Klagen skyldes, at selskabets indkomst er forhøjet som følge af tvungen sambeskatning med 2 tyske selskaber.

Landsskatterettens afgørelse

Selskabsrevisionen har som følge af tvungen sambeskatning med B GmbH og C GmbH

forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med 35.381.609 kr.

Landsskatteretten nedsætter selskabets skattepligtige indkomst med 35.381.609 kr.

Sagens oplysninger

Selskabet ejede D GmbH, München, der indirekte ejede de tyske selskaber B GmbH og C GmbH.

Der er enighed om, at B GmbH og C GmbHs virksomhed i væsentlig grad var af finansiel karakter.

Indkomsten i B GmbH og C GmbH er ikke beskattet i Tyskland det pågældende indkomstår. Det fremgår af årsopgørelserne fra selskaberne, at dette skyldes, at selskaberne havde fremførselsberettigede underskud fra tidligere indkomstår.

Selskabsrevisionens afgørelse

Der skal ske tvungen sambeskatning med de 2 tyske selskaber.

Da indkomsten i de 2 tyske selskaber er af finansiel karakter med mere end den i selskabsskattelovens § 32, stk. 2, anførte procent, og selskaberne ejes direkte/indirekte med mere end den anførte procent i stk. 1, skal disse selskabers indkomst tillægges moderselskabets indkomst efter reglen i selskabsskattelovens § 32, stk. 4. Afskrivningerne kan ikke fradrages, da de ikke vedrører den finansielle indtægt, jf. statsskattelovens § 6 a.

Af selskabsskattelovens § 32 fremgår, at et selskab, der har væsentlig indflydelse på et udenlandsk selskab, skal medregne dette selskabs CFC-indkomst svarende til sin ejerandel, når det udenlandske selskabets CFC-indkomst overstiger 1/3 af dette selskabs indkomst, og den udenlandske skat af CFC-indkomsten er mindre end (mindre end 3/4 af) skatten beregnet efter danske regler.

Den samlede aktivmasse i B GmbH er fordelt således, at 1/13 af værdien vedrører fast ejendom, 8/13 af værdien er anbragt i aktier i et datterselskab, hvis væsentligste aktiver er værdipapirer, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 2, 3/13 i obligationer/gældsbreve og 1/13 i likvider og andre tilgodehavender. Der har ikke været nogen indkomst af betydning fra den/de faste ejendomme, men næsten udelukkende afkast af værdipapirer og andre tilgodehavender. Af regnskabet fremgår, at der ikke er regnskabsmæssige underskud fra tidligere indkomstår. Den eneste sandsynlige årsag til at der eventuelt efter revisors opfattelse kunne være underskud, må være, hvis han mener, at der er tab på udlån på 8,6 mio. DM til kommanditselskaberne på grund af kommanditselskabernes negative egenkapital. Disse eventuelle tab findes imidlertid ikke fradragsberettigede. Selskabsrevisionen stiller sig således uforstående over for revisors anbringende om, at selskabet primært har placeret sin kapital i fast ejendom, samt at årsagen til den manglende skattebetaling skulle være fremførsel af underskud fra tidligere indkomstår.

Vedrørende C GmbH er det ligeledes konstateret, at kun en mindre del af selskabets aktiver er placeret i fast ejendom, ligesom indtægten fra de faste ejendomme er af underordnet karakter. Ud fra de samlede aktiver på ca. 83,7 mio. DM i selskabet, de 4 C kommanditselskaber, hvori selskabet er komplementar samt interessentskabet, C 5, hvor selskabet har over 90 % ejerandel, er ca. 6,4 mio. kr. DM anbragt i fast ejendom, hvorimod 72,1 mio. kr. DM er anbragt i obligationer/navne-gældsbreve og resten ca. 5,2 mio. DM i likvider og andre tilgodehavender. Det er ligeledes konstateret, at der ikke er nogen indkomst af betydning fra den/de faste ejendomme, men næsten udelukkende afkast af værdipapirer og andre tilgodehavender. Af regnskabet fremgår, at det regnskabsmæssige underskud fra tidligere indkomstår er 4.231.446 DM.

Det fremgår af regnskabet for B GmbH, at selskabet i 1999 har modtaget et kapitalindskud fra moderselskabet på ca. 73 mio. DM. Ifølge regnskabet er der ikke foretaget en udvidelse af aktiekapitalen. Kapitalindskuddet må således efter de foreliggende oplysninger, efter danske regler, anses for et kapitalindskud uden for aktieemission, der er skattepligtig, jf. statsskattelovens § 4. Selskabsrevisionen anser det derfor for udelukket, at der skulle være underskud (før 2000) til fremførsel. Det skal dog anføres, at der ikke dermed er taget stilling til, om det anførte regnskabsmæssige underskud ville være fradragsberettiget efter danske regler og dermed kunne indgå i beregningen. Der foreligger ikke tilstrækkelige oplysninger om underskuddene til, at der kan foretages en tilstrækkelig/behørig vurdering heraf.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentanter har nedlagt påstand om, at selskabets skattepligtige indkomst skal nedsættes med 35.381.609 kr., idet der ikke skal ske tvungen sambeskatning med B GmbH og C GmbH.

De indirekte ejede tyske datterselskabers indkomst er ikke omfattet af selskabsskattelovens § 32. B GmbH og C GmbH beskæftiger sig med passiv kapitalanbringelse. Selskabernes kapital er primært placeret i fast ejendom, som hovedsageligt ejes gennem i alt 5 tyske kommanditselskaber. Selskaberne har ingen ansatte. Selskaberne har ikke betalt skat i Tyskland i 2000. Årsagen hertil er, at selskaberne har fremført underskud fra tidligere år, der er mindre end 5 år gamle. Selskaberne er undergivet almindelig tysk selskabsbeskatning, hvis principper ikke afviger væsentligt fra dansk selskabsbeskatning. Der er hverken hjemmel eller grundlag i øvrigt til at etablere tvungen sambeskatning med de to tyske selskaberne - allerede fordi, selskaberne er omfattet af tysk beskatning, der ikke afgiver væsentligt fra dansk beskatning. De tyske selskaber er undergivet tysk beskatning, der omfatter såvel Körperschaftsteuer og Gewerbesteuer. Den samlede effektive beskatning udgør ca. 45 %. Der er ikke indgået aftale med de tyske skattemyndigheder om skattesatsen eller beregningsgrundlaget, og skatten er ikke fastsat/nedsat på baggrund af aktionærernes tilhørsforhold mv. Det tyske skattesystem er ikke væsentligt forskelligt fra det danske. De tyske selskabers afkast fra værdipapirer samt afkast fra fast ejendom beskattes fuldt ud efter tyske regler, enten løbende eller ved realisation. Det er alene på grund af underskudsfremførsel fra tidligere år, at de tyske selskaber ikke betalte skat for indkomståret 2000.

Selskaberne har i øvrigt ikke i indkomståret 2000 oppebåret indtægter eller realiseret avancer, som behandles lempeligere efter tyske regler. De tyske selskaber er derfor hverken efter en generel eller konkret vurdering beskattet lavere end efter danske regler.

Selskabsrevisionen har anset de tyske selskabers aktiver og indtægter for i det væsentligste at være af finansiel karakter. Hertil bemærkes, at efter den daværende affattelse af selskabsskattelovens § 32, stk. 2, ansås et datterselskabs virksomhed for i væsentlig grad at være af finansiel karakter, hvis mere end 50 % af dets indtægter stammede fra finansiel virksomhed, eller hvis handelsværdien af dets finansielle aktiver udgjorde mere end 50 % af handelsværdien af selskabets samlede aktiver.

Repræsentanterne kan bekræfte, at en konsolideret beregning af de tyske selskaber inklusive de underliggende kommanditselskaber viser, at såvel mere end 50 % af aktivmassen som mere end 50 % af indtægterne er af finansiel karakter. CFC-beskatningen af de tyske selskaber kan på trods heraf ikke opretholdes, da de øvrige betingelser herfor ikke er opfyldt. Den beskatningen, som de tyske selskaber er underlagt, omfatter såvel Körperschaftsteuer og Gewerbesteuer. Den samlede effektive beskatning udgør derfor ca. 45-54 % afhængigt af, om overskuddet udloddes.

Det tyske skattesystem er ikke væsentligt forskelligt fra det danske. De tyske selskabers afkast fra værdipapirer samt afkast fra fast ejendom beskattes fuldt ud efter tyske regler, enten løbende eller ved realisation. Det er alene på grund af underskudsfremførsel fra tidligere år, at de 2 tyske selskaber ikke har betalt skat for indkomståret 2000. Selskaberne har i indkomståret 2000 ikke oppebåret indtægter eller realiseret avancer, som behandles lempeligere efter tyske regler. De tyske selskaber er derfor hverken efter en generel eller en konkret vurdering beskattet lavere end efter danske regler.

Selskabsrevisionen har betvivlet, at selskabernes manglende skattebetaling skyldes fremførsel af underskud fra tidligere indkomstår. Hertil bemærkes, at det fremgår af specifikation af den opgjorte skattepligtige indkomst efter tyske regler, at der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst er foretaget ganske få korrektioner til det regnskabsmæssige resultat før skat. Opgørelsen dokumenterer, at selskabernes manglende skattebetaling skyldes fremførte underskud fra tidligere år.

Selskabsrevisionen har endvidere påstået, at underskud efter tyske regler bør anses for bortfaldet som følge af et gennemført kapitalindskud i C GmbH i 1999 uden udstedelse af aktier. Denne påstand er forkert, idet kapitalindskud efter tyske regler ikke er skattepligtigt. Tilsvarende gælder ifølge Ligningsrådets afgørelse refereret i TfS 2003.95 under dansk sambeskatning. De foretagne kapitalindskud i den omhandlede sag i henholdsvis tyske og amerikanske datterselskaber var lovlige efter de selskabsretlige regler i henholdsvis Tyskland og USA. Ligningsrådet fandt efter en samlet vurdering, at der ikke bestod det fornødne grundlag for at anse betalingerne for skattepligtige. Det er således forkert og i strid med gældende praksis, når selskabsrevisionen har påstået, at de tyske underskud skal anses for bortfaldet ved vurderingen af beskatningsniveauet efter CFC-reglerne.

Der henvises til Landsskatterettens afgørelse refereret i SKM2004.439.LSR (TfS 2004.862), der fastslår, at der kun skal foretages en generel vurdering, når det vurderes, om et udenlandsk datterselskab er lavt beskattet. Da det tyske skattesystem ikke er væsentligt forskelligt fra det danske, er betingelsen om væsentlig lavere beskatning ikke opfyldt.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Af den dagældende selskabsskattelovs § 32, stk. 1, 1. pkt. fremgår:

"Såfremt et selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 1 kontrollerer eller har væsentlig indflydelse på et udenlandsk selskab eller en forening m.v. (datterselskabet), hvis virksomhed i væsentlig grad er af finansiel karakter, og hvis afkast beskattes væsentligt lavere end efter danske regler, eller hvis beskatning i væsentlig grad udskydes i forhold til danske regler, medregnes datterselskabets indkomst opgjort efter danske regler ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for koncernens moderselskab (tvungen sambeskatning)."

Ved vurdering af, om afkastet beskattes væsentligt lavere end efter danske regler, eller om beskatning i væsentlig grad udskydes i forhold til danske regler, skal der alene foretages en generel vurdering af beskatningen i det land, hvori datterselskabet er beliggende. Der henvises til Landsskatterettens kendelse af 22. oktober 2004, offentliggjort i SKM2004.439.LSR

Den normale selskabsskat i Tyskland var i 2000 30/40 %.

Herefter anses afkast i Tyskland ikke generelt at blive beskattet væsentligt lavere end efter danske regler. Det forhold, at selskabernes skattepligtige indkomst i det pågældende indkomstår er nedsat med fremførselsberettigede underskud fra tidligere år, ændrer ikke herpå. Der er herefter ikke grundlag for tvungen sambeskatning med B GmbH og C GmbH i indkomståret 2000.

Selskabsrevisionens ansættelse ændres i overensstemmelse hermed.