Spørgsmål

1. Kan Skatteforvaltningen bekræfte, at H1 ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning fra Spørger?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger er et dansk registreret selskab, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. Spørger er en del af X-gruppen, der blev opkøbt af M1 i 20xx i forbindelse med købet af aktierne i H1. X-gruppen er nærmere illustreret og beskrevet nedenfor.

X-gruppen driver restaurantvirksomheder i både Danmark og Sverige. X-gruppen er ansvarlig for etableringen, udviklingen og driften af restauranterne.

Koncernstruktur

X-gruppen kan i en forsimplet udgave illustreres således: [illustrering anonymiseret]

Nedenfor er de selskaber, der er relevante for den påtænkte disposition nærmere beskrevet.

Spørger 

Spørger er stiftet i 20xx. Selskabet har ingen driftsaktiviteter, men er ejer af en række koncerninterne tilgodehavender.

Spørger er administrationsselskabet i sambeskatningsgruppen, der udover Spørger består af de to danske søsterselskaber S1 og S2. Siden 20xx har søsterselskaberne været 100 pct. ejet af H1. Tidligere var S1 og S2 100 pct. ejet af Spørger.

H1 

H1 er den direkte ejer af Spørger. Selskabet er stiftet i 20xx, og er både registreret og skattemæssigt hjemmehørende i Sverige.

H1 er ansvarlig for centralt indkøb og den centrale administration i X-gruppen. Herudover varetager H1 alle medarbejderrelaterede forhold i relation til de svenske medarbejdere, der arbejder på hovedkontoret, da disse medarbejdere er ansat direkte af H1. H1 har på nuværende tidspunkt 22 medarbejdere ansat, hvoraf fire medarbejdere indgår i ledelsen i X-gruppen.

Den primære eksterne finansiering ligger i H2, jf. nedenfor, og H2 har i den forbindelse ydet midler til H1 via et internt koncernlån. H1 har et koncerninternt lån fra H2 på cirka xx millioner kroner.

H1 er 100 pct. ejet af H2.

H2

H2 er stiftet i 20xx i forbindelse med opkøbet af X-gruppen. Selskabet er både registreret og skattemæssigt hjemmehørende i Sverige.

H2 har ingen aktiviteter udover, at den administrerende direktør i X-gruppen er ansat direkte af H2.

Selskabet er finansieret gennem eksterne lån fra en investeringsvirksomhed på xx millioner kroner, samt interne lån fra H3 på cirka xx millioner kroner.

H2 er 100 pct. ejet af H3.

H3 

H3 er ligeledes stiftet i 20xx i forbindelse med M1’s opkøb af X-gruppen. Selskabet er både registreret og skattemæssigt hjemmehørende i Sverige. 

Selskabet er finansieret via egenkapital og præferenceaktier.

H3 er ejet af følgende:

• xx pct. er ejet af selskabet M2, som er registreret og skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. M2 er ultimativt ejet af en investor bosiddende i Danmark (A).
• xx pct. er ejet af selskabet M1, som er registreret og skattemæssigt hjemmehørende i Irland. M1 blev stiftet i 20xx af M4 og M5 i forbindelse med købet af aktierne i H1.
• M4 består af flere selskaber Alle selskaberne er registreret og skattemæssigt hjemmehørende i Irland. Ejerne af de tre selskaber er enten skattemæssigt hjemmehørende i X-land 1 eller X-land 2. Ingen af ejerne har kontrol i selskaberne.
• M5 består udelukkende af investorerne B, C, D og E. Alle investorerne er skattemæssigt hjemmehørende i X-land 3.
  • §  D og E ejer et lille antal C-aktier ("Carry shares") henholdsvis xx og xx C-aktier ud af i alt xx C-aktier.
  • §  G1 ejer xx C-aktier, og resten er delt mellem C og B.
  • §  G1 er et limited partnership. Det er ejet af C, B og F.
• xx pct. er ejet af M3, der består af 11 medarbejdere, direktører og et enkelt bestyrelsesmedlem i X-gruppen (inklusiv den administrerende direktør), der hver især ejer en meget lille andel af H3 som individuel. Medarbejderne, direktørerne og bestyrelsesmedlemmet er enten skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, X-land 4 eller X-land 5.

Den påtænkte disposition

Spørger påtænker at foretage en udbytteudlodning til sit svenske moderselskab H1. På nuværende tidspunkt overvejes det at udlodde xx millioner til H1. 

Formålet med udbytteudlodningen er, at udbyttet skal anvendes til enten at styrke egenkapitalen i H1 eller til at styrke egenkapitalen i datterselskaberne i Danmark og Sverige, dvs. geninvestering i Danmark og Sverige.

Der eksisterer koncernintern gæld, som vil blive elimineret i samme proces som udbytteudlodningen. En af gældsposterne er mellem S2 og H1, hvor H1 påtænker at eftergive gælden, idet S2 ikke længere har aktiv forretning. Det påtænkes dog at beholde DKK xx mio. af kravet i regnskabet, da dette er den skønsmæssige værdi af S2’s skattemæssige underskud. Efter eftergivelsen af koncernintern gæld vil resten af egenkapitalen fra udbytteudlodningen forblive i H1 for at understøtte datterselskaber i fremtiden, hvis dette skulle blive nødvendigt, og for at styrke saldobalancen i H1 med eksempelvis det formål at opnå bedre finansieringsvilkår.

Egenkapitalen i Spørger er i 20xx på DKK xx mio., hvoraf ca. DKK xx mio. kan udloddes som udbytte.

Det kan lægges til grund, at udbyttet fra Spørger ikke vil blive tilbagebetalt eller videreudloddet op i ejerkæden til de direkte eller indirekte aktionærer, og at der ikke eksisterer nogen forpligtelse for H1 til at videregive udbytteprovenuet til at opfylde nogen forpligtelser for sidstnævnte. I stedet vil udbytteprovenuet blive anvendt til et af de beskrevne formål eller begge formål.

Der foreligger ikke på nuværende tidspunkt en endelig beslutning om udbytteudlodningen.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Ifølge kildeskattelovens § 65, stk. 1, skal selskaber "i forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte af aktier eller andele i selskaber […] indeholde 27 pct. af det samlede udbytte, medmindre andet […] følger af stk. 4-6."

Det fremgår af stk. 4 i samme bestemmelse, at "der indeholdes ikke udbytteskat i udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, jf. stk. 1, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. ".

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c oplister reglerne for, hvornår en udbyttebetaling er skattepligtig for modtageren. Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., at skattepligten ikke omfatter "[…] udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytte fra datterselskaber skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende."

Skattepligten omfatter således ikke udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen af udbytter fra datterselskaber skal frafaldes eller nedsættes efter:

1. Bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, eller
2. En dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c henviser til, at der skal være tale om datterselskabsaktier i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4 A. For at der er tale om datterselskabsaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 A er det et krav, at selskabet ejer minimum 10 pct. af aktiekapitalen.

Et selskab som ejer minimum 10 pct. af et datterselskab, er beliggende i EU eller i et land med en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter Danmark skal frafalde udbyttebeskatning kan da som udgangspunkt modtage udbytter skattefrit.

I den foreliggende sag er der som tidligere beskrevet tale om en påtænkt udbytteudlodning fra et dansk selskab til et svensk selskab, hvor det svenske selskab ejer 100 pct. af det danske selskab.

Følgende fremgår af artikel 10, stk. 3 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem de nordiske lande (og hermed gældende mellem Danmark og Sverige), jf. bekendtgørelse nr. 92 af 25 juni 1997:

"Udbytte fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan tillige beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis udbyttets retmæssige ejer er en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, som pålignes, ikke overstige 15 pct. af udbyttets bruttobeløb. Sådant udbytte skal imidlertid være fritaget fra beskatning i den førstnævnte stat i tilfælde, hvor den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab (bortset fra personsammenslutninger og dødsboer), som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet. […]"

H1 ejer som tidligere beskrevet 100 pct. af aktierne i Spørger, hvorfor den påtænkte udbytteudlodning som udgangspunkt ikke skal undergives kildeskat i Danmark, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomstens art. 10, stk. 3.

Der skal som udgangspunkt heller ikke pålægges kildeskat ved den påtænkte udbytteudlodning til H1 i henhold til EU’s moder-/datterselskabsdirektiv, idet H1 er hjemmehørende i en medlemsstat og opfylder både kapitalkravet og ejertidskravet i direktivet.

Både dobbeltbeskatningsoverenskomsten og EU’s moder-/datterselskabsdirektiv understøtter således umiddelbart, at der ikke skal indeholdes dansk kildeskat ved en udbytteudlodning fra Spørger til H1. Dette forudsætter imidlertid, at H1 kan anerkendes som retmæssig ejer af udbytteudlodningen. 

Retmæssig ejer (beneficial owner)

Som bekendt er der de seneste år rejst en række sager, hvor det gøres gældende, at hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat på udbytter til udlandet, hvis modtageren af udbytteudlodningerne ikke er den retmæssige ejer.

Udtrykket "retmæssig ejer" er ikke defineret i overenskomsterne. Ud fra nyeste retspraksis på området kan det udledes, at udtrykket "retmæssig ejer" må forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten, herunder OECD’s kommentarer fra 1977 om imødegåelse af misbrug, jf. U.2023.1575H, U.2023.3198H og U.2023.456H. Ifølge disse kommentarer har udtrykket til formål at sikre, at dobbeltbeskatningsoverenskomster ikke hjælper til skatteunddragelse eller skatteflugt gennem "kunstgreb" og "kunstfærdige juridiske konstruktioner", der gør det "muligt at drage fordel af både de fordele, der følger af visse nationale love, og af de skattelempelser, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomster." I de reviderede kommentarer fra 2003 er dette uddybet og præciseret, og det er bl.a. anført, at det ikke vil være "i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand blot fungerer som ’gennemstrømningsenhed’ (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst."

Spørger har ikke udloddet udbytte gennem de seneste år. Men som tidligere beskrevet så påtænker Spørger nu at udlodde udbytte til H1 med det formål, at styrke enten egenkapitalen i H1 eller egenkapitalen i datterselskaberne i Danmark og Sverige, dvs. geninvestering i Danmark og Sverige. Det kan således, som tidligere beskrevet, lægges til grund for besvarelsen, at den påtænkte udbytteudlodning ikke vil blive videreudloddet op i ejerkæden til de direkte eller indirekte aktionærer, og at der ikke eksisterer nogen forpligtelse for H1 til at videregive udbytteprovenuet til at opfylde nogen forpligtelser for sidstnævnte.

H1 har som tidligere beskrevet ansvaret for centralt indkøb og den centrale administration i X-gruppen. Herudover varetager H1 alle medarbejderrelaterede forhold i relation til de svenske medarbejdere, der arbejder på hovedkontoret, idet disse medarbejdere er ansat direkte af H1.

Det faktum at H1 beskæftiger medarbejdere og er ansvarlig for både centralt indkøb og den centrale administration i X-gruppen understøtter, at ejerstrukturen har et kommercielt formål, og at selskabet ikke blot fungerer som et gennemstrømningsselskab.

M1, H3 og H2 blev alle en del af X-gruppen i forbindelse med købet af aktierne i H1 i 20xx. H1 (der blev stiftet i 20xx) var således allerede en del af X-gruppen inden de nuværende ejere overtog X-gruppen. H1 fungerede som et aktivt selskab for datterselskaberne forud for M1’s indirekte erhvervelse af aktierne i H1. H1 har således den samme funktion i dag, som selskabet havde før opkøbet i 20xx. De primære forskelle består i: 1) at den primære eksterne finansiering nu ligger i H2, og H1 har et internt lån til H2, 2) at der nu er en ejerstruktur over H1, og 3) at den administrerende direktør er ansat i H2 i stedet for i H1. I forhold til virksomhedens daglige drift har intet ændret sig. Ovenstående understøtter, at H1 ikke er blevet etableret som et holdingselskab med det formål at opnå en skattefordel for investorerne i M1.

Der er ikke nogen lån mellem H3, og de direkte aktionærer og/eller ultimative investorer, og der vil derfor ikke være nogen potentiel betaling af renter og/eller tilbagebetaling af hovedstol på sådanne lån.

På baggrund af ovenstående argumenter er det vores vurdering, at H1 skal anses for at være den retmæssige ejer af den påtænkte udbytteudlodning fra Spørger. Der lægges her særligt vægt på det faktum, at den påtænkte udbytteudlodning ikke (i nogen form) vil blive videreudloddet op i ejerkæden til de direkte eller indirekte aktionærer.

Dette er ligeledes i tråd med et bindende svar fra 2022 (SKM2022.95.SR), hvor Skatterådet fandt, at et holdingselskab ikke var begrænset skattepligtig til Danmark i forhold til en påtænkt udbytteudlodning. Ved vurderingen lagde Skatterådet vægt på, at den påtænkte udbytteudlodning ikke ville blive udloddet til de overliggende ejere (som var hjemmehørende på De Britiske Jomfruøer). Skatterådet fandt endvidere, at det britiske selskab ikke kunne anses for et gennemstrømningsselskab, da den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af det britiske holdingselskab til at finansiere nye opkøb. Skatterådet fandt på denne baggrund, at det britiske holdingselskab skulle anses for at have råderet over den påtænkte udbytteudlodning, hvorfor det britiske holdingselskab ansås for at være den retsmæssige ejer af udbytteudlodningen.

Endvidere må det anses for at være i tråd med Højesterets nyeste domme, der er afsagt på netop dette område (U.2023.1575H, U.2023.3198H og U.2023.4403H). Her har skattemyndighederne overordnet gjort gældende, at de pågældende moderselskaber er såkaldte "gennemstrømningsselskaber", fordi de modtagne beløb er videreført til koncernselskaber i skattelylande. Moderselskaberne er derfor ikke "beneficial owner" ("retmæssig ejer") af de modtagne udbytter eller renter - der forelå et misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne og EU's moder-/datterselskabsdirektiv eller rente-/royaltydirektivet, som derfor ikke fandt anvendelse, hvorfor udbyttet skulle beskattes i Danmark.

Højesterets afgørelse afsagt den 9. januar 2023 (U.2023.1575H) omhandlede et dansk selskab, der udloddede udbytter på henholdsvis 566 mio. kr. og 92 mio. kr.  til sit cypriotiske moderselskab.

2005-udbyttet blev udbetalt til det cypriotiske selskab, der umiddelbart herefter anvendte udbyttet til afdrag på gæld til sit moderselskab på Bermuda. Her fandt Højesteret, at det cypriotiske selskab efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, var skattepligtig af udbyttet, idet selskabet måtte anses for at være et gennemstrømningsselskab, der ikke nød beskyttelse efter overenskomsten og direktivet. Dette skyldes, at det cypriotiske selskab var blevet indskudt mellem Danmark og Bermuda kort før udlodningen, og at der ifølge Højesteret ikke var klare holdepunkter for at antage, at der ikke ved udlodningen til det cypriotiske selskab forelå retsmisbrug efter direktivet, idet beslutningen om hjemtagning til selskabet i USA først blev truffet den 22. marts 2006, og at udbyttebeløbet forud for dette henstod i selskabet i Bermuda i ca. fem måneder, hvor det blev investeret i obligationer. I denne periode kunne koncernen frit have besluttet at anvende udbyttet til andet end hjemtagelse til selskabet i USA.

Den 22. marts 2006 udloddede selskabet i Bermuda 550 mio. USD til sit moderselskab i USA, herunder ved at selskabet i Bermuda skulle optage et lån på USD 300 mio. Udbyttet blev udloddet den 3. april 2006 og blev beskattet i USA. I det danske selskabs årsrapport for 2005/06 fremgår, at der blev foreslået et udbytte for regnskabsåret på ca. 92 mio. kr. til moderselskabet i Cypern, men at denne udlodning ikke kunne blive betalt, før aktierne af et hollandsk selskab var solgt, hvilket skete i regnskabsåret 2009/10. Højesteret fandt det godtgjort, at udbyttet på ca. 92 mio. kr. fra det danske selskab var indeholdt i det udbytte på 550 mio. USD, som selskabet i Bermuda den 3. april 2006 overførte til selskabet i USA. Højesteret fandt endvidere, at den eneste retmæssige ejer af dette udbytte har været selskabet i USA, hvor udbyttet også er blevet beskattet. Dette gælder, uanset at et beløb på ca. 92 mio. kr. - svarende til udbyttet - først i 2010 blev overført til Cypern og derfra til Bermuda.

Det er således vores vurdering, at beskatningen bør frafalde i henhold til Rådets direktiv 2011/96/EU af 30. november 2011 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater og/eller Bekendtgørelse af Overenskomst af 23. september 1996 mellem de nordiske lande til undgåelse af dobbeltbeskatning for så vidt angår indkomst- og formueskatter, således H1 ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning fra Spørger.

Det er endvidere vores vurdering, at der ikke er grundlag for at bringe ligningsloven § 3 i anvendelse, da den påtænkte udbytteudlodning ikke anses for at være et udtryk for misbrug eller omgåelse af skatteretten. Dette uanset, at den nuværende ejerstruktur kunne have indebåret en skattefordel sammenholdt med en situation, hvor de ultimative investorer havde ejet det danske udbytteudloddende selskab direkte og ville modtage udbyttet. I den her påtænkte transaktion indebærer ejerstrukturen imidlertid ikke nogen skattefordel, da der ikke er nogen hensigt om at videreudlodde udbytte til de ultimative ejere. Den skattefordel, der kunne opnås herved, er i øvrigt ikke i strid med formålet eller hensigten med skatteretten, da arrangementet (strukturen) er baseret på velbegrundede kommercielle årsager, som afspejler den økonomiske virkelighed, lige som det bemærkes, at den juridiske ejerstruktur i koncernen over de svenske selskaber var etableret allerede før købet af aktierne i H1.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at spørgsmålet om, hvorvidt Skatteforvaltningen kan bekræfte, at H1 ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning fra Spørger, bør besvares med et "Ja".

Vi står naturligvis til rådighed, hvis I har spørgsmål til ovenstående foreliggende sag, brug for yderligere dokumenter / oplysninger eller lignende.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at H1 ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning fra Spørger.

Begrundelse

Sagen vedrører en påtænkt udbytteudlodning fra Spørger på xx mio. kr., til det svenske moderselskab H1 til brug for at styrke egenkapitalen i H1 og/eller i datterselskaberne i Danmark og Sverige.

Det skal således vurderes, om den påtænkte udbytteudlodning fra Spørger til H1 vil være genstand for begrænset skattepligt i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.

Den umiddelbare modtager af udbyttet fra Spørger, H1, er stiftet som et svensk "aktiebolag" (AB). Skattestyrelsen lægger ved besvarelsen til grund, at H1 anses for at være et selvstændigt skattesubjekt efter intern dansk ret. 

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, påhviler skattepligten til Danmark selskaber og foreninger m.v. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.

Som udbytte henregnes alt, hvad der af et selskab udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1. Udlodningen i form af udbytte fra Spørger til det svenske moderselskab H1 vil derfor som udgangspunkt være skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det følger dog af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbytte ikke er skattepligtigt, hvis følgende betingelser er opfyldt:

1. der er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier
2. beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende
3. udbyttet fra det danske selskab er ikke en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Se selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 8. pkt. Dette gælder dog ikke hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Se selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 9. pkt.

Ovenstående tre betingelser gennemgås i det følgende.

Ad 1 - Datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier

Ved datterselskabsaktier forstås som udgangspunkt aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 procent af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

H1 ejer 100 pct. af aktierne i Spørger. Der er således tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Ad 2 - Beskatningen skal frafaldes eller nedsættes i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomst

Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt., er det en betingelse for at udbytterne er skattefri, at beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU) eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor selskabet er hjemmehørende.

Frafald af udbytteskatten efter moder-/datterselskabsdirektivet

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, anvendes i overensstemmelse med moder-/datterselskabsdirektivet, således som direktivet er fortolket ved EU-Domstolens dom af 26. februar 2019. Skattestyrelsen henviser i den forbindelse til Højesterets afgørelse i sag BS-69/2021-HJR af d. 9. januar 2023. Højesterets afgørelse er offentliggjort på domstol.dk. Et resume af dommen er offentliggjort som SKM2023.251.HR.

Efter artikel 1, stk. 1, i moder-/datterselskabsdirektivet anvender hver medlemsstat direktivet på bl.a. overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskabet i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af.

Det fremgår af artikel 5, i moder-/datterselskabsdirektivet, at det overskud som et datterselskab udlodder til sit moderselskab skal fritages for kildeskat.

For at være omfattet af direktivet er det en betingelse, at selskabet er organiseret i en af de former, som er nævnt i bilag I, Del A, jf. direktivets artikel 2, stk. 1, litra a, i). Det følger af bilag I, Del A, litra aa, at de selskaber, der i svensk ret bl.a. benævnes "aktiebolag" (forkortes som AB) er omfattet af direktivet. Moder-/datterselskabsdirektivets bestemmelser finder dermed som udgangspunkt anvendelse på H1.

Da H1 ligeledes skal anses for at være et moderselskab, og Spørger skal anses for at være et datterselskab i direktivets forstand jf. artikel 3, stk. 1, litra a, i), skal udbytteudlodninger som udgangspunkt fritages for beskatning, jf. artikel 5. Skattestyrelsen lægger til grund for sin besvarelse, at H1 opfylder betingelsen i direktivet om at være skattepligtig uden fritagelse, jf. direktivets artikel 2, stk. 1, litra a, iii).

Det følger dog af direktivets artikel 1, stk. 2-3, at medlemsstaterne ikke giver direktivets fordele til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Direktivet er heller ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug. Se direktivets artikel 1, stk. 4. EU-domstolen har endvidere udtalt, at selv hvis de nationale regler ikke indeholder sådanne bestemmelser, så skal direktivets fordele stadigvæk nægtes af de nationale myndigheder, hvis der foreligger svig eller retsmisbrug. Se de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (præmis 89).

Misbrug vil navnlig foreligge, når betalingen af udbytteskat undgås ved i koncernstrukturen at indskyde en gennemstrømningsenhed mellem det selskab, som udlodder udbyttet, og det selskab, som er udbyttets retmæssige ejer. Se de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (præmis 100).

Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de særlige kendetegn ved den pågældende økonomiske aktivitet udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over. Se de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (præmis 104).

I nærværende sag påtænker Spørger som nævnt at udlodde udbytte på xx mio. DKK til H1, som vil anvende den påtænkte udbytteudlodning til at styrke egenkapitalen i selskabet og/eller til at styrke egenkapitalen i datterselskaberne i Danmark og Sverige.

Om H1 er oplyst, at selskabet er registreret og skattemæssigt hjemmehørende i Sverige og er ansvarlig for centralt indkøb og den centrale administration i X-gruppen. Selskabet har på nuværende tidspunkt 22 medarbejdere ansat, hvoraf fire medarbejdere indgår i ledelsen i X-gruppen.

Det er desuden oplyst, at der eksisterer koncernintern gæld, som vil blive elimineret i samme proces som udbytteudlodningen.

Som anført ovenfor er H1 og Spørger begge omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet som henholdsvis moderselskab og datterselskab. Direktivets artikel 5, stk. 1, bestemmer, at det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

Spørgsmålet er, om H1 kan påberåbe sig fritagelse efter moder-/datterselskabsdirektivet eller om der foreligger retsmisbrug. Se SKM2023.251.HR.

Det følger af praksis, at såfremt et udbytte ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være retmæssig ejer. Se bl.a. SKM2012.121.ØLR.

Det følger videre af praksis, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være retmæssig ejer, hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører, at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes. Se bl.a. SKM2020.205.SR.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at selv hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i EU eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere, end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop er at opnå en sådan lempeligere beskatning. Se bl.a. SKM2016.197.SR.

Se også SKM2023.308.SR, hvor Skattestyrelsen lagde spørgers oplysninger til grund om, at ingen del af et likvidationsprovenu ville blive videreudloddet til bagvedliggende ejere.

Det er oplyst, at det kan lægges til grund, at udbyttet fra Spørger ikke vil blive tilbagebetalt eller videreudloddet op i ejerkæden til de direkte eller indirekte aktionærer, og at der ikke eksisterer nogen forpligtelser for H1 til at videregive udbytteprovenuet til at opfylde nogen forpligtelser for H1. Skattestyrelsen lægger således til grund, at den påtænkte udbytteudlodning vil blive modtaget og anvendt til det nævnte formål af H1.

Det er Skattestyrelsen opfattelse, at der ikke er grundlag for at fastslå at H1 ikke vil udøve ejerbeføjelser over den påtænkte udbytteudlodning fra Spørger. Skattestyrelsen ligger til grund, at H1, på baggrund af det oplyste, vil fungere autonomt og uafhængigt af de bagvedliggende ejere.

Skattestyrelsen finder herefter, at de bagvedliggende ejer ikke på forhånd eller automatisk har disponeret over den påtænkte udbytteudlodning. På denne baggrund finder Skattestyrelsen, at H1 ikke kan anses for at være et gennemstrømningsselskab, som anvendes med henblik på at undgå kildebeskatning af udbytte, da den påtænkte udbytteudlodning, som anført ovenfor, ikke bliver ført videre gennem koncernen.

Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at den påtænkte udbytteudlodning fra Spørger kan udloddes skattefrit, idet skatten skal frafaldes efter moder-/datterselskabsdirektivet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt.

Dette kræver dog, at den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse.

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serie af arrangementer, som er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reel under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Se ligningslovens § 3.

Som anført ovenfor har Skattestyrelsen ved vurdering om skattefritagelse efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, lagt vægt på, at ingen del af den påtænkte udbytteudlodning vil blive returneret op igennem strukturen samt på, at der ikke er grundlag for at fastslå, at H1 ikke vil udøve ejerbeføjelser over den påtænkte udbytteudlodning fra Spørger.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke er hovedformålet, eller et af hovedformålene med arrangementerne, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reel under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, vil derfor i det konkrete tilfælde ikke finde anvendelse.

Sammenfattende

Den påtænkte udbytteudlodning fra Spørger kan på baggrund af ovenstående udloddes skattefrit, da der ikke er tale om misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet. Eftersom alle betingelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er opfyldt, og da ligningslovens § 3, ikke finder anvendelse, vil udbyttet ikke være genstand for beskatning.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2

Skattepligten i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c) oppebærer udbytte fra kilder her i landet64 omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.65 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c.66 Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4. og 5. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer70 af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Ligningslovens § 16 A

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1

(…)

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2.Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3.Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4.Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6.Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 10

Udbytte 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Såfremt udbyttets retmæssige ejer er hjemmehørende i en kontraherende stat og har et fast driftssted eller et fast sted i en anden kontraherende stat end den, i hvilken han er hjemmehørende, og den aktiebesiddelse, der ligger til grund for udlodningen, har direkte forbindelse med erhvervsvirksomhed, som drives fra det faste driftssted, respektive frit erhverv som udøves fra det faste sted, skal, uanset bestemmelserne i stykke l og 3, udbytte, der udbetales fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en sådan retmæssig ejer, beskattes i overensstemmelse med bestemmelserne henholdsvis i artikel 7 eller i artikel 14 i den kontraherende stat, hvori det faste driftssted, henholdsvis det faste sted, er beliggende.

3. Udbytte fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan tillige beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis udbyttets retmæssige ejer er en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, som pålignes, ikke overstige 15 pct. af udbyttets bruttobeløb. Sådant udbytte skal imidlertid være fritaget fra beskatning i den førstnævnte stat i tilfælde, hvor den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab (bortset fra personsammenslutninger og dødsboer), som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet.

EU’s moder-/datterselskabsdirektiv (direktiv 2011/96/EU) artikel 1, som ændret ved Rådets direktiv af 27. januar 2015 (2015/121/EU) om ændring af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater

Stk. 1. Hver medlemsstat anvender dette direktiv:

• a) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater
• b) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af
• c) på overskud, som faste driftssteder, beliggende i denne medlemsstat, af selskaber i andre medlemsstater modtager som udbytte fra deres datterselskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, hvor det faste driftssted er beliggende
• d) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til faste driftssteder, beliggende i en anden medlemsstat, af selskaber i samme medlemsstat, som de er datterselskaber af.

Stk. 2. Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med dette direktiv, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 3.Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 4.Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug

EU’s moder-/datterselskabsdirektiv (direktiv 2011/96/EU) artikel 5

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

Praksis

SKM2023.251.HR (H.D. BS-69/2021-HJR)

Sagerne angik navnlig, om X1 og Y1 havde pligt til at indeholde udbytteskat af udlodninger til udenlandske moderselskaber. Sagerne skulle bedømmes efter dansk skattelovgivning, EU’s direktiv om en fælles beskatningsordning for moder - og datterselskaber fra forskellige medlemsstater samt dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem Danmark og henholdsvis Cypern, Luxembourg og USA. I dommen tog Højesteret stilling til, hvornår et udenlandsk moderselskab er "retmæssig ejer" ("beneficial owner") efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, og hvornår der foreligger retsmisbrug efter EU-direktivet. Højesteret foretog herefter en konkret vurdering af de enkelte udlodninger. Efter resultatet af disse vurderinger havde skattemyndighederne et krav mod X1 for ikke indeholdt udbytteskat. Højesteret fastslog, at kravet efter opkrævningsloven skulle tillægges renter og rentes rente, uanset at X1 - som følge af, at selskabet fik medhold i Landsskatteretten og til dels i landsretten - ikke havde haft mulighed for at deponere de omstridte beløb og herved undgå forretning, mens sagens verserede. Højesteret udtalte at der er anledning for lovgivningsmagten til at forholde sig til, om sådanne konsekvenser af opkrævningsloven er ønskelig.

SKM2012.121.ØLR

I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital. Det var oplyst, at fremgangsmåden ved stiftelsen af holdingselskabskonstruktionen var anvendt med henblik på at undgå kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, idet kapitaltilførselsafgift var blevet pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud “fraoven". Det var endvidere oplyst, at det fra starten var tiltænkt at udstede det konvertible lån, idet renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg (den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2B var dengang ikke indført). SKAT havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. SKAT havde fundet, at udbyttet derfor var skattepligtigt efterselskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet. Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til det danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

SKM2024.375.SR

Det danske anpartsselskab, spørger, var i 2022 ejet af dets moderselskab i EU-land 1, H1. H1 var i fællesskab ejet af H2 og H3 i EU-land 1. Det var alene H3’s ejerandel, der var berettiget til at modtage udbytteudlodninger fra H1. H2 og H3 blev efter udbytteudlodningen fra spørger opløst ved en omvendt lodret fusion med H1, der nu ejer aktiverne i H3. H3 var indtil fusionen ejet af de tre selskaber, H4, H5 og H6, i EU-land 2 med i alt 98,55 pct., og med 1,45 pct. af de såkaldte MIP-deltagere. H5 og H6 var ultimativt ejet af et selskab hjemmehørende i Y-land, H10, via de mellemliggende Y-landske selskaber, H7, H8 og H9.

Skatterådet bekræftede i spørgsmål 1, at udbytteudlodningen fra Spørger, der blev modtaget af H1, og som kort tid efter blev videreudloddet til H3 til brug for tilbagekøb af de såkaldte MIP-deltageres aktier warranter i H3, ikke var genstand for begrænset skattepligt i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Der blev lagt vægt på, at ingen del af det modtagne udbytte blev returneret op igennem strukturen til nogle af de overliggende selskaber i Y-land, H7, H8, H9 og H10, samt, at på baggrund af MIP-deltagernes meget begrænsede ejerandel i koncernen, havde disse på ingen måde haft mulighed for at gennemtvinge tilbagekøbet.

Skatterådet bekræftede i spørgsmål 2, at den forholdsmæssige del af udbyttet, der blev udloddet fra Spørger til H1, og fra H1 blev videreudloddet til H3, og fra H3 blev videreudloddet til bl.a. H5 og H6 i EU-land 2, og blev anvendt af H5 og H6 til betaling af earn-out opstået i forbindelse med købet af H1 fra G1, ikke var genstand for begrænset skattepligt i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Der blev lagt vægt på, at H5 og H6 havde anvendt den pågældende del af det modtagne udbytte til betaling af den skyldige earn-out for opkøbet af H1, og at denne del af udbyttet ikke blev ført videre af H5 og H6 til de bagvedliggende aktionærer.

SKM2022.95.SR

Spørger (H3) var et dansk selskab, som ønskede bekræftet at en påtænkt udbytteudlodning til dennes moderselskab (H2) beliggende i Storbritannien ikke var begrænset skattepligtig til Danmark. Det var oplyst at den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2, som var udset til at forestå koncernens ekspansion, til opkøb og investeringer af nye driftsdatterselskaber. Skatterådet fandt at H2 ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning. Skatterådet lagde i sin vurdering vægt på, at den påtænkte udbytteudlodning ikke ville blive videreudloddet til de bagvedliggende ejere, som var hjemmehørende på De britiske Jomfruøer. Skatterådet fandt endvidere, at H2 ikke kunne anses for at være et gennemstrømningsselskab da den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2 til de beskrevne formål. På denne baggrund fandt Skatterådet, at H2 skulle anses for at have dispositionsretten over den påtænke udbytteudlodning og derfor skulle anses for at være den retmæssige ejer. H2 var derfor ikke begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c.

SKM2020.205.SR

H1 (spørger) indgik i en koncern (Koncernen), som ejede flere driftsejendomme i udlandet, primært X-land. Koncernens ultimative moderselskab var registreret på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser. I koncernen indgik også et operativt administrations- og holdingselskab i Nederlandene (H11), som udgjorde koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og “Head of Legal & Compliance". Spørger ønskede Skatterådets bekræftelse på, at en udbytteudlodning til selskabets moderselskab i Cypern kunne ske uden at moderselskabet blev begrænset skattepligtig af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt at arrangementet ikke var omfattet af den generelle antiomgåelsesregel i ligningslovens § 3. Det blev fundet godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H1, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1. Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter. Der kunne derfor svares ja til de stillede spørgsmål.

Den juridiske vejledning 2024-2 afsnit C.D.8.10.5 Udbytteindtægter

(…)

Selskaber og foreninger mv. omfattet af reglen

Udenlandske selskaber og foreninger mv., som har udbytteindtægter fra selskaber, der er hjemmehørende her i landet, er begrænset skattepligtige til Danmark. Se SEL § 2, stk.1, litra c.

Skattepligten omfatter udbytte til selskaber og foreninger mv., som i øvrigt er undtaget fra skattepligt efter SEL § 3, stk. 1. Se SEL § 3, stk. 5.

Udenlandske statslige organer, der ikke er organiseret som et selskab eller en forening mv., er ikke begrænset skattepligtige til Danmark. Se TfS1994.236.

Hovedregel (Hvilke udbyttebeløb er omfattet)

Den begrænsede skattepligt omfatter først og fremmest udbyttebeløb, i hvilke der efter KSL § 65 skal indeholdes udbytteskat. Se SEL § 2, litra c, 1. punktum.

Det er både udbytte omfattet af LL § 16 A, stk. 1 og 2, og afståelsessummer omfattet af LL § 16 B, der skal indeholdes udbytteskat i ved udbetaling til udenlandske selskaber og foreninger mv.  Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt. Der kan f.eks. være tale om følgende:

• Det årlige udloddede udbytte
• Likvidationsudlodninger, der ikke er foretaget i likvidationsåret
• Nedsættelse af aktiekapitalen

Som udbytte behandles også tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § SEL § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse.

Undtagelse

Når der foretages udlodninger fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. LL § 16 C, stk. 1, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsforeningens administration, og afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom, skal der dog ikke indeholdes udbytteskat, idet udbyttet ikke er skattepligtigt.

(…)

Udbytteskattens størrelse

Udbytteskatten af udbytter, der er omfattet af SEL § 2, stk. 1, litra c, anses for endelig opfyldt ved

• indeholdelse af udbytteskat med 27 pct. efter KSL § 65 eller
• den skat, der skal betales efter KSL § 65 A, stk. 1.

De udbytteindtægter, der ikke er omfattet af indeholdelsespligten i KSL § 65, skal for begrænset skattepligtige ligeledes beskattes med en bruttoskat på 22 pct.

Indeholdelsen af udbytteskatten er 27 pct. i henhold til KSL § 65, men den endelige udbytteskat er 22 pct. Se SEL § 2, stk. 8, 2. pkt. De resterende 5 pct. skal derfor tilbagesøges for at nå den endelige udbytteskat på 22 pct.

(…)

Fritagelse for udbytteskat

Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, se ABL § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter

• bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller
• en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. punktum.

Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, se ABL § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 6. punktum. 

Skattepligten omfatter heller ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder/og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 7. punktum.

Skatterådet har i et bindende svar taget stilling til forståelsen af SEL § 2, stk. 1, litra c, 7. pkt. Se nærmere herom SKM2011.441.SR og SKM2023.251.HR.

Beneficial owner sagerne

Skattestyrelsen har i de seneste år rejst en række sager, hvor det gøres gældende, at hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat på udbytter til udlandet, såfremt modtageren af udbytterne ikke er den retmæssige ejer. Vedrørende fastlæggelsen af begrebet retmæssig ejer og for udviklingen i sagerne om retmæssig ejer, henvises der til de nedenfor angivne afgørelser, domme mv.

Højesteret afsagde 9. januar 2023 dom i de to første sager om "beneficial ownership", som vedrører kildeskat på udbytter.

Sagerne angik navnlig, om selskaberne havde pligt til at indeholde udbytteskat af udlodninger til udenlandske moderselskaber. Sagerne skulle bedømmes efter dansk skattelovgivning, EU’s direktiv om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater samt dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem Danmark og henholdsvis Cypern, Luxembourg og USA.

I dommen tog Højesteret stilling til, hvornår et udenlandsk moderselskab er "retmæssig ejer" ("beneficial owner") efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, og hvornår der foreligger retsmisbrug efter EU-direktivet. Højesteret foretog herefter en konkret vurdering af de enkelte udlodninger.

Højesteret fandt, at moderselskaber, der var hjemmehørende henholdsvis på Cypern og i Luxembourg, i medfør af SEL § 2, stk. 1, litra c, var skattepligtige af udbytter fra deres danske datterselskaber, idet der hverken efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem Danmark og henholdsvis Cypern og Luxembourg skulle ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, fordi der forelå retsmisbrug efter direktivet, og fordi moderselskaberne ikke kunne anses for at være retmæssig ejer af de udloddede beløb efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne.

I den ene sag (sag 69/2021), der angik to udbytter, fandt Højesteret, at det ene udbytte var fritaget for beskatning efter SEL § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Højesteret tiltrådte, at SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., om transparente moderselskaber, må forstås således, at fritagelse for skattepligt forudsætter, at også betingelsen om, at beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabs-direktivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er opfyldt.

En indsigelse om, at en beskatning stred imod en bindende administrativ praksis, blev ikke taget til følge.

I sag 69/2021 blev det indeholdelsespligtige selskab anset for ansvarlig for den manglende indeholdelse af udbytteskat, jf. KSL § 69, stk. 1, jf. KSL § 65, stk. 1. Skattemyndighederne havde derfor et krav mod det indeholdelsespligtige selskab. Højesteret fastslog, at kravet på betaling af det ikke indeholdte beløb skulle tillægges renter og rentes rente efter opkrævningsloven. Se SKM2023.251.HR.