Hvis RIM finder, at SKAT bør indestå for omkostningerne i forbindelse med anlæggelse af omstødelsessag mv., er specialcentret bemyndiget til at tage stilling til kurators anmodning om sikkerhedsstillelse. Vedrørende kompetencefordelingen mellem Hovedcentret og specialcentret i disse sager se i øvrigt vejledningens B.2.3.
I det følgende gennemgås retningslinjerne for behandling af anmodninger om indståelse for omkostninger i forbindelse med anlæggelse af omstødelsessag mv.
1 Hvad sikkerhedsstillelsen kan vedrøre
En kurator kan anmode SKAT om indeståelse for omkostninger til f.eks.:
· Undersøgelse af hvorvidt der foreligger omstødelige dispositioner.
· Anlæggelse og gennemførelse af retssager om omstødelse, erstatning, tilbagesøgning af ulovlige anpartshaverlån/direktørlån eller udtræk fra selskabet eller andre
kontraksretlige krav.
· Yderligere indeståelse for omkostninger i forbindelse med omstødelsessagen, herunder undersøgelse af om der foreligger andre omstødelige dispositioner.
· Andre inddrivelsesskridt for konkursboet, f.eks. indgivelse af konkursbegæringer mod andre virksomheder eller selskaber.
· Genoptagelse af et konkursbo fordi kurator efterfølgende har konstateret omstødelige dispositioner.
2 SKATs vurdering af kurators anmodning
SKAT skal vurdere følgende 4 forhold, når der fremkommer en anmodning fra en kurator om sikkerhedsstillelse:
- SKATs økonomiske interesser i sagen. Først skal det vurderes hvilken økonomisk eller præventiv interesse SKAT har i sagen. (Se afsnit 3).
- Den juridiske vurdering af sagen. Dernæst vurderes det, evt. sammen med kurator/Kammeradvokaten, om det er sandsynligt eller overvejende sandsynligt at retssagen kan vindes helt eller delvist. (Se afsnit 4).
- Opfyldelsesudsigten. Endelig vurderes opfyldelsesudsigten, hvilket især kræver en vurdering af den formodede betalingsevne (og evt. betalingsvilje) hos den eller de sagsøgte. (Se afsnit 5).
- Hensynet til retsfølelsen. Hensynet til retsfølelsen eller præventive hensyn kan navnlig i sager vedrørende konkurskriminalitet være den bærende årsag til, at SKAT vælger at stille sikkerhed for undersøgelser og anlæggelse af omstødelsessager mv. i konkursboer. (Se afsnit 6).
3 SKATs økonomiske interesse i sagen
I forbindelse med enhver anmodning om sikkerhedsstillelse skal det afklares, hvor stor en økonomisk interesse SKAT har i sagen.
Afklaringen af SKATs økonomiske interesse sker ved at sammenholde følgende oplysninger:
- Størrelsen af SKATs krav og dette krav/disse kravs placering i konkursordenen.
- Størrelsen af sikkerhedsstillelsen.
- Størrelsen af den forventede dividende, hvis konkursboet tilføres midler fra omstødelsessagen.
- Størrelsen af de øvrige kreditorers krav og disse kravs placering i konkursordenen.
Er SKATs krav mod den konkursramte virksomhed et mindre beløb og er den omstødelige disposition beløbsmæssig beskeden, vil det tale for, at SKAT ikke skal stille sikkerhed for anlæggelse af omstødelsessag.
Eksempel:
SKAT har anmeldt et simpelt krav i konkursboet på 50.000 kr.
Øvrige simple krav udgør 500.000 kr.
Den omstødelige disposition kan opgøres til 30.000 kr.
Den dividende der vil blive tilført boet til udbetaling af simple krav vil være under 2 %. SKAT har ikke præventive eller andre tilsvarende interesser i sagen
I en sådan situation bør SKAT ikke stille sikkerhed for anlæggelse af omstødelsessager, heller ikke selvom der er en god udsigt til opfyldelse af sagen.
Er SKATs krav mod den konkursramte virksomhed et mindre beløb og er det nødvendige sikkerhedsstillelsesbeløb meget stort, vil det tale for, at SKAT ikke skal stille sikkerhed for anlæggelse af omstødelsessag.
Eksempel:
SKAT har anmeldt et simpelt krav i konkursboet på 50.000 kr.
Øvrige simple krav udgør 500.000 kr.
Sikkerhedsstillelsen udgør 100.000 kr.
Den dividende der vil blive tilført boet til udbetaling af simple krav vil være under 5 %. SKAT har ikke præventive eller andre tilsvarende interesser i sagen
I en sådan situation bør SKAT ikke stille sikkerhed for anlæggelse af omstødelsessager, heller ikke selvom der er en god udsigt til opfyldelse af sagen.
Er SKATs krav mod den konkursramte virksomhed et betydeligt beløb og er den omstødelige disposition beløbsmæssig betydende for den dividende som SKAT vil modtage, vil det tale for, at SKAT skal stille sikkerhed for anlæggelse af omstødelsessag, hvis sikkerhedsstillelsen står i rimeligt forhold til procesrisikoen ved sagen og SKATs økonomiske interesser i sagen.
Eksempel 1:
SKAT har anmeldt et simpelt krav i konkursboet på 650.000 kr.
Øvrige simple krav udgør 120.000 kr.
Den omstødelige disposition kan opgøres til 90.000 kr. Sikkerhedsstillelsen udgør 40.000 kr.
Den dividende der vil blive tilført boet til udbetaling af simple krav vil være ca. 10 %. SKAT har ikke præventive eller andre tilsvarende interesser i sagen
I en sådan situation bør SKAT stille sikkerhed for anlæggelse af omstødelsessager, hvis der er en god udsigt til opfyldelse af sagen.
Eksempel 2:
SKAT har anmeldt et simpelt krav i konkursboet på 650.000 kr.
Øvrige simple krav udgør 120.000 kr.
Den omstødelige disposition kan opgøres til 200.000 kr. Sikkerhedsstillelsen udgør 100.000 kr.
Den dividende der vil blive tilført boet til udbetaling af simple krav vil være ca.20 %. SKAT har ikke præventive eller andre tilsvarende interesser i sagen
I en sådan situation bør SKAT stille sikkerhed for anlæggelse af omstødelsessager, hvis der er en god udsigt til opfyldelse af sagen.
3.1 Andre hensyn end de rent finansielle
SKAT kan også have andre incitamenter end de rent økonomiske. Retsfølelsen eller præventive hensyn kan i sig selv begrunde, at SKAT stiller sikkerhed for omkostninger. Se nærmere afsnit 6.
3.2 Samarbejdet med LG (Lønmodtagernes Garantifond)
LG har ofte anmeldt et § 95-krav i forbindelse med udbetalingen af nettolønnen til ansatte, der grundet arbejdsgiverens insolvens ikke har modtaget lønnen fra denne. LG vil i disse tilfælde i forbindelse med sin anmeldelse også have beregnet SKATs § 95-krav, som ligeledes anmeldes på vegne af SKAT.
SKAT og LG vil i disse sager have en fælles interesse, hvilket medfører, at SKAT og LG normalt træffer en fælles beslutning: ja eller nej til sikkerhedsstillelse.
Der kan laves en fordelingsnøgle ud fra størrelsen af de respektive § 95-krav. Normalt har LG en større andel, hvorfor LG typisk vil skulle stå for en større andel af sikkerhedsstillelsen end SKAT. Det kan dog tænkes, at SKAT tillige har anmeldt et simpelt krav (§ 97), og det må lægges til grund, at der også vil blive udbetalt en dividende til de simple kreditorer. Dette kan betyde, at SKATs samlede udkomme vil kunne overstige LGs, hvorfor LG vil kunne have en naturlig interesse i, at SKAT derfor skal stå for en større del af sikkerheden. Ofte vil en præcis fordelingsnøgle ikke kunne beregnes i disse tilfælde. Fastlæggelse af fordelingen må derfor ske på baggrund af en aftale mellem LG og SKAT.
3.3 Hvis der er andre væsentlige kreditorer, bør disse normalt medvirke i en sikkerhedsstillelse
Er der andre væsentlige kreditorer såsom banker og andre finansstærke kreditorer, bør disse normalt medvirke i en sikkerhedsstillelse ud fra en fordelingsnøgle, der beregnes ud fra størrelsen af de i en sikkerhedsstillelsesordning medvirkende kreditorers krav.
SKAT skal derfor sikre, at kurator har spurgt eventuelle andre væsentlige kreditorer om de vil være med til at stille sikkerhed for førelse af en omstødelsessag mv.
3.4 Kurator skal oplyse størrelsen på det nødvendige sikkerhedsstillelsesbeløb
Af hensyn til SKATs risiko- og budgetstyring skal kurator altid oplyse størrelsen af det nødvendige indeståelsesbeløb (herunder om beløbet er med eller uden moms) for sagens førelse i 1. instans.
Der skal altid sættes et "loft" over SKATs indeståelse, det vil sige, at SKAT altid skal maksimere den indeståelse som vi giver kurator vedrørende sikkerhedsstillelse for omkostninger. SKAT må således aldrig give en "blanko-sikkerhedstillelse" til en kurator.
Hvis kurator når loftet i SKATs sikkerhedsstillelse må han henvende sig til SKAT med anmodning om yderligere sikkerhedsstillelse. En sådan anmodning om yderligere sikkerhedsstillelse, skal behandles efter retningslinjerne i dette notat, ligesom SKAT altid skal maksimere den yderligere sikkerhedsstillelse til et bestemt beløb.
4 Den juridiske vurdering af sagen
Vurderes det, at SKAT har en tilstrækkelig økonomisk m.v. interesse i sagen, skal det dernæst afklares, om den eller de af kurator foreslåede retssag(er) sandsynligvis eller overvejende sandsynligt kan vindes.
Dette er den vanskeligste del af processen og kræver et godt kendskab til omstødelsesreglerne, selskabslovenes regler om ulovlige kapitalfjernelser og erstatningsreglerne. Der henvises i denne forbindelse til Inddrivelsesvejledningens H.3.12 samt til forskellige teoretiske fremstillinger, f.eks. den kommenterede konkurslov.
Vurderingen af hvorvidt retssagen kan vindes skal ske i et samarbejde med kurator. Hvis anmodningen fra kurator om sikkerhedsstillelse alene indeholder få eller utilstrækkelige faktuelle oplysninger, eller måske ikke er nærmere eller utilstrækkeligt begrundet, skal SKAT tage kontakt til kurator med henblik på dels af få yderligere oplysninger i sagen, dels af få kurators mere detaljerede og begrundede vurdering af sagens holdbarhed.
Juridisk Service - Inddrivelse i Hovedcentret står også gerne til rådighed for en eventuel forudgående telefonisk drøftelse af omstødelsesretlige spørgsmål mv.
Er der tale om sager, der i særlig grad appellerer til retsfølelsen, fordi de involverede personer groft har tilsidesat SKATs interesser som (tvangs)kreditor, kan dette tale i sig selv tale for at SKAT stiller sikkerhed. Se nærmere herom afsnit 6.
5 Opfyldelsesudsigten
Har SKAT den fornødne økonomiske interesse i sagen og vurderes det at det er sandsynligt eller overvejende sandsynligt at sagen kan vindes, skal det dernæst vurderes, om den eller de sagsøgte må formodes at være i stand til at opfylde dommen. SKATs oplysninger kan ofte give et fingerpeg. En R75-udskrift vil fx kunne give et fingerpeg om den sagsøgtes formodede betalingsevne.
Ofte vil den sagsøgte - mens retssagen verserer - have tid til at forstikke sine midler, således at der ikke vil være nogen inddrivelsesudsigt, når dommen afsiges til sin tid. Det vil især kunne forekomme i selskaber, da fysiske personer efter en konkurs stadig hæfter for den udækkede del af kreditorernes krav, jf. konkurslovens § 156.
Kurator vil kun i sjældne tilfælde have mulighed for at overbevise en fogedret om, at der til sikring af fx omstødelseskrav skal foretages arrest i sagsøgtes aktiver, jf. RPL § 627.
Oftest vil der derfor allerede på dette tidlige tidspunkt skulle tages stilling til den fremtidige strategi. Hvis der afsiges dom i boets favør, og dommen ikke opfyldes, vil det måske bevirke at sagsøgte (domfældte) skal erklæres konkurs (som regel efter et forgæves udlæg i fogedretten, jf. konkurslovens § 18), hvilket kan være nødvendigt for at muliggøre en omstødelse af de dispositioner, hvormed aktiverne er forstukket, mens retssagen verserede. Der kan således opstå en dominoeffekt, hvor kurator må erklære forskellige (typisk) selskaber konkurs, og det kan være et kapløb med tiden grundet omstødelsesfristerne. Ved erstatningssager og sager om tilbagesøgning efter fx ApS-lovens §§ 48-49 gælder omstødelsesfristerne og fristen i konkurslovens § 81 dog ikke.
Viser det sig, at dommen ikke opfyldes, og yderligere inddrivelse over for domfældte opgives af kurator, kan SKAT have en interesse i at modtage en transport på domsbeløbet, for hvilket der vil være en 10-årig forældelsesfrist pga. det særlige retsgrundlag, som dommen udgør.
Domsbeløbet vil være en civilretlig fordring, hvorfor SKATs pantefogeder ikke selv kan foretage udlæg for kravet, der heller ikke vil kunne inddrives ved lønindeholdelse. Til gengæld vil dommen udgøre et eksekutionsfundament efter RPL § 478, stk. 1, nr. 1, således at fogedretten kan foretage udlæg for kravet, der ligeledes vil kunne sættes ind i CFR (Det Centrale Fordringsregister) med henblik på at afvente en modregningsmulighed i forhold til den domfældte.
En sådan transport er dog ikke i sig selv et mål, da inddrivelsesudsigterne ofte vil være ringe, når kurator har måttet opgive en inddrivelse. En transport vil dog være en rimelig udgang på en sag, hvis SKAT har afholdt udgifter i forbindelse med retssagens førelse.
6 Konkurskriminalitet, sagskomplekser og andre sager der har samfundsmæssig og/eller politisk interesse
Som det er nævnt ovenfor kan hensynet til retsfølelsen eller præventive hensyn give anledning til at SKAT vælger at stille sikkerhed for en kurators eller Kammeradvokatens undersøgelser og anlæggelse af omstødelsessager mv. i konkursboer.
Dette vil typisk være tilfældet når der foreligger en eller anden form for konkurskriminalitet. Begrebet konkurskriminalitet er ikke entydigt og kan derfor dække mange forskellige typer af overtrædelser.
Konkurskriminalitet kan f.eks. foreligge som konkursrytteri, forstået som et tilsigtet virksomhedssammenbrud, hvor skyldner forinden det økonomiske sammenbrud på forskellig måde har tømt et selskab eller en virksomhed for aktiver, der derved er bragt udenfor kreditorernes rækkevidde. Typisk bringes aktiverne ind i et nyt selskab, der måske er stiftet ved hjælp af en stråmand.
Konkurskriminalitet kan også foreligge i form af en selskab der fremstår som tomt ved konkursdekretets afsigelse. Det opdages i forbindelse med konkursboets undersøgelser af selskabet at næsten alle pligter er tilsidesat under driften af selskabet. Ofte foreligger der ikke pålidelige informationer om selskabets forhold og den tidligere ledelse afgiver ikke oplysninger eller relevante oplysninger ved konkursdekretets afsigelse. Selskabets revisor har endvidere ofte ikke kendskab til forholdene i virksomheden.
Ofte er en foreliggende konkurskriminalitet kombineret med, at et selskab er en del af et kompleks, hvor der også optræder udenlandske selskaber og hvor der findes aktiver i udlandet.
I sådanne sager bør SKAT understøtte en styrket indsats i forbindelse med undersøgelse af konkursboets forhold. Ud over et generalpræventivt sigte vil en styrket indsats fra kurators side kunne indebære der opnås en forbedret mulighed for at finde skjulte aktiver. Effekten heraf kan dels vise sig at være en begrænsning af de omkostninger som SKAT skal afholde til behandlingen af konkursboet og dels en mulighed for yderligere dividende til kreditorerne.
I sådanne sager kan der ofte være brug for endog meget betydelige sikkerhedsstillelser. Specialcenteret er i forbindelse med vurderingen af hvorvidt der skal stilles sikkerhed i sådanne sager meget velkommen til at kontakte Juridisk Service - Inddrivelse i Hovedcentret for en drøftelse af en sådan sag.
Det er endvidere aftalt med Kammeradvokaten, at denne i sådanne sager kan kontakte Hovedcentret med henblik på en drøftelse og at Hovedcentret skaber en kontakt til specialcentret vedr. behandlingen af sagen.