Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at køberetterne i henhold til aktieaftale mellem H1 og de øvrige aktionærer i H2 betyder, at H1 skal sambeskattes med H2 med virkning fra 2021, idet køberetterne betyder, at H1 har den bestemmende indflydelse i H2?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at bestemmelserne i ejeraftalen dateret 2022 omkring væsentlige beslutninger, ikke ændrer på, at H1 har den bestemmende indflydelse, forudsat at der svares ja til spørgsmål 1.

Svar

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Det danske anpartsselskab, H2, er stiftet den [dato og årstal udeladt] af personen A, B og af selskabet G1. Selskabets formål er at udvikle og drifte onlineservices.

Ejerstrukturen er medio 2023 således:

• A 13%
• B 7%
• G2 4%
• G3 35%
• H3 (overdraget fra H1 i 2023) 41%

Direktøren i H2 er personen C, der er den ultimative ejer af H1.

Der er i 2021 indgået en ejeraftale (tillæg til ejeraftale af 2020) vedrørende H2, som tillægger det danske anpartsselskab, H1, køberetter til de øvrige aktionærers aktier i H2. Det fremgår af denne ejeraftale, at der er følgende 6 ejere på underskriftstidspunktet af ejeraftalen i 2021:

• G5 ejer 8%
• G2 ejer 7%
• H1 ejer 34%
• B ejer 12%
• A ejer 18%
• G6 ejer 21%

I tillægsaftalen af 2021 fremgår det, at H1 har en køberet til G5, G2, B og A´s kapitalandele med henholdsvis 5%; 5%; 10% og 10%.

Køberetten kan til enhver tid gøres gældende af H1 til en værdi af [beløb udeladt] og uafhængig af, om aktierne er overdraget til 3. mand. Køberetten kan udnyttes successivt.

Der er i 2022 indgået en ny ejeraftale (tillæg til oprindelige) vedrørende H2. Det fremgår af denne ejeraftale, at der er følgende 5 ejere på tidspunktet for underskrift af ejeraftalen:

• A ejer 13%
• B ejer 7%
• H1 ejer 41%
• G2 ejer 4%
• G3 ejer 35%

I 2022-aftalens afsnit 11 er H1´s køberet omtalt. I afsnit 11 fremgår:

"11 Køberet - H1

11.1 H1 har køberet til A´s, B´s og G2´s kapitalandele i H2 (Selskabet), svarende til, i det omfang det er muligt, op til i alt 25 % af kapitalandelene i Selskabet på tidspunktet for køberettens udnyttelse, uanset hvornår dette måtte være og uanset om ejerforholdene fremadrettet måtte blive ændret.

11.2 På tidspunktet for underskrivelse af Ejeraftalen svarer en fuld udnyttelse af køberetten til erhvervelse af følgende af A´s, B´s og G2´s kapitalandele i Selskabet.

A: 9,30 % af kapitalandelene i Selskabet.

B: 9,30 % af kapitalandelene i Selskabet. Kapitalandelene er på tidspunktet for underskrift af nærværende tillæg noteret i Selskabets ejerbog [udeladt af offentliggørelsesteksten].

G2: 4,65 % af kapitalandelene i Selskabet. Kapitalandelene er på tidspunktet for underskrift af nærværende tillæg noteret i Selskabets ejerbog som[udeladt af offentliggørelsesteksten].

11.3 Bestemmelse om H1´s køberet er indført i selskabets vedtægter og noteres i Selskabets ejerbog. Parterne forpligter sig til, i forbindelse med enhver ændring i Selskabets kapital, herunder ved fremtidige kapitalforhøjelser, at medvirke til opdateringen af Selskabets ejerbog, så H1´s køberet, til enhver tid - i videst muligt omfang - svarer til i alt 25 % af kapitalandelene i Selskabet.

11.4 Købesummen for de overdragne kapitalandele udgør deres forholdsmæssige andel af Selskabets samlede værdi, baseret på en værdiansættelse på i alt kr. [beløb udeladt], uanset tidspunktet for køberettens udnyttelse.

11.5 Købesummen berigtiges kontant af H1 ved gennemførelsen af overdragelsen af Kapitalandelene, senest 5 hverdage efter H1´s meddelelse om udnyttelse af Køberetten, dog tidligst når H1 ubetinget har erhvervet kapitalandelene og har fået sin adkomst noteret i Selskabets ejerbog.

11.6 Køberetten kan udnyttes individuelt og ad flere omgange. Det er således ikke er et krav for H1´s udnyttelse af køberetten, at den samlede kapitalpost i alt p.t. nom. kr. [beløb udeladt], svarende til 24 %, erhverves.

11.7 H1´s køberet hviler på kapitalandelene. Køberetten består derfor uagtet om de pågældende kapitalandele overdrages til en eller flere af de øvrige Parter, eller til en tredjemand.

11.8 H1 har derudover en køberet til de af G3 ejede kapitalandele i Selskabet. Køberetten kan udnyttes i perioden fra underskrivelsen af Ejeraftalen. Køberetten kan ikke udnyttes delvist. Følgende vilkår skal gælde for fastsættelse af købesummen:

11.8.1 Ved udnyttelse af Køberetten til de af G3 ejede Kapitalandele inden 24 måneder fra underskrivelsen af Ejeraftalen udgør købesummen for Kapitalandelene et beløb svarende til den pågældende Parts forholdsmæssige andel af en samlet værdiansættelse af Selskabet (Equity Value) på DKK [beløb udeladt]. Købesummen berigtiges kontant af H1 ved gennemførelsen af overdragelsen af Kapitalandelene mod samtidig notering i Selskabets ejerbog af H1´s adkomst til Kapitalandelene senest 5 hverdage efter H1´s meddelelse om udnyttelse af Køberetten.

11.8.2 Ved udnyttelse af Køberetten til de af G3 ejede Kapitalandele efter 24 måneder fra underskrivelsen af Ejeraftalen udgør købesummen for Kapitalandelene et beløb svarende til den pågældende Parts forholdsmæssige andel af en samlet værdiansættelse af Selskabet (Equity Value) på DKK [beløb udeladt] tillagt et beløb svarende til summen af DKK [beløb udeladt] pr. hele kalendermåned, der er forløbet fra 24 måneder efter underskrivelsen af Ejeraftalen (DKK [beløb udeladt] pr. år) og DKK [beløb udeladt] pr. registreret, aktive bruger på H2 i de seneste 6 måneder forinden køberettens udnyttelse. Købesummen berigtiges kontant af H1 ved gennemførelsen af overdragelsen af Kapitalandelene mod samtidig notering i Selskabets ejerbog af H1´s adkomst til Kapitalandelene senest 5 hverdage efter H1´s meddelelse om udnyttelse af Køberetten.

11.9 Såfremt køberetten til de af G3 ejede Kapitalandele udnyttes, jf. pkt. 11.8, skal G3 i tillæg til afståelsessummen have andel af en eventuelt realiseret meravance ved H1´s efterfølgende videresalg af G3´s Kapitalandele til en uafhængig tredjepart. Tillægget beregnes efter følgende regler:

11.9.1 Videresalg til en uafhængig tredjepart mellem 0 - 6 måneder efter foranstående overtagelse af Kapitalandelene. I dette tilfælde beregnes tillægget som 100 % af den forholdsmæssige meravance.

11.9.2 Videresalg til en uafhængig tredjepart mellem 6 - 12 måneder efter foranstående overtagelse af Kapitalandelene. I dette tilfælde beregnes tillægget som 50 % af den forholdsmæssige meravance.

11.9.3 Ved videresalg efter 12 måneder beregnes der ikke et tillæg. Ved videresalg til en lavere pris finder ingen regulering sted.

11.10 Den eller de Parter, overfor hvem Køberetten gøres gældende, er forpligtede til at overdrage kapitalandelene til H1 frie og ubehæftede.

11.11 Bestemmelserne om forkøbsret i pkt. 12 finder ikke anvendelse i tilfælde af de i pkt. 11 tildelte Køberetters udnyttelse."

Det fremgår heraf, at H1 har ret til at erhverve de kapitalandelen som A, B og G2 ejer (samlet 24%). Køberetten kan til enhver tid gøres gældende af H1 til en værdi af selskabet på [beløb udeladt], og uafhængig af om aktierne er overdraget til 3. mand. Køberetten kan udnyttes successivt.

Det fremgår videre heraf, at H1 har ret til at erhverve de kapitalandele G3 ejer (samlet 35%). Køberetten kan til enhver tid gøres gældende af H1 til en værdi af selskabet på DKK [beløb udeladt] (efter 24 måneder til en højere værdi). Køberetten kan ikke udnyttes successivt.

I 2022-aftalens afsnit 5 fremgår:

"5 Bestyrelse

5.1 Selskabets bestyrelse skal bestå af op til 3 generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer, hvoraf G3 og H1 hver har ret til at udpege ét medlem. Et eventuelt sidste medlem udpeges af H1, men skal på forhånd godkendes af G3 som værende velegnet til at sidde i bestyrelsen. G3 kan kun nægte at godkende bestyrelsesmedlemmet, hvis G3 har væsentlige og relevante grunde til nægtelsen.

5.2 Bestyrelsesmedlemmerne må ikke gennem ejerinteresser, ansættelsesforhold, rådgiverhverv eller på anden måde have interesser i en virksomhed, som konkurrerer direkte eller indirekte med Selskabet, jf. definitionen heraf i pkt. 16. Forbuddet gælder dog ikke passiv formueanbringelse under 10 %, som ikke påvirker eller må anses for egnet til at påvirke bestyrelsesmedlemmernes indsats i Selskabet.

5.3 Bestyrelsen består ved underskrivelsen af Ejeraftalen af C og D med førstnævnte som formand. Bestyrelsen skal vælge bestyrelsesformand efter hvert års ordinære generalforsamling. Hvis bestyrelsen ikke kan blive enig om valg af bestyrelsesformand, vælges på skift en af de af G3 og H1 udpegede bestyrelsesmedlemmer.

5.4 Bestyrelsen skal træffe beslutninger i overensstemmelse med Ejeraftalen, Selskabets vedtægter, bestyrelsens forretningsorden og selskabsloven. Bestyrelsen skal træffe beslutninger ved almindelig stemmeflerhed, jf. dog pkt. 6. Bestyrelsesformandens stemme er ikke afgørende ved stemmelighed i bestyrelsen.

5.5 Bestyrelsen er beslutningsdygtig, når de af G3 og H1 udpegede bestyrelsesmedlemmer er til stede.

5.6 G3 og H1 er forpligtede til aktivt at virke for, at det bestyrelsesmedlem, som er udpeget af vedkommende Part, opfylder de ovenfor nævnte habilitetskrav og udfører sit hverv i overensstemmelse med Ejeraftalen. G3 og H1 skal medvirke til nødvendige ændringer i bestyrelsessammensætningen, hvis de af dem udpegede bestyrelsesmedlemmer, ikke efterlever disse bestemmelser."

I 2022-aftalens afsnit 6 fremgår:

"6 Væsentlige beslutninger

6.1 Væsentlige beslutninger som defineret i dette pkt. 6 (herefter benævnt "Væsentlige Beslutninger") skal Selskabets generalforsamling og/eller bestyrelse træffe efter den fremgangsmåde, som er beskrevet i dette punkt.

6.2 Selskabets bestyrelse og direktion kan kun træffe Væsentlige Beslutninger, med tilslutning fra de af G3 og H1 udpegede bestyrelsesmedlemmer.

6.3 Selskabets generalforsamlingen kan alene træffe Væsentlige Beslutninger med tilslutningen fra G3 og H1.

6.4 Hvis Selskabets bestyrelse gyldigt har truffet en Væsentlig Beslutning, og gennemførelsen af beslutningen selskabsretligt kræver, at Selskabets generalforsamling vedtager beslutningen, skal Selskabets bestyrelse straks indkalde til en generalforsamling med forslag om at vedtage den pågældende Væsentlige Beslutning. Parterne har på Selskabets generalforsamling pligt til at stemme for forslaget.

6.5 Som Væsentlige Beslutninger anses blandt andet - men ikke udelukkende - beslutninger om føgende:

6.5.1 Beslutning om ændring af Selskabets vedtægter, herunder kapitalnedsættelse, kapitalforhøjelse, likvidation, spaltning eller fusion.

6.5.2 Ændring af forretningsordenen for bestyrelsen.

6.5.3 Køb eller salg af virksomheder, selskaber eller aktiviteter eller andele heraf samt oprettelse eller nedlæggelse af filialer, joint ventures eller datterselskaber.

6.5.4 Lånoptagning ud over, hvad der er led i den sædvanlige drift.

6.5.5 Påtagelse af kautions- eller garantiforpligtelser.

6.5.6 Køb, salg eller pantsætning af aktier, obligationer eller øvrige værdipapirer.

6.5.7 Køb, salg eller pantsætning af fast ejendom.

6.5.8 Væsentlige udvidelser eller indskrænkninger i Selskabets forretningsområde og aktiviteter, herunder igangsættelse eller opgivelse af større udviklingsprojekter.

6.5.9 Vedtagelse af udlodninger, herunder udbytteudlodninger, fra Selskabet.

6.5.10 Enkeltstående investeringer og økonomiske dispositioner i Selskabet, som ikke er omfattet af Selskabets vedtagne budgetter, og som inden for et regnskabsår overstiger DKK [beløb udeladt]. 6.5.11 Vedtagelse og ændring af Selskabets forretningsplan.

6.5.12 Ansættelse eller afskedigelse af ledende medarbejdere.

6.5.13 Øvrige beslutninger af usædvanlig art eller af stor betydning for Selskabet.

6.5.14 Indgåelse, ændring, opsigelse eller ophævelse af aftaler mellem Selskabet, Parterne og Parternes personlige ejere, herunder ansættelseskontrakter og udstedelse af medarbejderaktier eller aktieoptioner til ledelsen.

6.5.15 Fastsættelse af vederlag i videste forstand til Parterne, Parternes personlige ejere eller disses nærtstående."

Skattestyrelsen har supplerende stillet spørgsmål vedrørende forståelsen af 2022-aftalens pkt. 6.2. og 6.3.

Spørgsmål vedr. pkt. 6.2.

Skattestyrelsen har spurgt, hvorledes formuleringen i 2022-aftalens pkt. 6.2. "med tilslutning fra de af G3 og H1 udpegede bestyrelsesmedlemmer" skal forstås, dvs. om der kun kan træffes "væsentlige beslutninger", såfremt der er 100% tilslutning fra de af G3 og H1 udpegede bestyrelsesmedlemmer.

Spørgers repræsentant har hertil oplyst:

"Det er korrekt, at det ikke er præciseret, at der skal være tale om en 100% tilslutning fra henholdsvis de udpegede bestyrelsesmedlemmer (jf. pkt. 6.1.). Det antages dog forudsætningsvist, at der vil være tale om 100% tilslutning fra både G3 og H1, idet beslutningerne i bestyrelsen inden en eventuel afstemning vil være diskuteret og afstemt med såvel G3 og H1, således at der er sikkerhed om (100%) enighed blandt de bestyrelsesmedlemmer, som er udpeget af henholdsvis G3 og H1."

Spørgsmål vedr. pkt. 6.3.

Skattestyrelsen har tillige spurgt, hvorledes formuleringen i 2022-aftalens pkt. 6.3. "med tilslutning fra G3 og H1" skal forstås, dvs. om der kræves 100% tilslutning fra henholdsvis G3 og H1 for at træffe væsentlige beslutninger på generalforsamlingen.

Spørgers repræsentant har hertil oplyst:

"Der vil i praksis være tale om 100% enighed mellem G3 og H1, idet hver part stemmer samlet med deres stemmeandele. For god ordens skyld henledes opmærksomheden på, at H1 jo har en køberet til G3´s aktier i H2, jf. pkt. 11.8 i ejeraftale, hvorfor der allerede af denne grund er et tæt samarbejde og en tæt korrespondance mellem de to parter."

Spørgers opfattelse og begrundelse

Selskabsskatteloven § 31, stk. 1 fastslår, at:

"Koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1‐2…. skal sambeskattes (national sambeskatning). Ved koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. forstås selskaber og foreninger m.v., der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. § 31 C……… Ved ultimativt moderselskab forstås det selskab, som er moderselskab uden at være datterselskab, jf. § 31C."

Selskabsskatteloven § 31 C definerer, hvornår man er en koncern i henhold til sambeskatningsreglerne:

"Stk. 1 Et selskab, en fond, en trust eller en forening m.v. (moderselskabet) udgør sammen med et eller flere datterselskaber en koncern. Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne i stk. 2‐6, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være moderselskab. Stk. 2Bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Stk. 3Bestemmende indflydelse i forhold til et datterselskab foreligger, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse……. Stk. 5 Eksistensen og virkningen af potentielle stemmerettigheder, herunder tegningsretter og købsoptioner på kapitalandele, som aktuelt kan udnyttes eller konverteres, skal tages i betragtning ved vurderingen af, om et selskab har bestemmende indflydelse…"

Som det fremgår af selskabsskatteloven § 31 skal selskaber sambeskattes, når selskaberne tilhører samme koncern defineret efter selskabsskatteloven § 31C.

Definitionen i selskabsskatteloven § 31C fastslår, at man er koncernforbundet, hvis man deltager i samme koncern. Det vil sige, hvis et selskab har den bestemmende indflydelse over et andet selskab, så vil der være en koncern i forhold til sambeskatningsreglerne.

Ved bestemmende indflydelse forstås retten til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger, jfr. selskabsskatteloven 31C stk. 2.

Det fremgår af selskabsskatteloven § 31C, stk. 5, at der ved vurdering af, om man har en bestemmende indflydelse skal tillægges potentielle stemmerettigheder, samt købsoptioner på kapitalandele som aktuelt kan udnyttes.

Der er i selskabsskattelovens § 31C stk. 5 ikke nogen betingelse om, at køberetten skal udnyttes inden for en vis periode/tidshorisont.

Det afgørende, for om sådanne køberetter skal medregnes ved vurdering af, om et selskab har bestemmende indflydelse, er dermed, om køberetten er betinget eller ikke betinget. Hvis køberetten kan udnyttes uden anden betingelse end erlæggelse af købesummen, vil køberetten skulle medregnes i vurderingen af, om man har den bestemmende indflydelse.

Sagt på en anden måde er det afgørende for at medtælle sådanne potentielle stemmerettigheder, at den manglende gennemførelse af udnyttelse af køberetterne beror på en ensidig beslutning om ikke at udløse disse.

H1´s køberettigheder i henhold til ejeraftalen er uden betingelser. Derfor skal de ejerandele, som H1 kan erhverve som følge af køberetten, tillægges, når det vurderes om H1 har den bestemmende indflydelse.

Idet H1 dermed opnår 64 % af kapitalen (34% + 5+5+10+10), skal H1 og H2 sambeskattes fra tidspunktet for indgåelse af ejeraftalen.

Vedrørende spørgsmål 2 fremgår det i ejeraftalen af 2022, at de anførte væsentlige beslutninger defineret i afsnit 6, kræver tiltrædelse af de bestyrelsesmedlemmer, som H1 og G3 har udpeget.

Det fremgår af afsnit 5, at H1 og G3 kan udpege hver sit bestyrelsesmedlem. Det 3. medlem udpeges af H1 dog mod godkendelse fra G3.

Det, at G3 skal godkende det 3 bestyrelsesmedlem, ændrer ikke på, at det er H1, der har den bestemmende indflydelse i forhold til væsentlige beslutninger.

Spørgsmål 1

Idet H1 har køberet til 30% af aktierne i H2, og H1 selv ejer 34 % af aktierne, har H1 dermed bestemmende indflydelse i H2, jfr. selskabsskatteloven § 31C.

H2 skal derfor sambeskattes med H1 fra 2021.

Der kan derfor svares ja til spørgsmålet til spørgsmål 1.

Spørgsmål 2

H1 kan udpege 2 bestyrelsesmedlemmer. G3 kan kun udpege 1 bestyrelsesmedlem. Dermed har H1, det bestyrelsesmæssige flertal. Det, at G3 skal godkende det 3. bestyrelsesmedlem, ændrer ikke herpå.

Det skal i øvrigt herudover nævnes, at det er C, ultimativ ejer af H1, der står for den løbende drift af H2.

Der kan derfor svares ja til spørgsmål 2.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at køberetterne i henhold til aktieaftale mellem H1 og de øvrige aktionærer i H2 betyder, at H1 skal sambeskattes med H2 med virkning fra 2021, idet køberetterne betyder, at H1 har den bestemmende indflydelse i H2.

Begrundelse

H1 blev i 2021 i tillæg til ejeraftalen af 2020 tildelt køberetter til nogle af de øvrige aktionærers aktier i H2. Ejeraftalen blev senere ændret den 2022. Skattestyrelsen forstår anmodningen således, at spørgsmål 1 alene omhandler perioden fra 2021 og frem til ændringen af ejeraftalen i 2022.

Det skal således vurderes, om de to danske anpartsselskaber, H1 og H2, er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C, i perioden fra 2021 til 2022, og om selskaberne derfor indgår i national sambeskatning, jf. selskabsskattelovens § 31.

Koncernforbundne danske selskaber i national sambeskatning

Ifølge selskabsskattelovens § 31, stk. 1, 1. pkt., skal koncernforbundne danske selskaber og foreninger m.v. sambeskattes (national sambeskatning).

Ved koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. forstås selskaber og foreninger m.v., der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. selskabsskattelovens § 31 C. Se selskabsskattelovens § 31, stk. 1, 2. pkt.

En koncern består af et selskab, en fond, en trust eller en forening mv. (moderselskabet) sammen med et eller flere datterselskaber. Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab. Moderselskabet er alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Se selskabsskattelovens § 31 C, stk. 1. Se ligeledes den juridiske vejledning 2024-1 afsnit C.D.3.1.2.2.

Bestemmende indflydelse, er i selskabsskattelovens § 31 C, stk. 2, defineret som beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

Ifølge selskabsskattelovens § 31 C, stk. 3, foreligger der bestemmende indflydelse i forhold til et datterselskab, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse.

Eksistensen og virkningen af potentielle stemmerettigheder, herunder tegningsretter og købsoptioner på kapitalandele, som aktuelt kan udnyttes eller konverteres, skal tages i betragtning ved vurderingen af, om et selskab har bestemmende indflydelse. Se selskabsskattelovens § 31 C, stk. 5.

Det er oplyst, at H1 i perioden 2021 til 2022 ejede 34 pct. af kapitalen (stemmerettighederne) i H2, og at selskabet derudover var tildelt køberetter til i alt yderligere 30 pct. kapitalandele (stemmerettigheder) fra fire af de øvrige aktionærer. Køberetterne var uden betingelser, og kunne til enhver tid gøres gældende af H1 til en værdi af [beløb udeladt]. Skattestyrelsen forstår, at køberetterne ikke blev materialiseret i den pågældende periode.

I bemærkningerne til LFF nr. 171 af 25. marts 2009 fremgår:

"… potentielle stemmerettigheder skal medtælles, også selvom de ikke er materialiseret, hvis den manglende materialisering alene beror på en ensidig beslutning om ikke at udløse disse. Det er kun stemmerettigheder, der er betinget af endnu ikke indtrufne forhold, der ikke skal medregnes. Dette sikrer, at det er det reelle billede af ejerkredsen, der udgør grundlaget for vurderingen af moder-dattervirksomhed."

Yderligere fremgår:

"En virksomhed skal i forbindelse med vurderingen af, hvorvidt potentielle stemmerettigheder bidrager til bestemmende indflydelse, undersøge alle forhold og omstændigheder, herunder vilkårene for udnyttelsen af de potentielle stemmerettigheder og andre kontraktlige forpligtelser, samlet eller hver for sig, som påvirker de potentielle stemmerettigheder, bortset fra ledelsens hensigt og den økonomiske evne til at udnytte eller konvertere rettighederne.

Det væsentlige er, at hvis en virksomhed frit kan vælge at udvide sin indflydelse og derigennem opnå bestemmende indflydelse i en anden virksomhed, så vil der foreligge et koncernforhold. Her vil modervirksomheden til en hver tid kunne gennemtvinge sine ønsker ved at udnytte de potentielle stemmerettigheder." (Skattestyrelsens understregning.)

Potentielle stemmerettigheder, der ikke er materialiseret, skal derfor medtælles i vurderingen af, om et selskab har bestemmende indflydelse i et andet selskab, hvis den manglende materialisering alene beror på en ensidig beslutning om ikke at udløse disse.

Det væsentlige er, at hvis en virksomhed frit kan vælge at udvide sin indflydelse og derigennem opnå bestemmende indflydelse i en anden virksomhed, så vil der foreligge et koncernforhold.

Skattestyrelsen lægger på baggrund af det oplyste for besvarelsen til grund, at H1 frit kunne have udnyttet køberetterne til yderligere 30 pct. af stemmerne i H2, og derigennem have opnået bestemmende indflydelse. Den manglende materialisering af køberetterne beroede alene på en ensidig beslutning fra H1 om ikke at udløse disse, og køberetterne skal derfor skal medtælles i vurderingen af om H1 havde bestemmende indflydelse i H2 i perioden 2021 til 2022, jf. selskabsskattelovens § 31 C, stk. 5.

Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at H1 og H2 er koncernforbundne fra 2021 til 2022, jf. selskabsskattelovens § 31 C, og at selskaberne derfor indgår i national sambeskatning i den pågældende periode, jf. selskabsskattelovens § 31.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at bestemmelserne i ejeraftalen dateret 2022 omkring væsentlige beslutninger, ikke ændrer på, at H1 har den bestemmende indflydelse, forudsat at der svares ja til spørgsmål 1.

Begrundelse

Ved ændringen af ejeraftalen af 2022 (aftalen) ejede H1 41% af såvel kapitalen og stemmerne i H2. De øvrige aktionærer var A der ejede 13%, B der ejede 7%, G2 der ejede 4% og G3 der ejede 35%.

H1 er efter ændringen af ejeraftalen fortsat tildelt køberet til kapitalandele ejet af A, B og G2 (samlet 24 pct.), jf. aftalens pkt. 11.1. H1 er derudover ved ændringen af ejeraftalen tildelt køberet til de af G3 ejede kapitalandele, jf. aftalens pkt. 11.8.

Om køberetten til de af G3 ejede kapitalandele er oplyst, at denne til enhver tid kan gøres gældende af H1 til en værdi på [beløb udeladt], dog efter 24 måneder til en højere værdi, og at køberetten ikke kan udnyttes successivt.

I aftalens pkt. 5 fremgår, at selskabets bestyrelse skal bestå af op til 3 medlemmer, hvoraf H1 og G3 hver har ret til at udpege ét bestyrelsesmedlem. Et eventuelt 3. bestyrelsesmedlem udpeges af H1 dog med godkendelse fra G3.

I aftalens pkt. 6 vedr. væsentlige beslutninger fremgår yderligere, at bestyrelsen og direktionen i H2 kun kan træffe væsentlige beslutninger, med tilslutning fra de af G3 og H1 udpegede bestyrelsesmedlemmer, jf. pkt. 6.2, og at selskabets generalforsamling alene kan træffe væsentlige beslutninger med tilslutning fra G3 og H1, jf. pkt. 6.3.

Skattestyrelsen har bedt Spørger oplyse, hvorledes formuleringen i aftalens pkt. 6.2"med tilslutning fra de af G3 og H1 udpegede bestyrelsesmedlemmer" skal forstås, dvs., om der kun kan træffes væsentlige beslutninger, såfremt der er 100% tilslutning fra de af G3 og H1 udpegede bestyrelses-/direktionsmedlemmer.

Spørgers repræsentant har hertil oplyst, at det ikke er præciseret, at der skal være tale om en 100% tilslutning fra de udpegede bestyrelsesmedlemmer, men at det forudsætningsvist antages, at der vil være tale om 100% tilslutning fra både G3 og H1, idet beslutningerne i bestyrelsen inden en eventuel afstemning vil være diskuteret og afstemt med såvel G3 og H1, således at der er sikkerhed for (100%) enighed blandt de bestyrelsesmedlemmer, som er udpeget af henholdsvis G3 og H1.

Skattestyrelsen har tillige spurgt, hvorledes formulering i pkt. 6.3. "med tilslutning fra G3 og H1" skal forstås, dvs., om der kræves 100% tilslutning fra henholdsvis G3 og H1 for at træffe væsentlige beslutninger på generalforsamlingen.

Spørgers repræsentant har hertil oplyst, at der i praksis vil være tale om 100% enighed mellem G3 og H1 på generalforsamlingen, idet hver part stemmer samlet med deres stemmeandele.

Skattestyrelsen forstår det oplyste således, at der både for så vidt angår bestyrelses-/direktionsbeslutninger og for generelforsamlingsbeslutninger kræves enstemmighed mellem H1 og G3, og at vilkårene i aftalens pkt. 6.2 og 6.3 derfor reelt indeholder en vetoret for G3 vedrørende væsentlige beslutninger i H2.

Spørgsmålet er herefter, om vetoretten for G3 omkring væsentlige beslutninger ændrer ved, at H1 har bestemmende indflydelse i H2, når henses til at H1 samtidig har køberet til de af G3 ejede kapitalandele.

Bestemmende indflydelse som følge af potentielle stemmerettigheder

Skattestyrelsen forstår det oplyste således, at den køberet, der i nærværende sag tilkommer H1 til samtlige af de af G3 ejede kapitalandele, frit kan udnyttes af H1 mod erlæggelse af den aftalte købesum, og at H1 derfor ved at udnytte køberetten kan opnå bestemmende indflydelse i H2.

I bemærkningerne til LFF nr. 171 af 25. marts 2009 fremgår som nævnt i begrundelsen til spørgsmål 1, at hvis en virksomhed frit kan vælge at udvide sin indflydelse og derigennem opnå bestemmende indflydelse i en anden virksomhed, så vil der foreligge et koncernforhold. Her vil modervirksomheden til en hver tid kunne gennemtvinge sine ønsker ved at udnytte de potentielle stemmerettigheder.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at selvom ejeraftalen af 2022 indeholder en vetoret for G3 vedrørende væsentlige beslutninger, ændrer dette ikke ved, at H1 og H2 fortsat er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C, og at selskaberne derfor fortsat efter 2022 indgår i national sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31. Skattestyrelsen lægger herved vægt på, at H1 i tilfælde af uenighed mellem parterne til enhver tid kan udøve sin køberet til de af G3 ejede kapitalandele.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 31

§ 31. Koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 og 5 b, § 2, stk. 1, litra a og b, eller kulbrinteskattelovens § 21, stk. 4, skal sambeskattes (national sambeskatning). Ved koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. forstås selskaber og foreninger m.v., der på noget tidspunkt i

indkomståret tilhører samme koncern, jf. § 31 C. I stk. 2-9 sidestilles faste

ejendomme og tilknyttet virksomhed efter kulbrinteskatteloven med faste

driftssteder. Ved ultimativt moderselskab forstås det selskab, som er moderselskab uden at være datterselskab, jf. § 31 C.

[…]

Selskabsskattelovens § 31 C

§ 31 C. Et selskab, en fond, en trust eller en forening m.v. (moderselskabet) udgør sammen med et eller flere datterselskaber en koncern. Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne i stk. 2-6, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være

moderselskab.

Stk. 2. Bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre et datterselskabs

økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

Stk. 3. Bestemmende indflydelse i forhold til et datterselskab foreligger, når

moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end

halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse.

Stk. 4. Ejer et moderselskab ikke mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, foreligger der bestemmende indflydelse, hvis moderselskabet har

1)     råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af en aftale med andre investorer,

2)     beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i et selskab i henhold til en vedtægt eller aftale,

3)     3) beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan og dette organ besidder den bestemmende indflydelse på

selskabet eller

råderet over det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller i et tilsvarende organ og derved besidder den faktiske bestemmende indflydelse over selskabet.

Stk. 5. Eksistensen og virkningen af potentielle stemmerettigheder, herunder

tegningsretter og købsoptioner på kapitalandele, som aktuelt kan udnyttes eller

konverteres, skal tages i betragtning ved vurderingen af, om et selskab har

bestemmende indflydelse.

[…]

Forarbejder

Bemærkningerne til LFF nr. 171 af 25. marts 2009

Det foreslåede 4. afsnit i bilag 1, B, 4, præciserer, at potentielle stemmerettigheder skal medtælles, også selvom de ikke er materialiseret, hvis den manglende materialisering alene beror på en ensidig beslutning om ikke at udløse disse. Det er kun stemmerettigheder, der er betinget af endnu ikke indtrufne forhold, der ikke skal medregnes. Dette sikrer, at det er det reelle billede af ejerkredsen, der udgør grundlaget for vurderingen af moder-dattervirksomhed.

En virksomhed kan besidde aktie-warrants, call-optioner på aktier, gælds- eller egenkapitalinstrumenter, som kan konverteres til ordinære aktier, eller tilsvarende instrumenter, som ved udnyttelse eller konvertering kan give virksomheden stemmerettigheder eller reducere en anden parts stemmerettigheder vedrørende en anden virksomheds økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Dette betegnes i IAS 27 som potentielle stemmerettigheder. Eksistensen og virkningen af potentielle stemmerettigheder, som aktuelt kan udnyttes eller konverteres, herunder potentielle stemmerettigheder, som besiddes af en anden virksomhed, skal tages i betragtning ved vurderingen af, om en virksomhed har beføjelse til at styre en anden virksomheds økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Potentielle stemmerettigheder kan ikke aktuelt udnyttes eller konverteres, når de eksempelvis først kan udnyttes eller konverteres på et fremtidigt tidspunkt eller ved en fremtidig begivenheds indtræden.

En virksomhed skal i forbindelse med vurderingen af, hvorvidt potentielle stemmerettigheder bidrager til bestemmende indflydelse, undersøge alle forhold og omstændigheder, herunder vilkårene for udnyttelsen af de potentielle stemmerettigheder og andre kontraktlige forpligtelser, samlet eller hver for sig, som påvirker de potentielle stemmerettigheder, bortset fra ledelsens hensigt og den økonomiske evne til at udnytte eller konvertere rettighederne.

Det væsentlige er, at hvis en virksomhed frit kan vælge at udvide sin indflydelse og derigennem opnå bestemmende indflydelse i en anden virksomhed, så vil der foreligge et koncernforhold. Her vil modervirksomheden til en hver tid kunne gennemtvinge sine ønsker ved at udnytte de potentielle stemmerettigheder.

[…] (Skattestyrelsens understregning)

Praksis

Den juridiske vejledning 2024-1 afsnit

Indhold

Dette afsnit handler om, at der skal være koncernforbindelse mellem selskaberne. Det er en af betingelserne for national sambeskatning.

Afsnittet indeholder:

• Betingelse
• Definitioner
• Hvornår har et selskab bestemmende indflydelse?
• Ultimativt moderselskab
• Sammenhæng med koncerndefinitionen i regnskabslovgivningen
• Stemmerettigheder i datterselskaber
• Kun ét moderselskab
• Ejeraftalers betydning
• Vetoretter
• Købsoptioner
• Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

[…]

Definitioner

Definition: Koncernforbindelse

Der er koncernforbindelse mellem selskaber og foreninger mv., hvis de på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern. Se SEL § 31, stk. 1, 2. pkt., og SEL § 31 C.

Definition: Koncern og moderselskab

En koncern består af et selskab, en fond, en trust eller en forening mv. (moderselskabet) sammen med et eller flere datterselskaber. Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab. Moderselskabet er det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Se SEL § 31 C, stk. 1.

Definition: Bestemmende indflydelse

Bestemmende indflydelse defineres som beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Se SEL § 31 C, stk. 2.

[…]

Spørgsmål 2

Der henvises til lovgrundlag, forarbejder og praksis til spørgsmål 1.