til enhver tid (med 5 dages varsel), helt eller delvist indfri lånet baseret på en forholdsmæssig beregning af de forudbestemte indfrielsesbeløb som beskrevet i ZCLN.

ZCLN ville endvidere automatisk forfalde til betaling i forbindelse med overdragelse af aktierne, for eksempel, i C ApS. I tilfælde af overdragelse skulle indfrielsesbeløbet opgøres særskilt per datoen for overdragelsen.

I forbindelse med et salg af aktierne i C ApS var der mellem sælger og køber indgået aftale om, at C ApS, som ligeledes angivet i låneaftalen for ZCLN, skulle indfri lånet til B S.à.r.l. Indfrielsen skete på closing den x. xxxx 202x ved betaling af DKK x.xxx.xxx.xxx,xx. Idet den oprindelige udbetaling på ZCLN var DKK xxx.xxx.xxx,xx, blev der således udløst en kursgevinst på ZCLN, der blev opgjort til DKK xxx.xxx.xxx,xx.

B S.à.r.l. har ligeledes den x. xxxx 202x anvendt afkastet, fra indfrielsen af det omtalte ZCLN fra C ApS til at indfri en del af selskabets gæld til A L.P.

Det kan lægges uprøvet til grund ved besvarelse af denne anmodning om bindende svar, at betalingen fra B S.à.r.l. til A L.P. er foretaget i form af rentebetalinger samt tilbagebetaling af hovedstol, samt at betalingen har fundet sted den x. xxxx 202x, altså dagen efter betalingen fra C ApS til B S.à.r.l.  Det kan ligeledes lægges uprøvet til grund, at provenuet fra ZCLN blev videreført til de anførte bagvedliggende investorer den xx. xxxx 202x (dvs. inden for en uge efter tilbagebetalingen af ZCLN). Betalingen skete i forbindelse med closing af salget af aktierne i C ApS, og der blev derfor overført flere beløb til hver af de anførte bagvedliggende investorer, ikke kun i relation til ZCLN og provenu fra salget af aktierne i C ApS men også udbetalinger relateret til en anden investering, der var blevet solgt omkring samme tidspunkt. Det kan dog som nævnt lægges til grund, at provenuet fra ZCLN er videreført til de anførte bagvedliggende investorer pro rata i overensstemmelse med de indgåede investeringsaftaler for limited partnerships i X fonden. Der blev dog foretaget mindre reduktioner af beløbene undervejs "opad" i strukturen til dækning af omkostninger i investeringsstrukturen, hvorved summen af de endelige beløb modtaget af de anførte bagvedliggende investorer var en smule lavere end det totale beløb modtaget af B S.à.r.l., men dette skyldes at de juridiske enheder mellem investorerne og C ApS har egne omkostninger og forpligtelser.

Anmodningen er vedlagt udtalelse fra F Ltd., manager for limited partnerships i X fonden, der nærmere beskriver pengestrømmene knyttet til videreførelsen af tilbagebetalingen af ZCLN op igennem strukturen til de bagvedliggende investorer.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Begrænset skattepligt af kursgevinster

Udenlandske selskaber svarende til danske aktie- eller anpartsselskaber, foreninger mv. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, er begrænset skattepligtige til Danmark af renter, som er oppebåret i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Dansk ret indeholder ikke en klar definition af renteudgifter. Det er skatteretligt anerkendt, at rentedefinitionen er skabt af praksis, jf. juridisk vejledning C.A.11.2.1. der anfører:

"Ved renteudgifter forstås et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende restgæld for at stille kapital til disposition.

Ved vurderingen af, om renten opfylder rentedefinitionen, lægges der vægt på, at renten fastsættes forud for den renteperiode, som den vedrører. Hvis afkastet først fastsættes efter begyndelsen af den periode, den vedrører, er der ikke tale om en renteudgift, men et kurstab."

Som tidligere beskrevet er det omtalte ZCLN mellem B S.à.r.l. og C ApS ydet som et rentefrit lån, og lånet tilskrives således ikke renter i løbetiden. Det er derfor vores opfattelse, at beløbet på DKK xxx.xxx.xxx,xx ikke kan anses for en rente efter dansk ret.

Idet indfrielsesbeløbet er højere end det beløb, som debitor har fået udbetalt i forbindelse med stiftelse af lånet, er det derimod vores opfattelse, at der er tale om en kursgevinst.

Det er således vores opfattelse, at den særlige bestemmelse om begrænset skattepligt på kursgevinster i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, er relevant ved vurderingen af denne anmodning om bindende svar.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, er udenlandske selskaber svarende til danske aktie- og anpartsselskaber begrænset skattepligtige til Danmark af kursgevinster, såfremt det udenlandske selskab:

"oppebærer kursgevinster fra kilder her i landet på fordringer, der er stiftet på sådanne vilkår, at gælden skal indfries til en forud fastsat overkurs i forhold til værdien på stiftelsestidspunktet, såfremt debitor er et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a og kreditor er koncernforbundet med debitor som nævnt i skattekontrollovens kapitel 4 (kontrolleret gæld). Den skattepligtige kursgevinst opgøres som forskellen mellem fordringens værdi på stiftelsestidspunktet og den aftalte indfrielsessum".

Det er således et krav for, at Danmark har ret til at beskatte kursgevinster oppebåret af selskaber hjemmehørende i udlandet, at:

1. der for det første er tale om en kursgevinst,
2. gælden har karakter af kontrolleret gæld,
3. der er en aftale om, at gælden skal indfries til en forud fastsat overkurs.

Som nævnt ovenfor tilskrives der ikke renter på ZCLN, der i stedet skal tilbagebetales med et højere beløb, end der er udbetalt i forbindelse med stiftelsen af lånet. Det er derfor vores opfattelse, at der er tale om en kursgevinst.

Det må herefter vurderes, om der ligeledes er tale om kontrolleret gæld. Ved kontrolleret gæld forstås gæld til eksempelvis selskaber, som har bestemmende indflydelse ved eksempelvis at eje direkte eller indirekte mere end 50% af aktiekapitalen eller stemmerrettighederne i selskabet.

B S.à.r.l. ejede xx,x% af aktierne i C ApS, hvorfor ZCLN ydet til C ApS opfylder betingelserne for at være kontrolleret gæld.

Endeligt, idet ZCLN indeholdt en oversigt over den relevante tilbagebetalingskurs for hvert år igennem lånets løbetid, er det vores opfattelse, at kursgevinsten ligeledes må anses for forud fastsat, som beskrevet i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h.

B S.à.r.l. er derfor, efter vores opfattelse, som udgangspunkt begrænset skattepligtig til Danmark af kursgevinsten, jf., selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, og der skal således som udgangspunkt indeholdes 22% kildeskat af kursgevinsten i forbindelse med tilbagebetalingen af ZCLN, jf. kildeskattelovens § 65 D, stk. 3.

Frafald af dansk beskatning efter Direktiv 2003/49/EF eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg

Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, sidste pkt., at bestemmelserne i litra d (omkring renter) finder tilsvarende anvendelse på kursgevinster, og således gælder undtagelserne til den begrænsede skattepligt i litra d) ligeledes for kursgevinster omfattet af litra h).

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, omfatter den begrænsede skattepligt ikke kildeskat på renter, der skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller der skal frafaldes eller nedsættes efter en gældende DBO.

Direktiv 2003/49/EF (Rente-/royaltydirektivet)

Af artikel 1 i Direktiv 2003/49/EF fremgår følgende:

"Betalinger af renter eller royalties, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, hvad enten den opkræves ved indeholdelse ved kilden eller ved skatteansættelse, forudsat at den retmæssige ejer af de pågældende renter eller royalties er et selskab i en anden medlemsstat eller et fast driftssted beliggende i en anden medlemsstat og tilhørende et selskab i en medlemsstat.".

Artikel 2 i direktiv 2003/49/EF definerer renter som følger:

"a) »renter«: indkomst af gældsfordringer af enhver art, uanset om de er sikret ved pant i fast ejendom, og uanset om de indeholder en ret til andel i debitors fortjeneste, og i særdeleshed indkomst fra gældsbeviser, obligationer eller forskrivninger, herunder gevinster og præmier, der er knyttet til sådanne værdipapirer. Straftillæg for sen betaling anses ikke for renter."

C ApS er et dansk indregistreret anpartsselskab, der er undergivet selskabsbeskatning i Danmark. Selskabet må derfor anses for at være et selskab i en medlemsstat, jf. litra b) i bilag til direktiv 2003/49/EF.

B S.à.r.l. er et selskab stiftet og indregistreret i Luxembourg. Selskabet er et selvstændigt skattesubjekt ifølge intern luxembourgsk ret og er underlagt almindelig selskabsbeskatning i Luxembourg. Selskabet er således omfattet af de luxembourgske selskabsformer, der kan være omfattet af litra i) i bilag til direktiv 2003/49/EF.

B S.à.r.l. må derfor ligeledes anses for at være et selskab i en medlemsstat i henhold til direktivet.

Rente-/royaltydirektivet finder endvidere alene anvendelse, hvis det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i direktivet i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 4. pkt.

Idet B S.à.r.l. ejede xx,x% af aktierne i C ApS, skal selskaberne anses for associeret som defineret i direktivet.

Retmæssig ejer

Det er endvidere også en forudsætning for påberåbelse af fordele under direktivet, at modtageren af renterne kan anses for at være den retmæssige ejer af rentebetalingen.

EU-Domstolen har i forbindelse med behandlingen af dom af 25. november 2021 af Østre Landsrets 13. afdeling taget stilling til en række præjudicielle spørgsmål, herunder spørgsmål omkring fortolkningen af begrebet "retmæssig ejer". EU-Domstolen har i den forbindelse udtalt om fortolkningen af begrebet "retmæssig ejer", at det betegner en enhed, som økonomisk set reelt modtager de renter som betales til den, og som derfor råder over beføjelsen til frit at fastlægge anvendelsen heraf.

Det fremgår således af præmis 89 i EU-Domstolens (Store Afdeling) dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C- 115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 "…at udtrykket »modtageren« ikke tager sigte på en modtager, der identificeres formelt, men derimod på den enhed, som økonomisk set modtager de oppebårne renter og derfor har mulighed for frit at råde over anvendelsen heraf. I overensstemmelse med det i nærværende doms præmis 86 nævnte kan alene en enhed med hjemsted i EU udgøre den retmæssige ejer af renter, som kan være omfattet af den fritagelse, der er fastsat i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49." (vores understregning).

EU-Domstolen finder endvidere, at OECD Modeloverenskomsten med dertilhørende kommentarer er relevant for fortolkningen af direktivet, og følgende fremgår af præmis 92:

"Det fremgår således af OECD’s modelbeskatningsoverenskomst og de dertil hørende kommentarer, således som disse er gengivet i nærværende doms præmis 4-6, at begrebet »retmæssig ejer« hverken omfatter gennemstrømningsselskaber eller er anvendt i en snæver teknisk forstand, men er anvendt med henblik på at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteundgåelse og skatteunddragelse."

Om retsmisbrug har EU-Domstolen udtalt, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for enhver form for skat af rentebetalinger, der er fastsat i rente-/royaltydirektivet, selvom der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg

Artikel 11 i DBO’en mellem Danmark og Luxembourg fastslår, at renter kan beskattes i den stat, hvor modtageren er hjemmehørende:

"Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan, hvis denne person er renternes retmæssige ejer, kun beskattes i denne anden stat."

DBO’en mellem Danmark og Luxembourg må fortolkes i lyset af kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst. OECD’s modeloverenskomst indeholder ikke en definition af begrebet "retmæssig ejer", men i kommentarerne til Modeloverenskomsten er spørgsmålet om forståelsen af begrebet "retmæssig ejer" nu behandlet i punkt 9 og 9.1 til artikel 11, hvori det er anført:

"9 Kravet vedrørende retmæssig ejer blev indsat i art. 11, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af udtrykket “betales til en […] hjemmehørende person", således som det er benyttet i stk. 1 i artiklen. Det fremgår tydeligt heraf, at kildestaten ikke er forpligtet til at opgive sine beskatningsrettigheder vedrørende renteindtægter, blot fordi renterne er betalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, som kildestaten har indgået en overenskomst med."

"9.1 Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “betales til en […] hjemmehørende person" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng, men ikke referere til nogen teknisk mening, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i en snæver, teknisk forstand (som den betydning, det har i trustlovgivningen i mange common law-stater), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “betales til en […] hjemmehørende person", og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og -omgåelse."

Det fremgår endvidere af kommentarerne til artikel 11 pkt. 10.1:

"Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller repræsentant, blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (“conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies"note 3, at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en “nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter."

Det fremgår yderligere i kommentar nr. 10.2 at

"…Hvis modtageren af renter har retten til at bruge og nyde renterne uden at være bundet af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de betalinger, som han har modtaget, til en anden person, er modtageren “den retmæssige ejer" af disse renter. Det bør også bemærkes, at art. 11 henviser til den retmæssige ejer af renterne i modsætning til ejeren af de forskrivninger, hvorfra renterne kommer, og de kan være forskellige i visse situationer."

Spørgsmål om hvorvidt B S.à.r.l. kan anses for retmæssig ejer af betalingerne fra C ApS

Det er således ligeledes en forudsætning for påberåbelse af fordele under Direktiv 2003/49/EF eller DBO’en mellem Danmark og Luxembourg, at B S.à.r.l. kan anses for den retmæssige ejer af kursgevinsten.

Vurderingen af den "retmæssige ejer" er ifølge Skattestyrelsen "en transaktionsmæssig vurdering der skal foretages for hver enkelt rentebetaling. Dette særligt med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over renterne." Der henvises i den forbindelse blandt andet til SKM2014.676.SR, SKM2016.222 og SKM 2022.390.SR.

I Skatterådets afgørelser i SKM2020.205.SR, SKM2019.450.SR samt SKM2018.504.SR, som alle omhandlede spørgsmålet om den retmæssige ejer af et udbytte, kan det endvidere udledes, at udbyttemodtagere i EU vil blive anset for at være retmæssig ejer, hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en DBO med Danmark, som medfører at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes.

Højesteret har den 9. januar 2023 også taget stilling til begrebet "retmæssig ejer" i sagerne 69/2021, 79/2021 og 70/2021. Højesteret lagde heri vægt på pengestrømmen i forbindelse med vurderingen af den retmæssige ejer.

Det er herefter afgørende, hvorvidt den umiddelbare modtager er en mellemmand eller en repræsentant, eller om der foreligger misbrug af en DBO eller rente-/royaltydirektivet. I sådanne tilfælde, vil den umiddelbare modtager ikke kunne anses for den retmæssige ejer.

Som anført ovenfor blev provenuet som B S.à.r.l. modtog i forbindelse med indfrielsen af ZCLN, umiddelbart efter modtagelsen anvendt til indfrielse af selskabets gæld til A L.P. og ført videre op til de bagvedliggende investorer. Ud fra et forsigtighedsprincip blev det antaget, at Skattestyrelsen sandsynligvis ikke vil acceptere B S.à.r.l. som retmæssig ejer fra et dansk skattemæssigt perspektiv, dvs. selskabet kunne risikere at blive betragtet som en gennemstrømningsenhed.

Spørgsmål om hvorvidt de bagvedliggende limited partnerships kan anses for retmæssige ejere af betalingerne fra C ApS

Idet betalingen i første omgang blev ført videre til A L.P og de overliggende fonde, må det vurderes, om disse kan anses for retmæssige ejere af renterne.

Skattemæssigt kvalifikation af de underliggende limited partnerships

Som tidligere beskrevet er alle limited partnerships i X fonden inkorporeret som limited partnerships, der behandles som skattemæssigt transparente efter gældende regler i den jurisdiktion, hvor de er hjemmehørende.

Efter dansk skatteret anses udenlandske enheder, der organisatorisk svarer til enheder omfattet af selskabsskattelovens § 1, for at være selvstændige skattesubjekter med skatteretsevne. Kvalificeres den udenlandske enhed derimod som en skattemæssigt transparent enhed efter en dansk skatteretlig vurdering, anses investorer, der selv har skatteretsevne i øvrigt, for direkte at eje en forholdsmæssig andel af de underliggende aktiver og passiver i den udenlandske enhed.

Det fremgår af Juridisk Vejledning afsnit C.D.1.1.3, at vurderingen af, hvorvidt et udenlandsk selskab anses for at være et selvstændigt skattesubjekt skal baseres på en konkret vurdering. Det fremgår endvidere, at selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed er af væsentlig betydning ved vurderingen. Derudover fremgår det, at der i vurderingen i praksis ses på en række karakteristika, hvoraf følgende elementer kan tale for, at et selskab kan anses for et selvstændigt skattesubjekt:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital)."

Skattemæssig kvalifikation af A L.P.

I partneraftalen (“LPA") for A L.P. fremgår det, at:

• Partnerne ikke hæfter personligt for fondens forpligtelser, men kun med deres indskudte kapital. General Partner hæfter imidlertid ubegrænset for fondens forpligtelser.
• Hver partner har en kapitalkonto, og fonden udsteder således ikke aktier.
• Udbytteudlodninger og likvidationsprovenu fordeles efter en forudbestemt prioriteret rækkefølge.
• Udlodning af indtægter til partnere skal ske inden for en vis tidsramme.
• Der findes visse restriktioner i forbindelse med optagelse af nye partnere.
• Partnerne har begrænset mulighed for at sælge andele i fonden.
• Der er ingen vedtægtslignende bestemmelser, forholdene reguleres i stedet via partneraftalen.

Henset til at fonden i høj grad er sammenlignelig med et dansk kommanditselskab, er det vores opfattelse, at A L.P. skal anses for en skattemæssig transparent enhed fra et dansk skattemæssigt perspektiv.

Skattemæssig kvalifikation af limited partnerships i B-land

Af LPA’erne for limited partnerships i B-land fremgår det, at:

• Partnerne ikke vil hæfte personligt for fondens forpligtelser, men kun med indskudt kapital. General Partner hæfter imidlertid ubegrænset for fondens forpligtelser.
• Hver partner har en kapitalkonto, og fondene udsteder således ikke aktier.
• Udbytteudlodninger og likvidationsprovenu fordeles efter en forudbestemt orden.
• Udlodning af indtægter skal ske til partnerne så hurtigt som praktisk muligt efter hvert kvartal. Kapitalgevinster fordeles til partnerne hurtigst muligt efter, at fonden har modtaget beløbene. Ovenstående gælder dog ikke, hvis manageren er berettiget til at geninvestere pengene i overensstemmelse med LPA’en. 
• Der kan som udgangspunkt ikke optages nye partnere i partnerkredsen.
• Partnerne har begrænset mulighed for at sælge andele i fonden.
• Der er ingen vedtægtslignende bestemmelser, forholdene reguleres i stedet via LPA’en.

Henset til at fondene i høj grad er sammenlignelige med danske kommanditselskaber er det vores opfattelse, at partnerships i B-land skal anses for at være skattemæssigt transparente enheder fra et dansk skattemæssigt perspektiv.

Skattemæssig kvalifikation af partnerships i C-land

Af LPA’erne for de partnerships i C-land fremgår det, at:

• Partnerne ikke vil hæfte personligt for fondens forpligtelser, men kun med indskudt kapital. General Partner hæfter imidlertid ubegrænset for fondens forpligtelser.
• Hver partner har en kapitalkonto, og fondene udsteder således ikke aktier.
• Udbytteudlodninger og likvidationsprovenu fordeles efter en forudbestemt orden.
• Udlodning af indtægter skal ske til partnerne så hurtigt som praktisk muligt efter hvert kvartal. Udlodning af kapitalgevinster skal ske til partnerne så hurtigt som muligt efter at fonden har modtaget beløbene. Ovenstående gælder dog ikke såfremt manageren er berettiget til at reinvestere pengene i henhold til LPA’en.
• Der kan som udgangspunkt ikke optages nye partnere i partnerkredsen.
• Partnerne har begrænset mulighed for at sælge andele i fonden.
• Der er ingen vedtægtslignende bestemmelser, forholdene reguleres i stedet via partneraftalen.

Henset til at fondene i høj grad er sammenlignelige med danske kommanditselskaber er det vores opfattelse at partnerships i C-land skal anses for at være skattemæssigt transparente enheder fra et dansk skattemæssigt perspektiv.

Skattemæssig kvalifikation af GP2 L.P.

Af LPA’en for GP2 L.P. fremgår det, at:

• Partnere vil ikke hæfte personligt for fondens forpligtelser, men kun med indskudt kapital. General Partner hæfter imidlertid ubegrænset for fondens forpligtelser
• Hver partner har en kapitalkonto, og fondene udsteder således ikke aktier.
• Udbytteudlodninger og likvidationsprovenu fordeles efter en forudbestemt orden.
• Udlodning af indtægter til partnerne skal ske så hurtigt som praktisk muligt.
• Der findes visse restriktioner i forbindelse med optagelse af nye partner.
• Partnerne har begrænset mulighed for at sælge andele i fonden.
• Der er ingen vedtægtslignende bestemmelser, forholdene reguleres i stedet via partneraftalen.

Henset til at fonden i høj grad er sammenlignelig med et dansk kommanditselskab er det vores opfattelse, at GP2 L.P. skal anses for at være skattemæssigt transparent fra et dansk skattemæssigt perspektiv.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at alle de omhandlende limited partnerships er skattemæssigt transparente fra et dansk skattemæssigt perspektiv, og at disse enheder derfor ikke kan anses for retmæssige ejere i relation til betalingen fra C ApS.

Spørgsmål om hvorvidt de bagvedliggende investorer kan anses for retmæssige ejere af betalingerne fra C ApS

I lyset af ovenstående, SKM2021.304ØLR og Højesterets dom af 9. januar 2023 i sagerne 69/2021, 79/2021 og 70/2021 er det herefter vores opfattelse, at det (under forudsætning af at B S.á.r.l. ikke er den retmæssige ejer ud fra et dansk skattemæssigt perspektiv) må være de bagvedliggende investorer, der er afgørende når det skal vurderes, om B S.à.r.l.’s er begrænset skattepligtig til Danmark af kursgevinsten på ZCLN. Det må derfor vurderes, om disse bagvedliggende investorer ville have været berettigede til frafald eller nedsættelse af kildeskat efter DBO’er mellem Danmark og den pågældende investors hjemland, hvis tilbagebetaling af ZCLN var sket direkte til den bagvedliggende investor.

Dette støttes efter vores opfattelse af Skatterådets udtalelse i SKM2014.13.SR:

"Et misbrug foreligger som udgangspunkt ikke, hvis udbytterne umiddelbart strømmer videre til et selskab i et DBO-land eller et EU-land, såfremt den retmæssige ejer har modtaget et beløb, der er

• beløbsmæssigt identisk med det beløb, der i første led er strømmet videre,
• har samme karakter som det fra Danmark udbetalte beløb, dvs., at beløbet må ikke have ændret karakter, således at det i domicillandet ikke undergives en beskatning efter samme regelsæt, som det ville være blevet, hvis beløbet var udbetalt direkte fra Danmark til den pågældende retmæssige ejer,
• beløbet skal være modtaget og beskattet i samme indkomstperiode, og på samme måde, som hvis det var blevet udbetalt direkte fra Danmark til den bagvedliggende retmæssige ejer."

Gennemstrømningstilgangen blev også anvendt i den tidligere omtalte Højesteretsdom af 9. januar 2023. I henhold til dommen kan den retmæssige ejer påberåbe sig fordele under en relevant DBO, under forudsætning af at ejerskabsstrukturen ikke kan anses for at være etableret alene med det formål at opnå en skattemæssig fordel, uden at strukturen i øvrigt er begrundet i andre forretningsmæssige formål.

Da de udbetalte midler fra C ApS i denne sag i det væsentligste, blev anvendt til at tilbagebetale aktionærlånet fra B S.à.r.l., er det vores opfattelse, at Skatterådets udtalelse i SKM2014.13SR og Højesterets dom af 9. januar 2023 understøtter vores opfattelse af, at det må være de bagvedliggende investorer i limited partnerships i X fonden, som er retmæssige ejere, såfremt B S.á.r.l. ikke kan anerkendes som den retmæssige ejer fra et dansk skattemæssigt perspektiv.

Frafald af dansk beskatning efter intern dansk ret samt DBO’er mellem Danmark og de jurisdiktioner, hvor de bagvedliggende investorer er skattemæssigt hjemmehørende

Spørgsmålet om hvorvidt B S.à.r.l er begrænset skattepligtig til Danmark for så vidt angår indfrielsen af ZCLN, afhænger således af, om de enkelte bagvedliggende investorer kan påberåbe sig en gældende DBO, hvorefter beskatningen skal frafaldes eller nedsættes, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d, hvis det antages at B S.á.r.l. ikke kan anerkendes som den retmæssige ejer.

Ved vurderingen af hvorvidt der er dansk skattepligt af kursgevinsten, er det derfor nødvendigt at identificere de retmæssige ejere af kursgevinsten og foretage en vurdering af deres respektive skattemæssige position i relation til tilsvarende betalinger direkte fra C ApS.

Såfremt disse investorer ville havde været fritaget fra dansk begrænset skattepligt efter en gældende DBO mellem Danmark og den enkelte investors respektive hjemland, eller hvis den enkelte investor slet ikke havde været begrænset skattepligtig efter intern dansk ret, såfremt denne havde modtaget betalingen direkte fra C ApS, er det vores opfattelse, at der ikke kan statueres misbrug af hverken Direktiv 2003/49/EF eller den relevante DBO med Danmark, idet disse i sådanne tilfælde alligevel ikke ville stille den enkelte investor bedre, i relation til dansk beskatning. Det er vores opfattelse, at denne betragtning kan udledes af SKM 2021.304.ØLR samt Højesterets dom i sagerne 69/2021, 79/2021 og 70/2021 afsagt den 9. januar 2023.

I det følgende har vi vurderet de enkelte anførte bagvedliggende investorer (herunder også carried-interest modtagere og co-investorer) samt redegjort for, hvorfor der ikke er begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d, for B S.à.r.l. for så vidt angår den del af tilbagebetalingen af ZCLN, der kan henføres til de respektive bagvedliggende investorer.

Investorgruppe 1

Disse selskaber er alle indregistreret og skattemæssige hjemmehørende i Tyskland.

<Udeladt> datterselskaberne er fuldt ejede datterselskaber af <udeladt>. <Udeladt> er et børsnoteret selskab, registreret og skattemæssigt hjemmehørende i Tyskland.

Datterselskaberne og moderselskabet er alle berettigede til overenskomstfordele ifølge den dansk-tyske DBO, jf. dennes artikel 2, stk. 4, a) samt artikel 3, stk. 1, d).

Ifølge artikel 11 tilfalder beskatningsretten til rentebetalinger staten, hvor rentemodtageren er hjemmehørende, i dette tilfælde Tyskland, såfremt denne person er retmæssig ejer.

"Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan, hvis denne person er den retmæssige ejer, kun beskattes i denne anden stat."

Det fremgår endvidere af artikel 11, stk. 2, at:

" Udtrykket "renter" betyder i denne artikel indkomst af gældsfordringer af enhver art, hvad enten de er sikrede ved pant i fast ejendom eller ikke, og hvad enten de indeholder en ret til andel i skyldnerens fortjeneste eller ikke, og især indkomst af statsgældsbeviser og indkomst af obligationer eller forskrivninger, herunder agiobeløb og gevinster, der knytter sig til sådanne gældsbeviser, obligationer eller forskrivninger…".

På denne baggrund er det vores opfattelse, at artikel 11 ligeledes omfatter kursgevinster.

Da datterselskaberne er ejet af et tysk børsnoteret selskab, kan det lægges til grund at dette børsnoterede selskab eller datterselskaberne kan anses for retmæssige modtagere af midlerne.

Det er herefter vores opfattelse, at ovenstående selskaber ikke ville være begrænset skattepligtige til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d, såfremt disse havde modtaget kursgevinsten direkte fra C ApS.

På baggrund heraf må det konkluderes, at der ikke foreligger misbrug af hverken Direktiv 2003/49/EF eller af relevante DBO’er, og at den andel af kursgevinsten, der kan henføres til investorerne i denne investorgruppe, for B S.à.r.l. ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d.

Investorgruppe 4

For så vidt angår <udeladt>, er disse alle enten en del af delstaten eller en fra delstaten anerkendt adskilt "pension fund", der af delstaten m.fl. er etableret med henblik på at administrere/yde pensionsordninger for udvalgte medarbejdergrupper, der er ansatte i de pågældende delstater.

Det kan ved behandlingen af denne anmodning om bindende svar lægges til grund, at <udeladt> udgør en delstatslig pensionsordning.

Det kan endvidere lægges til grund, at <udeladt> er anerkendte selvstændige enheder sammenlignelige med en dansk pensionskasse og omfattet af OECD overenskomstens regler for anerkendte pension funds, idet disse bl.a. er karakteriseret ved at udgøre selvstændigt forvaltede enheder, der besidder udskilte aktiver, at der ikke er personlig hæftelse for medlemmerne, at der er en selvstændig ledelse, at der udgives årlig rapport, og at de på grund af deres pensionsformål er undergivet særlig regulering.

Investorer, der er en del af delstaten (delstatslig pensionsordning)

I relation til vurderingen af hvorvidt den del af betalingen fra C ApS, der ultimativt strømmer videre til <udeladt>, skal anses for at være undergivet dansk beskatning (baseret på at B S.à.r.l. som den umiddelbare modtager ikke skal anses for retmæssig ejer), er det relevant at vurdere, hvorvidt dansk begrænset skattepligt var indtrådt, såfremt <udeladt> havde modtaget betalingen direkte fra C ApS.

Denne sammenligning er efter vores opfattelse central i relation til vurderingen af, om der kan statueres misbrug af Direktiv 2003/49/EF eller en DBO med Danmark.

Det er vores opfattelse, at det klart taler mod, at der foreligger misbrug, hvis indsættelsen af B S.à.r.l. ikke har medført en reel skattefordel.

Dette følger af EU-domstolens udtalelse i dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 i relation til misbrug af EU-lovgivningen (vores understregning):

"3) Med henblik på at bevise, at der foreligger retsmisbrug, kræves dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel." (Vores understregning).

Udenlandske delstatslige pensionsordninger er ikke omfattet af begrænset skattepligt til Danmark af renteindtægter eller kursgevinster, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d og litra h, idet delstatslige pensionsordninger ikke er sammenlignelige med et dansk aktie- eller anpartsselskab omfattet af § 1, stk. 1. Dette følger direkte af lovens ordlyd, jf. § 2, stk. 1, samt af SKM 2007.221.SR, hvori Skattestyrelsen i sin indstilling udtalte:

"På baggrund af disse oplysninger er det SKAT´s opfattelse, at B er en statslig institution og der er i dansk skattelovgivning ikke hjemmel til at beskatte udenlandske statslige organer, der ikke er organiseret som et aktie- eller anpartsselskab eller en forening m.v. jf. TfS 1994, 236 TSS/DEP."

Indførelsen af den nye § 2 E i selskabsskatteloven med virkning fra 1. marts 2023 ændrer ikke herved, idet denne alene gælder udbytteudlodninger. På baggrund heraf må det konkluderes, at der ikke foreligger misbrug af hverken Direktiv 2003/49/EF eller af relevante DBO’er, og at den andel af kursgevinsten, der kan henføres til <udeladt>, for B S.à.r.l. ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d.

Investorer, der anses for selvstændige enheder sammenlignelige med danske pensionskasser

Idet det kan lægges til grund, at <udeladt> er etableret af delstaterne som adskilte selvstændige "pension funds" i form af aktie- eller anpartsselskabslignende selskaber, foreninger, eller lign., er disse som udgangspunkt omfattet af begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d.

Som udgangspunkt er enhederne omfattet af den dansk-amerikanske DBO, jf. dennes artikel 1, stk. 1, artikel 3, stk. 1, litra b) eller litra i), (iii) en pensionstrust eller -fond tilhørende en person som beskrevet i (i) eller (ii), der er oprettet og drevet udelukkende for at administrere eller yde de i artikel 19 (Offentligt hverv) nævnte pensioner.

Idet pensionsordningerne er rettet mod offentligt ansatte i <udeladt> er det vores opfattelse, at betingelserne for at opnå overenskomstbeskyttelse som "pension fund" er opfyldt. 

Ifølge artikel 11, stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten tilfalder beskatningsretten til renter det modtagende selskabs hjemland, i dette tilfælde USA.

Det fremgår endvidere af artikel 11, stk. 2, at "Stk. 2. Udtrykket »renter« betyder i denne artikel indkomst af gældsfordringer af enhver art, hvad enten de er sikret ved pant i fast ejendom eller ikke, og hvad enten de indeholder en ret til andel i skyldnerens fortjeneste eller ikke, og især indkomst af statsgældsbeviser og indkomst af obligationer, herunder af beløb og gevinster, der knytter sig til sådanne gældsbeviser og obligationer, og enhver anden indkomst, der i henhold til skattelovgivningen i den kontraherende stat, fra hvilken indkomsten hidrører, er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst af pengelån … "

På denne baggrund er det vores opfattelse, at artikel 11 ligeledes omfatter kursgevinster.

Den danske beskatning af kursgevinsterne ville derfor skulle frafaldes efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d, såfremt betalingerne var gået direkte til de amerikanske "pension funds".

Sammenfattende må det konkluderes, at uanset om investorerne i investorgruppe 4 udgør delstatslige pensionsordninger eller selvstændige pension funds, så foreligger der ikke misbrug af hverken Direktiv 2003/49/EF eller af relevante DBO’er. Den andel af kursgevinsten, der kan henføres til investorerne i denne investorgruppe, er derfor ikke for B S.à.r.l. omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d.

Investorgruppe 10

<Udeladt> er et canadisk indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende selskab. Selskabet er 100 % ejet af <udeladt>.

Det kan lægges til grund, at <udeladt> udgør en del af delstaten <udeladt> ud fra de samme betragtninger som anført under investorgruppe 4.

Det er forventningen, at midlerne, der modtages af <udeladt>, løbende vil blive videreført til <udeladt>.

Selskabet er således berettiget til fordele under den dansk-canadiske DBO, jf. artikel 1, stk. 1 samt artikel 3, stk. 1, litra c og litra d.

Ifølge artikel 11, stk. 2, må den danske beskatning af renter betalt fra et dansk selskab til et canadisk selskab ikke overstige 10%, såfremt modtageren er den retmæssige ejer.

Det fremgår endvidere af artikel 11, stk. 5, at "Udtrykket »rente« betyder i denne artikel indkomst af gældsfordringer af enhver art, hvad enten de er sikrede ved pant eller ikke, og især indkomst af statsgældsbeviser og indkomst af obligationer eller forskrivninger, herunder agiobeløb og gevinster, der knytter sig til sådanne gældsbeviser, obligationer eller forskrivninger, såvel som indkomst, der er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst af pengelån i henhold til lovgivningen i den stat, hvorfra indkomsten hidrører …"

På denne baggrund er det vores opfattelse, at artikel 11 ligeledes omfatter kursgevinster.

Det er herefter vores opfattelse, at <udeladt> ikke ville være begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf., litra d, såfremt selskabet havde modtaget kursgevinster direkte fra C ApS.

På baggrund heraf må det konkluderes, at der ikke foreligger misbrug af hverken Direktiv 2003/49/EF eller af relevante DBO’er, og den andel af kursgevinsten, der kan henføres til <udeladt>, for B S.à.r.l. ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d.

Ved vurderingen af, hvorvidt der er tale om misbrug af Direktiv 2003/49/EF eller af relevante DBO’er ved overførsel af midlerne til <udeladt>, må der foretages en tilsvarende vurdering af, hvorledes <udeladt> ville være blevet beskattet, såfremt denne havde modtaget kursgevinster direkte fra C ApS.

Som udgangspunkt er enheden omfattet af den dansk-canadiske DBO, jf. dennes artikel 1, stk. 1 samt artikel 3, stk. 1, litra c og d).

Det er vores opfattelse, at <udeladt> ikke ville være begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf., litra d, såfremt "planen" havde modtaget kursgevinsten direkte fra C ApS.

På baggrund heraf må det konkluderes, at der ikke foreligger misbrug af hverken Direktiv 2003/49/EF eller af relevante DBO’er, og at den andel af kursgevinsten, der kan henføres til <udeladt>, for B S.à.r.l. ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d.

Investorgruppe 12

<Udeladt> er bl.a. ejet af en række fysiske investorer, der alle er skattemæssigt hjemmehørende i Tyskland.

For så vidt angår de fysiske personer, skal der ligesom for de øvrige investorer, foretages en vurdering af, hvorvidt der er tale om misbrug. Som beskrevet ovenfor, må det til sammenligning analyseres, hvorledes den pågældende retmæssige ejer ville være blevet beskattet, såfremt denne havde modtaget kursgevinster direkte fra C ApS.

Der findes ikke en regel svarende til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d eller h, der pålægger fysiske personer begrænset skattepligt på renter eller kursgevinster, som disse modtager fra kilder her i landet. Kursgevinster udløst i forbindelse med indfrielsen af et lån, der var ydet direkte af en fysisk person, ville således ikke kunne beskattes i Danmark.

På denne baggrund kan der efter vores vurdering ikke være tale om misbrug for så vidt angår de fysiske investorer i investorgruppe 12.

Investorgruppe 13

<Udeladt> er et børsnoteret, britisk indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende selskab. Selskabet er således berettiget til fordele under den dansk-britiske DBO, jf. dennes artikel 1, stk. 1, samt artikel 3, stk. 1, litra f.

Ifølge artikel 11 tilfalder beskatningsretten til rentebetalinger staten, hvor rentemodtageren er hjemmehørende, i dette tilfælde Storbritannien, såfremt denne person er retmæssig ejer.

"Stk. 1. Renter, der hidrører fra en kontraherende stat, og hvis retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan kun beskattes i denne anden stat."

Det fremgår endvidere af artikel 11, stk. 2, at

"Udtrykket "rente" betyder i denne artikel indkomst af gældsfordringer af enhver art, hvad enten de er sikrede ved pant eller ikke, og hvad enten de indeholder en ret til andel i skyldnerens fortjeneste eller ikke, og især indkomst af statsgældsbeviser og indkomst af obligationer eller forskrivninger, herunder præmier og gevinster, der knytter sig til sådanne gældsbeviser, obligationer eller forskrivninger, men omfatter ikke indkomst, der er omhandlet i artikel 10…".

På denne baggrund er det vores opfattelse, at artikel 11 ligeledes omfatter kursgevinster.

Da <udeladt> er et børsnoteret selskab, skal selskabet efter vores vurdering anses for at være den retmæssige ejer af de modtagne midler.

Det er herefter vores opfattelse, at <udeladt> ikke ville være begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf., litra d, såfremt selskabet havde modtaget kursgevinster direkte fra C ApS.

På baggrund heraf må det konkluderes, at der ikke foreligger misbrug af hverken Direktiv 2003/49/EF eller af relevante DBO’er, og at den andel af kursgevinsten, der kan henføres til investoren i denne investorgruppe, for B S.à.r.l. ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d.

Investorgruppe 14

<Udeladt> er administrator for <udeladt> som er en britisk statslig pensionskasse (Public Pension Fund). Det kan lægges til grund, at midlerne modtages af eller føres videre til <udeladt>.

Udenlandske statslige pensionskasser er ikke omfattet af begrænset skattepligt til Danmark af renteindtægter eller kursgevinster, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h og litra d, idet disse ikke er sammenlignelige med et dansk aktie- eller anpartsselskab omfattet af § 1, stk. 1. Dette følger direkte af lovens ordlyd, jf. § 2, stk. 1, samt af TfS 2007 492 SR og TfS 2010 414. Vi henviser desuden til vores vurdering under investorgruppe 4 om delstatslige pensionsordninger.

Indførelsen af den nye § 2 E i selskabsskatteloven med virkning fra 1. marts 2023 ændrer ikke herved, idet denne alene gælder udbytteudlodninger.

Det er herefter vores opfattelse, at <udeladt> ikke ville være begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf., litra d, såfremt pensionskassen havde modtaget kursgevinster direkte fra C ApS.

På baggrund heraf må det konkluderes, at der ikke foreligger misbrug af hverken Direktiv 2003/49/EF eller af relevante DBO’er, og at den andel af kursgevinsten, der kan henføres til investoren i denne investorgruppe for B S.à.r.l. ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d.

Investorgruppe 17

<Udeladt> er alle enten en del af delstaten eller anerkendte adskilte "pension funds" etableret i USA.

Det kan ved behandlingen af denne anmodning om bindende svar lægges til grund, at <udeladt> udgør delstatslige pensionsordninger ud fra de samme betragtninger som anført under investorgruppe 4.

Det kan lægges til grund at <udeladt> udgør anerkendte selvstændige og adskilte enheder ud fra de samme betragtninger som anført under investorgruppe 4.

Vi henviser til vores vurdering under investorgruppe 4 for en redegørelse for, hvorfor den andel af kursgevinsten der ultimativt udbetales til de delstatslige pensionsordninger eller anerkendte selvstændig og adskilte "pension funds" etableret i USA i denne investorgruppe ikke er omfattet af begrænset skattepligtig, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d.

Investorgruppe 18

<Udeladt> er begge amerikansk indregistrerede og skattemæssigt hjemmehørende livsforsikringsselskaber. Begge selskaber er ultimativt ejet af amerikansk børsnoterede selskaber.

For investorgruppens vedkommende kan det antages, at investorerne er retmæssige ejere af indkomsten som følge af deres karakter som livsforsikringsselskaber.

Som udgangspunkt er selskaberne derfor omfattet af den dansk-amerikanske DBO, jf. dennes artikel 1, stk. 1 samt artikel 3, stk. 1, litra b).

Ifølge artikel 22, stk. 2, litra c), (iii) er et amerikansk unoteret selskab berettiget til overenskomstfordele, såfremt minimum 50% af de samlede stemmerettigheder og værdi af aktierne er ejet af et i USA børsnoteret selskab berettiget til fordele efter bestemmelsens stk. 2, litra c (i) eller (ii).

Idet livsforsikringsselskaberne er ultimativt ejet af selskaber børsnoteret i USA, er det vores opfattelse, at disse selskaber er berettiget til overenskomstfordele efter artikel 22, stk. 2, litra c), (iii).

For en gennemgang af beskatningsretten til kursgevinster efter den dansk-amerikanske DBO, og frafaldet af dansk beskatningsret efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d, henviser vi til vores vurdering under investorgruppe 4.

Det er herefter vores opfattelse, at <udeladt> ikke ville være begrænset skattepligtige til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf., litra d, såfremt selskaberne havde modtaget kursgevinster direkte fra C ApS.

På baggrund heraf må det konkluderes, at der ikke foreligger misbrug af hverken Direktiv 2003/49/EF eller af relevante DBO’er, og at den andel af kursgevinsten, der kan henføres til investorerne i denne investorgruppe, for B S.à.r.l. ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d.

Investorgruppe 20

<Udeladt> er begge finsk indregistrerede og skattemæssigt hjemmehørende forsikringsselskaber og således berettigede til fordele under den nordiske DBO, jf. dennes artikel 1 samt artikel 3, stk. 1, litra c.

Ifølge artikel 11 tilfalder beskatningsretten til rentebetalinger staten, hvor rentemodtageren er hjemmehørende, i dette tilfælde Finland, såfremt denne person er retmæssig ejer.

Det fremgår endvidere af artikel 11, stk. 3, at "Udtrykket »rente« betyder i denne artikel indkomst af gældsfordringer af enhver art, som ikke er udbytte i henhold til art. 10, stykke 6, hvad enten de er sikrede ved pant i fast ejendom eller ikke. Udtrykket omfatter især indkomst af statsgældsbeviser og indkomst af obligationer eller forskrivninger, herunder agiobeløb og gevinster, der knytter sig til sådanne gældsbeviser, obligationer eller forskrivninger …".

På denne baggrund er det vores opfattelse, at artikel 11 ligeledes omfatter kursgevinster.

Det kan lægges til grund, at midlerne der modtages af de finske selskaber, ikke vil blive videreført til andre modtagere.

Det er herefter vores opfattelse, at <udeladt> ikke ville være begrænset skattepligtige til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf., litra d, såfremt selskaberne havde modtaget kursgevinster direkte fra C ApS.

På baggrund heraf må det konkluderes, at der ikke foreligger misbrug af hverken Direktiv 2003/49/EF eller af relevante DBO’er, og at den andel af kursgevinsten, der kan henføres til investorerne i denne investorgruppe, for B S.à.r.l. ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d.

Investorgruppe 21

<Udeladt> er bl.a. ejet af en række fysiske investorer, der alle er skattemæssigt hjemmehørende i Tyskland.

For en gennemgang af beskatningsretten til kursgevinster, og frafaldet af dansk beskatningsret efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d, henviser vi til vores vurdering under investorgruppe 12.

Det er herefter vores opfattelse, at de endelige modtagere af midlerne i denne investorgruppe ikke ville være begrænset skattepligtige til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf., litra d, såfremt de havde modtaget kursgevinster direkte fra C ApS.

På baggrund heraf må det konkluderes, at der ikke foreligger misbrug af hverken Direktiv 2003/49/EF eller af relevante DBO’er, og at den andel af kursgevinsten, der kan henføres til investorerne i denne investorgruppe, for B S.à.r.l. ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d.

Investorgruppe 24

For så vidt angår den skattemæssige position for de fysiske personer, der har investeret, henviser til vores vurdering ovenfor under investorgruppe 12.

Det er herefter vores opfattelse, at den andel af kursgevinsten, der bliver modtaget af de fysiske personer ikke for B S.à.r.l. er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d, hhv. kildeskattelovens § 2 modsætningsvist.

Investorgruppe 25

<Udeladt> er et børsnoteret, britisk indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende selskab. Selskabet er således berettiget til fordele under den dansk-britiske DBO, jf. dennes artikel 1 samt artikel 3, stk. 1, litra f.

Da <Udeladt> er et børsnoteret selskab, skal selskabet anses for at være den retmæssige ejer af de modtagne midler.

For en gennemgang af beskatningsretten til kursgevinster, og frafaldet af dansk beskatningsret efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d, henviser vi til vores vurdering under investorgruppe 13.

Det er herefter vores opfattelse, at <udeladt> ikke ville være begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf., litra d, såfremt selskabet havde modtaget kursgevinster direkte fra C ApS.

På baggrund heraf må det konkluderes, at der ikke foreligger misbrug af hverken Direktiv 2003/49/EF eller af relevante DBO’er, og at den andel af kursgevinsten, der kan henføres til investoren i denne investorgruppe, for B S.à.r.l. ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d.

Investorgruppe 27

For så vidt angår den skattemæssige position for de fysiske personer, der har investeret i GP2 L.P., henviser vi til vores vurdering oven for under investorgruppe 12.

Det er herefter vores opfattelse, at den andel af kursgevinsten, der bliver modtaget af de fysiske personer, der har investeret i GP2 L.P., for B S.à.r.l. ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter kildeskattelovens § 2 modsætningsvist.

***

Spørgsmålet er herefter, om ligningslovens § 3 finder anvendelse.

Det følger af ligningslovens § 3, stk. 1, at selskaber ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Det følger videre af ligningslovens § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Anvendelsen af ligningslovens § 3, stk. 1, forudsætter, at arrangementet indebærer en skattefordel for et selskab, mens ligningslovens 3, stk. 5, også finder anvendelse, hvis alene en fysisk person opnår en skattefordel.

Første betingelse for at ligningslovens § 3 kan finde anvendelse er som nævnt, at der skal være en skattefordel. Som beskrevet ovenfor ville ingen de nævnte investorerne konkret være begrænset skattepligtige af kursgevinsten på ZCLN, hvis de havde ydet ZCLN direkte til C ApS. For personlige investorer følger det direkte af, at der jf. interne danske skatteregler slet ikke er begrænset skattepligtig på en sådan kursgevinst. For selskabsinvestorer følger det af, at de konkrete dobbeltbeskatningsoverenskomster frafalder eller reducerer beskatningen af kursgevinsten, hvorved der efter intern dansk ret ikke er begrænset skattepligt heraf, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, jf. litra h. De nævnte investorer har på den baggrund ikke opnået en skattefordel ved at ZCLN ydes via den mellemliggende enhed B S.a.r.l, idet et bekræftende svar på denne anmodning resulterer i den samme beskatning, som hvis ZCLN var ydet direkte til C ApS af de nævnte investorer.

Når der ikke er en skattefordel - og idet betingelserne for anvendelse af ligningslovens § 3 er kumulative - er det Spørgers vurdering, at ligningslovens § 3 konkret ikke finder anvendelse.

På baggrund af ovenstående, er det vores opfattelse, at Spørgsmål 1 skal besvares med "Ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at tilbagebetaling af zero-coupon loan note (ZCLN) fra C ApS til B S.à.r.l, ikke medfører begrænset skattepligt til Danmark for B S.à.r.l, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d, for den del af kursgevinsten udløst ved tilbagebetalingen af ZCLN der kort tid efter er viderebetalt til de i anmodningen omhandlede bagvedliggende investorer.

Begrundelse

Det er oplyst, at B S.à.r.l. (Spørger) er et selskab, der er registreret i Luxembourg. Det oplyses videre, at Spørger er et selvstændigt skattesubjekt, der er underlagt almindelig selskabsbeskatning i Luxembourg og er omfattet af begrebet “selskab i en medlemsstat" jf. Direktiv 2003/497/EF, bilag 1(i).

Spørger indgår i den beskrevne struktur for X fonden, hvorigennem investorerne i fonden i xxxx 201x investerede i en dansk koncern. I den forbindelse blev etableret et dansk holdingselskab (C ApS), hvor Spørger har en ejerandel på xx,x %.

Det fremgår, at Spørger i xxxx 201x ydede et rentefrit nul-kuponlån (ZCLN-lånet) til sit danske datterselskab, C ApS. Det danske datterselskab er et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabsskattelovens § 1.

ZCLN-lånet blev finansieret via et samtidigt rentebærende lån (Shareholder-loan) fra A L.P. Det er oplyst, at aktierne i Spørger var ejet 100 % af A L.P., der er et limited partnership i A-land.

Det oplyses, at B S.à.r.l. og de øvrige aktionærer underskrev en aktieoverdragelsessaftale i xxxx 202x vedrørende salg af 100 % af aktierne i C ApS til en kapitalfond. Transaktionen blev gennemført den x. xxxx 202x.

Som led i salget blev det omtalte ZCLN-lån fra Spørger til C ApS indfriet med en kursgevinst for Spørger. Afkastet fra indfrielsen af ZCLN-lånet blev herefter anvendt til at indfri en del af selskabets gæld til A L.P.

Spørger anfører, at det kan lægges uprøvet til grund, at betalingen fra Spørger til A L.P. er foretaget i form af rentebetalinger samt tilbagebetaling af hovedstol, samt at betalingen fandt sted dagen efter indfrielsen af ZCLN-lånet. Det lægges desuden uprøvet til grund, at provenuet fra ZCLN-lånet kort tid herefter blev videreført til de anførte bagvedliggende investorer.

Der henvises til Spørgers ovenstående beskrivelse, som Skattestyrelsen lægger til grund for sin vurdering.

Skattestyrelsen bemærker, at der påhviler begrænset skattepligt for selskaber og foreninger mv. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a, har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld), jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, første punktum.

Lignende skattepligt påhviler udenlandske selskaber og foreninger mv., for så vidt de oppebærer kursgevinster fra kilder her i landet på fordringer, der er stiftet på sådanne vilkår, at gælden skal indfries til en forud fastsat overkurs i forhold til værdien på stiftelsestidspunktet, når der er tale om kontrolleret gæld. Bestemmelserne i litra d finder tilsvarende anvendelse på kursgevinsterne. Se selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h.

Bestemmelserne om begrænset skattepligt for udenlandske selskaber i forhold til sådanne renter og kursgevinster blev indsat ved lov nr. 221 af 31/3 2004.

Formålet med skattepligten for renter i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, er ifølge bemærkningerne til lovforslaget (LF nr. 119 af 17/12 2003), "… at imødegå, at et dansk selskab m.v. nedsætter den danske beskatning ved at reducere den skattepligtige indkomst gennem rentebetalinger til visse finansielle selskabet i lavskatte-lande, hvis det udenlandske selskab m.v. kontrollerer det danske selskab m.v.". Se bemærkninger til de enkelte bestemmelser, jf. lovforslagets § 10, nr. 1.

Formålet med den tilsvarende bestemmelse om kursgevinster i litra h er at undgå en udhuling af reglerne om kildeskat på rentebetalinger i litra d ved at rentebetalinger konverteres til indfrielse af gæld til forud fastsat overkurs. Se betænkning til lovforslaget (LFB nr. 119 af 17/3 2004).

Bestemmelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d og h skal derfor ses i sammenhæng. Det fremgår videre af sidste punktum i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, at bestemmelserne i litra d finder tilsvarende anvendelse.

På baggrund af Spørgers oplysninger lægger Skattestyrelsen til grund, at Spørger er et selskab som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, at C ApS er et selskab omfattet af selskabsskattelovens § 1, og at det omhandlede ZCLN-lån selskaberne imellem udgjorde kontrolleret gæld omfattet af reglerne om begrænset skattepligt i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d.

Udgangspunktet er dermed, at der påhviler Spørger begrænset skattepligt som følge af, at Spørger oppebærer kursgevinster fra kilder her i landet. Som følge heraf er udgangspunktet en kildeskat på 22 %, jf. kildeskattelovens § 65 D, stk. 3.

Der er dog en række undtagelser til skattepligten. Spørger beder alene Skatterådet om at tage stilling til muligheden for at fravige fra skattepligten i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. pkt., jf. § 2, stk.1, litra h, sidste punktum.

Det fremgår heraf, at skattepligten ikke omfatter renter (og dermed også kursgevinster efter litra h), hvis beskatningen af renterne/kursgevinsterne skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor det modtagende selskab er hjemmehørende.

Spørger anmoder om, at det kan lægges til grund for Skattestyrelsens vurdering, at Spørger ikke kan anses som retmæssig ejer af den kursgevinst, der modtages af Spørger, som følge af indfrielsen af ZCLN-lånet.

Spørger anfører ikke andet grundlag for dette, at provenuet som blev modtaget i forbindelse med indfrielsen af ZCLN-lånet, umiddelbart efter modtagelsen blev anvendt til indfrielse af selskabets gæld til A L.P. og ført videre op til de bagvedliggende investorer. Ud fra et forsigtighedsprincip blev det antaget, at Skattestyrelsen sandsynligvis ikke vil acceptere Spørger som retmæssig ejer fra et dansk skattemæssigt perspektiv, dvs. selskabet kunne risikere at blive betragtet som en gennemstrømningsenhed.

Ud fra de foreliggende oplysninger kan Skattestyrelsen lægge til grund, at Spørger ikke er retmæssig ejer af kursgevinsten. Skattestyrelsen har således ikke vurderet Spørgers analyse omkring misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst og rente-/royaltydirektivet i relation til spørgsmålet, om Spørger kan anses som retmæssig ejer eller ej.

Overordnet bemærker Skattestyrelsen om retmæssig ejer spørgsmålet, at vurderingen generelt anses for at være ens for både udbytter og renter/kursgevinster.

Ved vurderingen vil der kort beskrevet blive lagt vægt på, om det, som et mellemliggende selskab har modtaget fra et dansk selskab, rent faktisk er blevet videresendt (eller klart er bestemt til at blive videresendt) som f.eks. renter, udbytte eller andre former for bidrag eller vederlag. Hvis et mellemliggende selskab ikke har beføjelse til at råde over det modtagne (hvis f.eks. selskabet er forpligtet til straks at viderebetale alle modtagne midler til et selskab længere oppe i strukturen i en slags back-to-back-arrangement), vil det mellemliggende selskab ikke kunne anses for retmæssig ejer.

Det fremgår af rente-/royaltydirektivet, at betalinger af renter, der opstår i en medlemsstat (kildestaten), fritages for enhver form for skat i denne stat, forudsat at den retmæssige ejer af renterne er et selskab i en anden medlemsstat. Et selskab anses kun for at være den retmæssige ejer af renter, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler eller lignende.

Artikel 11 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg fastslår, at renter kun kan beskattes i den stat, hvor modtageren er hjemmehørende:

"Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan, hvis denne person er renternes retmæssige ejer, kun beskattes i denne anden stat.".

Det fremgår videre af artikel 11, at indkomst af gældsfordringer af enhver art er omfattet af udtrykket "rente":

"Udtrykket “rente" betyder i denne artikel indkomst af gældsfordringer af enhver art, hvad enten de er sikrede ved pant eller ikke, og hvad enten de indeholder en ret til andel i skyldnerens fortjeneste eller ikke, og især indkomst af statsgældsbeviser og indkomst af obligationer eller forskrivninger, herunder præmier og gevinster, der knytter sig til sådanne gældsbeviser, obligationer eller forskrivninger."

Hvis Spørger kunne anses for retmæssig ejer af kursgevinsten, ville udgangspunktet således være skattefritagelse, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. pkt., jf. § 2, stk.1, litra h, sidste punktum.

Om retmæssig ejer vurderingen kan der i øvrigt henvises til nedenfor nævnte domme og afgørelser.

Både den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst og rente-/royaltydirektivet forudsætter således, at modtageren er retmæssig ejer.

Der kan henvises til SKM2022.416.VLR, hvor Landsretten fandt, at moderselskaber, der var hjemmehørende i henholdsvis Sverige og Luxembourg, ikke var retmæssige ejere af rentebetalinger fra danske datterselskaber og derfor ikke kunne påberåbe sig skattefritagelse. Der var tale om samtidige lån med få dages mellemrum, identiske hovedstole m.v., der reelt indebar, at rentebeløb blev viderekanaliseret fra moderselskaberne, og som ikke blev anset at have nogen forretningsmæssig begrundelse ud over at opnå en mulig skattefordel.

Se også SKM2023.457.SR, hvor Skatterådet ikke kunne bekræfte, at betingelserne for skattefrihed var opfyldte, idet et luxembourgsk selskab ikke blev anset for retmæssig ejer af de omhandlede rentebetalinger. I sagen var der tale om et back-to-back lån mellem forbundne parter, hvor der mellem parterne anses disponeret på en sådan måde, at renteindkomst ikke reelt kunne anses være undergivet det luxembourgske selskabs rådighed, der dermed blot fungerede som “gennemstrømningsenhed" for en overliggende investeringsfond, der rent faktisk modtog den pågældende renteindkomst.

Modsat kan der bl.a. henvises til SKM2010.729.LSR, hvor landsskatteretten fandt, at der ikke var indeholdelsespligt af renteskat vedrørende renter udbetalt til et selskab i Luxembourg, idet renterne ikke blev videreført til hverken dets moderselskab eller dettes aktionærer. Selskabet blev dermed anset for den retmæssige ejer af renterne efter såvel dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg som rente-/royaltydirektivet.

Idet det lægges til grund, at Spørger ikke er retmæssig ejer af kursgevinsten, er Skattestyrelsen således enig med Spørger i, at der ikke kan ske skattefritagelse for Spørger som følge af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst og/eller efter rente-/royaltydirektivet, jf. undtagelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d.

Spørger oplyser, at alle enheder mellem Spørger og de bagvedliggende investorer - inklusive A L.P. - skal anses som værende skattemæssigt transparente, hvorfor disse ikke kan anses for retmæssige ejere i relation af betalingen fra C ApS.

Spørger anfører, at under forudsætning af at Spørger ikke er den retmæssige ejer (ud fra et dansk skattemæssigt perspektiv), må det være de bagvedliggende investorer, der er afgørende, når det skal vurderes, om Spørger er begrænset skattepligtig til Danmark af kursgevinsten på ZCLN-lånet. Og derfor skal det vurderes, om disse bagvedliggende investorer ville have været berettigede til frafald eller nedsættelse af kildeskat efter DBO’er mellem Danmark og den pågældende investors hjemland, hvis tilbagebetaling af ZCLN-lånet var sket direkte til den bagvedliggende investor.

Skattestyrelsen bemærker, at Spørger har præciseret, at de mellemliggende enheder kan anses for skattemæssigt transparente i alle de berørte lande. Skattestyrelsen lægger derfor til grund, at de pågældende enheder anses for skattemæssigt transparente i alle berørte lande i forhold til den videreførte kursgevinst/rente - ikke bare fra et dansk skattemæssigt perspektiv. Skattestyrelsen lægger herunder til grund, at de enhederne anses for skattemæssigt transparente i de lande, hvor de omhandlende bagvedliggende investorer er hjemmehørende. Om relevansen heraf henvises der til SKM2023.404.ØLR, der omtales nærmere nedenfor.

Der kan i øvrigt henvises til SKM2018.490.SR, hvor en række britiske enheder kunne anses for skattemæssigt transparente. Skatterådet kunne derfor bekræfte, at det var de bagvedliggende investorer, der kunne påberåbe sig overenskomstbeskyttelse i relation til investering i danske værdipapirer, forudsat at de opfyldte de relevante bestemmelser i den pågældende dobbeltbeskatningsoverenskomst i øvrigt.

Under disse forudsætninger er det Skattestyrelsens opfattelse, at det i forhold til Spørgers skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, skal vurderes, om bagvedliggende investorer, som værende ultimative modtagere og retmæssige ejere, ville have været berettigede til frafald eller nedsættelse af beskatningen af renter/kursgevinst, jf. en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og det land, hvor den pågældende investors er hjemmehørende, hvis tilbagebetaling af nul-kupon lånet var sket direkte til den bagvedliggende investor.

Skattestyrelsen bemærker i den forbindelse, at i den ovenfor nævnte afgørelse fra Skatterådet, SKM2023.457.SR, blev der ikke taget stilling til, hvem der var retmæssig ejer af rentebetalingerne, og om der i så fald kunne opnås beskyttelse sammenholdt med en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og det land, hvor den/de retmæssige ejere var hjemmehørende, idet der ikke var fremlagt oplysninger om de bagvedliggende investorer.

Følgende fremgår således af afgørelsen:

"… bemærkes det, at Fonden er et luxembourgsk SCSp (Société en Commandite Spéciale), der anses for en skattemæssigt transparent enhed efter både dansk og luxembourgsk skatteret. Der fremgår ikke oplysninger om, hvor de til Fonden bagvedliggende investorer er hjemmehørende og i øvrigt oplysninger om, hvorvidt disse ville kunne anses for retmæssige ejere af renterne, jf. en relevant dobbeltbeskatningsoverenskomst."

I relation til beskyttelse sammenholdt med en dobbeltbeskatningsoverenskomst for en bagvedliggende ultimativ modtager og retmæssig ejer, kan der henvises til Højesterets dom i SKM2023.251.HR, hvor et udbytte ikke var omfattet af dansk kildeskat, idet det var blevet videredistribueret til NetApp Inc, USA. I forhold til dette udbytte udtalte Højesteret således følgende:

"På den anførte baggrund finder Højesteret det godtgjort, at udbyttet på ca. 92 mio. kr. fra NetApp Denmark var indeholdt i det udbytte på 550 mio. USD, som NetApp Bermuda den 3. april 2006 overførte til NetApp USA. Højesteret finder endvidere, at den eneste retmæssige ejer af dette udbytte har været NetApp USA, hvor udbyttet også er blevet beskattet. Dette gælder, uanset at et beløb på ca. 92 mio. kr. - svarende til udbyttet - først i 2010 blev overført til NetApp Cypern og derfra til NetApp Bermuda. NetApp Bermuda havde således som nævnt ovenfor optaget det lån, der gav grundlag for i 2006 at udlodde ca. 92 mio. kr. til NetApp USA i udbytte fra NetApp Denmark. Efter det anførte er udbyttet på ca. 92 mio. kr. fritaget for beskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst. NetApp Denmark har derfor ikke været forpligtet til at indeholde udbytteskat efter kildeskattelovens § 65, stk. 1."

Højesteret fandt det således godtgjort, at en bagvedliggende modtager i USA var den retmæssige ejer af et udbytte, da det for dette udbyttes vedkommende fandtes godtgjort, at selskabet i USA var den ultimative modtager og retmæssige ejer, hvor det modtagne udbytte også var blevet beskattet.

Om kildeskat for renter og bagvedliggende investorer/aktionærer kan der henvises til Højesterets dom i U.2023.3198 H, hvor selskabet til støtte for sine subsidiære (sideordnede) påstande gjorde gældende, at kildeskattekravet skulle nedsættes til 0 kr., for så vidt angik et svensk børsnoteret selskab og for en fysisk person, der var hjemmehørende i USA, der begge var bagvedliggende aktionærer, og havde (indirekte) andel af de omhandlede renter (ca. 1,40 %), eftersom disse to personer i så fald måtte anses som de retmæssige ejere for denne andel.

Højesteret fandt det dog ikke i den sag godtgjort, at de nævnte aktionærer og investorer var renternes retmæssige ejere, hvorfor der ikke kunne ske beskyttelse sammenholdt de respektive dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Det bemærkes, at Skatteministeriet i U.2023.3198 H anførte, at det som en forudsætning for, at der kan opnås beskyttelse sammenholdt med en bagvedliggende retmæssig ejers dobbeltbeskatningsoverenskomst,

"… i hvert fald må være en yderligere betingelse, at de beløb, som i den givne faktisk foreliggende situation er strømmet igennem til de omhandlede renters retsmæssige ejer, dvs. den, der har mulighed for frit at råde over anvendelsen heraf, bedømt efter reglerne i den stat, hvor den retmæssige er hjemmehørende, er omfattet af denne stats beskatningskompetence, da der ellers ikke i den faktisk foreliggende situation vil være nogen beskyttelse imod dobbeltbeskatning at indrømme efter statens dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark."

Endvidere kan der henvises til Østre Landsrets dom af 8/12 2023, sagsnummer B-2422-11 (Cook-dommen). Dommen tager stilling til, om der skal betales kildeskat i Danmark af renter betalt af et dansk datterselskab til et svensk selskab som af dette, via et svensk holdingselskab, er videreudloddet til et moderselskab på Cayman Islands. Dommen fastslår, at de to svenske selskaber er "gennemstrømningsselskaber", der ikke var reelle modtagere af renterne, og at det ikke var godtgjort, at renterne var videreført på en måde, som kunne føre til skattefrihed. Den retmæssige ejer af renterne kunne ikke anses for at være et bagvedliggende amerikansk moderselskab, som fra selskabet på Cayman Islands havde modtaget et ekstraordinært udbytte, der blandt andet omfattede et beløb svarende til rentebetalingerne fra det danske selskab i det pågældende år.  

Da det dermed ikke var godtgjort, at det amerikanske moderselskab havde modtaget renter (men derimod udbytte), anførte Landsretten, at "... selskabet allerede af denne grund ikke anse for retmæssig ejer af de renter, som Cook Denmark International Holdings ApS har betalt …".

Endelig kan der henvises til SKM2023.404.ØLR, hvor Landsretten ikke fandt det godtgjort, at bagvedliggende investorers hjemlande ville anse en mellemliggende enhed for skattemæssig transparent, hvorfor der ikke var ført bevis for at renter ikke var undergivet dansk beskatning med henvisning til en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Retten anfører således:

"Bevisbyrden for, at MEIF3 anses for skattemæssigt transparent af skattemyndighederne i investorernes hjemlande, påhviler under de foreliggende omstændigheder, hvor den etablerede investeringsstruktur må anses for misbrug af såvel de relevante dobbeltbeskatningsoverenskomster som rente-/royaltydirektivet, jf. ovenfor, CADH, der skal føre et sikkert bevis herfor.

Landsretten finder ikke, at CADH har ført bevis for, at de finske skattemyndigheder har anset MEIF3 for skattemæssigt transparent med den virkning, at de beløb, der måtte være tilfaldet Varma, skattemæssigt anses for renter oppebåret af Varma. Det bemærkes herved, at erklæringen af 28. oktober 2021 fra legal counsel Person 11, Varma Mutual Pension Insurance Company, ikke kan tillægges nogen bevisværdi.

CADH har således ikke ført bevis for, at renterne ikke er undergivet dansk beskatning med henvisning til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Finland."

Af de nævnte domme følger det således, at bevisbyrden påhviler det selskab som hævder, at det ikke er den retmæssige ejer af et udbytte, rente eller kursgevinst, men at det derimod skulle være bagvedliggende personer eller selskaber hjemmehørende i lande med en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, der er de ultimative modtagere og retmæssige ejere.

I nærværende sag og under de forudsætninger, som Spørger ønsker, at Skattestyrelsen lægger til grund for sin vurdering - bl.a. om den enkelte investors hjemland, skattesubjektivitet osv. - finder Skattestyrelsen, at der efter en konkret vurdering med tilstrækkelig sikkerhed kan indstilles et "ja" til det stillede spørgsmål.

Ud fra det oplyste anser Skattestyrelsen det således for tilstrækkeligt godtgjort, at de anførte bagvedliggende investorer kan anses som ultimative modtagere og retmæssige ejere af de videreførte kursgevinster/renter, og at der kan ske skattefritagelse efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d. sammenholdt med de respektive dobbeltbeskatningsoverenskomster med de lande de nævnte investorer er oplyst skattemæssigt hjemmehørende. Dobbeltbeskatningsoverenskomsterne tillægger således den primære beskatningsret for renter/kursgevinster til modtagerens hjemland, hvor Danmark til gengæld skal frafalde eller nedsætte beskatningen, jf. artikel 11 i de enkelte dobbeltbeskatningsoverenskomster. Dette er i overensstemmelse med princippet i den ovenfor nævnte SKM2023.251.HR, der dog drejer sig om udbytte.

Det lægges til grund, at de enkelte lande, hvor investorerne er skattemæssigt hjemmehørende, har beskatningskompetencen til den modtagne rente/kursgevinst, og at de opfylder de relevante bestemmelser i den pågældende dobbeltbeskatningsoverenskomst i øvrigt. Skattestyrelsen har udelukkende lagt Spørgers oplysninger om investorerne til grund for vurderingen.    

Der lægges ved vurderingen vægt på, at de anførte bagvedliggende investorer udelukkende ses at være af en art som børsnoterede selskaber, pensionskasser, forsikringsselskaber og lignende samt fysiske personer, hvor det med fornøden sikkerhed for dette bindende svar kan lægges til grund, at disse kan anerkendes som ultimative modtagere og retmæssige ejere, hvor de modtagne beløb ikke videreføres eller er bestemt til at blive videreført. De bagvedliggende investorer er ifølge det oplyste primært hjemmehørende i <udeladt>. Som ovenfor nævnt påhviler den endelige bevisbyrde Spørger.

Endelig bemærkes det, at Skattestyrelsen, ud fra de fremlagte oplysninger og de ovenfor nævnte forudsætninger, er enig i Spørgers konklusion om, at omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ikke vil finde anvendelse.

Efter ligningslovens § 3 skal der ses bort fra arrangementer, der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt.

Efter ligningslovens § 3, stk. 5, følger det videre, at skattepligtige heller ikke har de fordele, der følger af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis der foreligger misbrug.

Selvom de nævnte bagvedliggende investorer kan anses som retmæssige ejere, og der kan opnås beskyttelse i medfør deres dobbeltbeskatningsoverenskomster, kan ligningslovens § 3 således medføre, at der i nogle situationer alligevel skal ske beskatning.

Når det vurderes, om ligningslovens § 3, stk. 5, kan anvendes, betragtes ethvert arrangement eller enhver transaktion som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 5.

De nævnte fordele, jf. ligningslovens § 3, stk. 5, omfatter alle fordele forbundet med overenskomsten, såsom skattefritagelse og skatteudskydelse.

Ved vurdering, af om der foreligger misbrug, indgår således tre elementer:

1)   Der skal være en skattefordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten

2)   Èt af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå fordelen

3)   Det godtgøres ikke, at der er en forretningsmæssig begrundelse for arrangementet.

Ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Da der ikke ses at blive opnået overenskomstmæssige fordele ved at de bagvedliggende investorer, og ikke Spørger, anses som retmæssig ejer, er det Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse. Skattestyrelsen lægger følgelig til grund, at eventuelle misbrugsbestemmelser eller bestemmelser om begrænsning af overenskomstfordele i den konkrete dobbeltbeskatningsoverenskomst heller ikke vil kunne finde anvendelse.

Efter det anførte og efter en konkret vurdering kan Spørger dermed anses for fritaget for begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d, sammenholdt med de respektive dobbeltbeskatningsoverenskomster, for den del af kursgevinsten udløst ved tilbagebetalingen af ZCLN, der kort tid efter er viderebetalt til de i anmodningen nævnte bagvedliggende investorer.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 1

Stk. 1. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

1) indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber, 

2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

(…)

Selskabsskattelovens § 2

Stk. 1. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

d) oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens kapitel 4 (kontrolleret gæld). Dette gælder dog ikke for renter af fordringer, som er knyttet til et fast driftssted omfattet af litra a. Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Dette gælder dog kun, hvis det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i dette direktiv i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder, hvis et dansk moderselskab m.v. selv direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse i det modtagende selskab m.v., jf. § 31 C, i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder desuden, hvis det modtagende selskab m.v. er under bestemmende indflydelse af et moderselskab m.v., der er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvis dette selskab m.v. efter reglerne på Færøerne, i Grønland eller denne stat kan undergives CFC-beskatning af renterne, hvis betingelserne herfor efter disse regler er opfyldt. Skattepligten bortfalder endvidere, hvis det modtagende selskab m.v. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab m.v., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning,

(…)

h) oppebærer kursgevinster fra kilder her i landet på fordringer, der er stiftet på sådanne vilkår, at gælden skal indfries til en forud fastsat overkurs i forhold til værdien på stiftelsestidspunktet, såfremt debitor er et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a og kreditor er koncernforbundet med debitor som nævnt i skattekontrollovens kapitel 4 (kontrolleret gæld). Den skattepligtige kursgevinst opgøres som forskellen mellem fordringens værdi på stiftelsestidspunktet og den aftalte indfrielsessum. Sker indfrielsen gennem afdrag, medregnes en så stor del, som svarer til forholdet mellem på den ene side indfrielsessummen med fradrag af anskaffelsessummen og på den anden side indfrielsessummen. Bestemmelserne i litra d finder tilsvarende anvendelse på kursgevinsterne.

(…)

Kildeskattelovens § 65 D

Stk. 1. I forbindelse med enhver udbetaling eller godskrivning af renter til et selskab m.v., der er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, skal den, for hvis regning udbetalingen eller godskrivningen foretages, indeholde 22 pct. af den samlede rente. Det indeholdte beløb benævnes »renteskat«. Pligten til at indeholde renteskat påhviler selskaber, fonde og foreninger, der har hjemting her i landet. Hvis den, for hvis regning udbetaling eller godskrivning foretages, ikke har hjemting her i landet og udbetalingen eller godskrivningen foretages af en dertil befuldmægtiget, der har hjemting her i landet, påhviler det den befuldmægtigede at foretage indeholdelse. Bestemmelsen i § 46, stk. 3, finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 2. Skatteministeren kan fastsætte regler om, at indeholdelsespligten ikke påhviler den, for hvis regning udbetaling eller godskrivning af renter foretages, såfremt udbetalingen eller godskrivningen ikke foretages direkte til rentemodtageren, men til en person, et dødsbo, et selskab, en fond, en forening eller en institution m.v. med hjemting her i landet, der varetager rentemodtagerens interesser. I så fald pålægges indeholdelsespligten og de hertil knyttede pligter til at indbetale og indsende oplysninger i stedet den nævnte person, dødsbo, selskab, fond, forening eller institution m.v.

Stk. 3. I forbindelse med enhver indfrielse af gæld til et selskab m.v., der er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h, skal den, for hvis regning indfrielsen foretages, indeholde 22 pct. af den skattepligtige gevinst. Reglerne i stk. 1 og 2 finder tilsvarende anvendelse.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, BKI nr. 95 af 23. september 1982

(…)

Artikel 11

Renter

1. Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan, hvis denne person er renternes retmæssige ejer, kun beskattes i denne anden stat.

2. Udtrykket “rente" betyder i denne artikel indkomst af gældsfordringer af enhver art, hvad enten de er sikrede ved pant eller ikke, og hvad enten de indeholder en ret til andel i skyldnerens fortjeneste eller ikke, og især indkomst af statsgældsbeviser og indkomst af obligationer eller forskrivninger, herunder præmier og gevinster, der knytter sig til sådanne gældsbeviser, obligationer eller forskrivninger. Straftillæg for for sen betaling skal ikke anses for renter i denne artikel.
(…)

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland, BKI nr. 158 af 6. december 1996

Artikel 11

Renter

1. Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan, hvis denne person er den retmæssige ejer, kun beskattes i denne anden stat.

2. Udtrykket »renter« betyder i denne artikel indkomst af gældsfordringer af enhver art, hvad enten de er sikrede ved pant i fast ejendom eller ikke, og hvad enten de indeholder en ret til andel i skyldnerens fortjeneste eller ikke, og især indkomst af statsgældsbeviser og indkomst af obligationer eller forskrivninger, herunder agiobeløb og gevinster, der knytter sig til sådanne gældsbeviser, obligationer eller forskrivninger. Straftillæg som følge af for sen betaling skal ikke anses for renter i denne artikel. Udtrykket »renter« omfatter dog ikke indkomst, som er omfattet af artikel 10.
(…)

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, BKI nr. 13 af 14. april 2000

Artikel 11

Renter

1. Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og retmæssigt ejes af en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan kun beskattes i denne anden stat.

2. Udtrykket »renter« betyder i denne artikel indkomst af gældsfordringer af enhver art, hvad enten de er sikret ved pant i fast ejendom eller ikke, og hvad enten de indeholder en ret til andel i skyldnerens fortjeneste eller ikke, og især indkomst af statsgældsbeviser og indkomst af obligationer, herunder agiobeløb og gevinster, der knytter sig til sådanne gældsbeviser og obligationer, og enhver anden indkomst, der i henhold til skattelovgivningen i den kontraherende stat, fra hvilken indkomsten hidrører, er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst af pengelån. Indkomst som omhandlet i artikel 10 (Udbytte) og tillæg ved for sen betaling skal ikke anses for renter i denne artikel.

(…)

Forarbejder

LF nr. 119 af 17/12 2003 (selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d)

Til § 10

Til nr. 1

(…)

Det foreslås at indsætte en ny bestemmelse som litra d i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, om begrænset skattepligt af koncerninterne renter. Formålet med bestemmelsen er at imødegå, at et dansk selskab m.v. nedsætter den danske beskatning ved at reducere den skattepligtige indkomst gennem rentebetalinger til visse finansielle selskabet i lavskatte-lande, hvis det udenlandske selskab m.v. kontrollerer det danske selskab m.v.

(…)

I tilknytning til den foreslåede begrænsede skattepligt har lovforslaget i § 4, nr. 4, et forslag om, at der i kildeskatteloven - som en ny § 65 D - indsættes en regel om, at der skal foretages indeholdelse af en renteskat på 30 pct. i forbindelse med enhver udbetaling eller godskrivning af renter til et selskab m.v., der er skattepligtig efter den ny regel i § 2, stk. 1, litra d.

LFB nr. 119 af 17/3 2004 (selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra h)

Til nr. 11-13

I lovforslaget foreslås indførelsen af begrænset skattepligt af renter af koncernintern gæld. Konverteres rentebetalingerne til gældsindfrielse til overkurs, vil kursgevinsterne på gældsfordringerne i lovforslaget ikke være omfattet af en begrænset skattepligt. Det foreslås derfor, at der skal være begrænset skattepligt af oppebårne kursgevinster fra kilder her i landet på fordringer, der er stiftet på sådanne vilkår, at gælden skal indfries til en forud fastsat overkurs i forhold til værdien på stiftelsestidspunktet, såfremt debitor er et selskab eller en forening m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, og kreditor kontrollerer debitor som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld).

(…)

Der foreslås en række undtagelser til den begrænsede skattepligt. Disse undtagelser svarer til de undtagelser, som er foreslået vedrørende den foreslåede begrænsede skattepligt af renter af koncernintern gæld.

Det foreslås, at skatten skal indeholdes med 30 pct. af kursgevinsten, og at skattepligten skal være endeligt opfyldt med den foretagne indeholdelse af kursgevinstskat.

Praksis

Højesteretsdom af 4/5 2023 i sag 116/2021 og 117/2021 (U.2023.3198)

De to sager angik navnlig, om der var pligt til at indeholde skat af renter på koncerninterne lån ydet af udenlandske koncernforbundne selskaber. Sagerne skulle bedømmes efter dansk skattelovgivning, EU's rente-/royaltydirektiv og dobbeltbeskatningsoverenskomster med de nordiske lande og Luxembourg. Med hensyn til en række generelle spørgsmål om udtrykket »beneficial owner« og om, hvornår der efter EU-retten foreligger retsmisbrug, henviste Højesteret blandt andet til Højesterets dom i U 2023.1575, der angik sager om udbytter udloddet til udenlandske moderselskaber. Om begge sager udtalte Højesteret, at der i koncernen var gennemført en omstrukturering, der bl.a. indebar indskydelse af selskaber i henholdsvis Sverige og Luxembourg, og at denne omstrukturering måtte ses som et samlet og på forhånd tilrettelagt skattearrangement. Højesteret fastslog endvidere, at de indskudte selskaber måtte anses for gennemstrømningsselskaber, der ikke nød beskyttelse efter rente-/royaltydirektivet eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. Efter de oplysninger, som parterne havde fremlagt, kunne det ikke fastlægges, hvad der endeligt var sket med renterne, efter de var strømmet gennem de indskudte selskaber, og det kunne derfor ikke fastlægges, hvem der var retmæssig ejer af renterne. Højesteret fastslog herefter, at skattearrangementerne udgjorde misbrug, og at der skulle have været indeholdt renteskat med henholdsvis ca. 369 mio. kr. og ca. 817 mio.

SKM2023.251.HR

Moderselskaber, der var hjemmehørende henholdsvis på Cypern og i Luxembourg, var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skattepligtige af udbytter fra deres danske datterselskaber, idet der hverken efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem 

Danmark og henholdsvis Cypern og Luxembourg skulle ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, fordi der forelå retsmisbrug efter direktivet, og fordi moderselskaberne ikke kunne anses for at være retmæssig ejer af de udloddede beløb efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne.

I den ene sag (sag 69/2021), der angik to udbytter, fandt Højesteret, at det ene udbytte var fritaget for beskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Højesteret tiltrådte, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., om transparente moderselskaber, må forstås således, at fritagelse for skattepligt forudsætter, at også betingelsen om, at beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er opfyldt.

En indsigelse om, at en beskatning stred imod en bindende administrativ praksis, blev ikke taget til følge. I sag 69/2021 blev det indeholdelsespligtige selskab anset for ansvarlig for den manglende indeholdelse af udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1.

Kravet på betaling af det ikke indeholdte beløb skulle tillægges renter efter opkrævningsloven. EMRK artikel 6 og EU’s Charter om grundlæggende rettigheder kunne ikke føre til et andet resultat.

Dom afsagt: 8. december 2023 (Østre Landsret, sagsnummer B-2422-11)

Dommen tager stilling til, om der skal betales kildeskat i Danmark af renter betalt af et dansk datterselskab til et svensk selskab og af dette via et svensk holdingselskab til et moderselskab på Cayman Islands. Dom­men fastslår, at de to svenske selskaber er såkaldte "gennemstrømningsselskaber", der ikke var reelle modtagere af renterne, og at det ikke var godtgjort, at renterne var videreført på en måde, som kunne føre til skattefrihed. Den retmæssige ejer af renterne kunne således ikke anses for at være selskabet på Cayman Islands amerikanske moderselskab, som i det første af de skatteår, som sagen angik, fra selskabet på Cay­man Islands havde modtaget et ekstraordinært udbytte, der blandt andet omfattede et beløb svarende til rentebetalingerne fra det danske selskab i det pågældende år. (Sagsresumé)

SKM2023.404.ØLR

Et moderselskab hjemmehørende i Y1-land var skattepligtig af renter og udbytter, som det havde oppebåret fra sit danske datterselskab. Der skulle hverken efter moder-/datterselskabsdirektivet henholdsvis rente-/royaltydirektivet eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Y1-land ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, da hverken moderselskabet eller dette selskabs eget Y1-landske moderselskab kunne anses for retmæssig ejer af udbytterne og renterne i direktivernes og overenskomstens forstand, og da der forelå misbrug. Landsretten fandt således, at de Y1-landske selskaber var gennemstrømningsselskaber for renterne og udbytterne, der blev ført videre til bagvedliggende selskaber i skattelyene Y2-ø og Y3-ø. 

Landsretten fandt, at der ikke var ført sikkert bevis for, at selskaberne på Y2-ø også var gennemstrømningsselskaber, og at den retmæssige ejer af renterne og udbytterne var en bagvedliggende trust eller investorer hjemmehørende i Y4-land. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Y4-land kunne derfor ikke give grundlag for nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten af renterne og udbytterne. 

Landsretten fandt heller ikke, at der var ført bevis for, at der var grundlag for at foretage en delvis nedsættelse af kildeskattekravet som følge af, at en af investorerne i selskabet på Y3-ø var hjemmehørende i Y5-land, hvormed Danmark også havde en dobbeltbeskatningsoverenskomst. 

I forhold til en indsigelse om, at renterne for en del af den omhandlede periode ikke vedrørte kontrolleret gæld i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d’s forstand, fandt landsretten, at en aktionæroverenskomst indgået mellem ejerne af det øverste y-landske moderselskab indeholdt så detaljerede regler for parternes udøvelse af deres ejerskab af selskabet, at de gennem aktionæroverenskomsten måtte anses for at have haft en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse på selskabet, jf. skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, med den følge at den omhandlede gæld måtte anses for kontrolleret gæld.

Landsretten afviste desuden en indsigelse om, at der skulle være tale om en praksisskærpelse.

Endvidere fandt landsretten, at det danske datterselskab var ansvarligt for den manglende indeholdelse af udbytteskat og renteskat i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1.

Landsretten fandt, at det offentliges krav mod det danske datterselskab vedrørende manglende indeholdelse af renteskat og udbytteskat for det ene af de omhandlede år (2008) ikke var forældet, idet SKAT først på et tidspunkt, der lå mindre end 5 år før SKATs afgørelser, fik kendskab til eller burde have fået kendskab til fordringen mod selskabet, jf. forældelseslovens § 3, stk. 2.

Endelig fandt landsretten, at kravet på betaling af den ikke indeholdte udbytteskat skulle tillægges renter efter opkrævningsloven.

SKM2023.404.ØLR

Et moderselskab hjemmehørende i Y1-land var skattepligtig af renter og udbytter, som det havde oppebåret fra sit danske datterselskab. Der skulle hverken efter moder-/datterselskabsdirektivet henholdsvis rente-/royaltydirektivet eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Y1-land ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, da hverken moderselskabet eller dette selskabs eget Y1-landske moderselskab kunne anses for retmæssig ejer af udbytterne og renterne i direktivernes og overenskomstens forstand, og da der forelå misbrug. Landsretten fandt således, at de Y1-landske selskaber var gennemstrømningsselskaber for renterne og udbytterne, der blev ført videre til bagvedliggende selskaber i skattelyene Y2-ø og Y3-ø. 

Landsretten fandt, at der ikke var ført sikkert bevis for, at selskaberne på Y2-ø også var gennemstrømningsselskaber, og at den retmæssige ejer af renterne og udbytterne var en bagvedliggende trust eller investorer hjemmehørende i Y4-land. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Y4-land kunne derfor ikke give grundlag for nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten af renterne og udbytterne. 

Landsretten fandt heller ikke, at der var ført bevis for, at der var grundlag for at foretage en delvis nedsættelse af kildeskattekravet som følge af, at en af investorerne i selskabet på Y3-ø var hjemmehørende i Y5-land, hvormed Danmark også havde en dobbeltbeskatningsoverenskomst. 

I forhold til en indsigelse om, at renterne for en del af den omhandlede periode ikke vedrørte kontrolleret gæld i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d’s forstand, fandt landsretten, at en aktionæroverenskomst indgået mellem ejerne af det øverste y-landske moderselskab indeholdt så detaljerede regler for parternes udøvelse af deres ejerskab af selskabet, at de gennem aktionæroverenskomsten måtte anses for at have haft en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse på selskabet, jf. skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, med den følge at den omhandlede gæld måtte anses for kontrolleret gæld.

Landsretten afviste desuden en indsigelse om, at der skulle være tale om en praksisskærpelse.

Endvidere fandt landsretten, at det danske datterselskab var ansvarligt for den manglende indeholdelse af udbytteskat og renteskat i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1.

Landsretten fandt, at det offentliges krav mod det danske datterselskab vedrørende manglende indeholdelse af renteskat og udbytteskat for det ene af de omhandlede år (2008) ikke var forældet, idet SKAT først på et tidspunkt, der lå mindre end 5 år før SKATs afgørelser, fik kendskab til eller burde have fået kendskab til fordringen mod selskabet, jf. forældelseslovens § 3, stk. 2.

Endelig fandt landsretten, at kravet på betaling af den ikke indeholdte udbytteskat skulle tillægges renter efter opkrævningsloven.

SKM2022.416.VLR

Moderselskaber, der var hjemmehørende i henholdsvis Sverige og Luxembourg, var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), skattepligtige af renter, som moderselskaberne havde oppebåret på lån ydet til deres danske datterselskaber. Der skulle hverken efter rente-/royaltydirektivet eller den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst henholdsvis dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, da der forelå misbrug, og da moderselskaberne ikke kunne anses for retmæssige ejere af renterne i direktivets og overenskomsternes forstand.    

Datterselskabernes indsigelse om, at der skulle være tale om en praksisskærpelse, blev afvist.    

Datterselskaberne var ansvarlige for den manglende indeholdelse af renteskat i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1.    

Datterselskabet i sag BS-30/2021-VLR fik ikke medhold i sine subsidiære påstande om delvis nedsættelse af kildeskattekravet og hjemvisning til fornyet behandling ved Skattestyrelsen, som selskabet støttede på et anbringende om, at de bagvedliggende investorer i kapitalfondene på Y2-by, som ejede det luxembourgske moderselskab, skulle anses for de retmæssige ejere af de omhandlede renter.

SKM2010.729.LSR

Et selskab blev ikke anset for indeholdelsespligtig af renteskat vedrørende renter udbetalt til moderselskabet i Luxembourg.

SKM2023.457.SR

Et luxembourgsk selskab ønskede at få bekræftet, at der ikke ville være begrænset skattepligt i Danmark af renteindtægter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Selskabet modtog renterne fra et koncernforbundet selskab i Danmark.

Skatterådet kunne ikke bekræfte at betingelserne for skattefrihed var opfyldt, idet Spørger ikke blev anset for retmæssig ejer af rentebetalingerne. Beskatning af renterne kunne som følge heraf ikke frafaldes efter artikel 11, stk. 1 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg.

SKM2018.490.SR

Skatterådet bekræftede, at et britisk ACS (Authorised Contractual Scheme) inklusiv dettes subfunde kunne anses for transparente efter en dansk skattemæssig vurdering. Da det pågældende ACS inklusiv subfunde endvidere ansås for transparente efter en britisk skatteretlig vurdering, kunne Skatterådet følgelig bekræfte, at det var de bagvedliggende investorer, der kunne påberåbe sig overenskomstbeskyttelse i relation til investering i danske værdipapirer, forudsat at de opfyldte de relevante bestemmelser i den pågældende dobbeltbeskatningsoverenskomst i øvrigt.